行政規(guī)范的性質(zhì)探究

1、論行政規(guī)定的性質(zhì)從行政規(guī)范體系角度的定位提要：行政復(fù)議法中行政規(guī)定的法律屬性是個(gè)看似簡短實(shí)則極為復(fù)雜的 HYPERLINK 問題。其簡單之處在于將行政規(guī)范性文件中不屬于 HYPERLINK /Law/ 法律規(guī)范的部分起了統(tǒng)一的名稱，但如此的立法作業(yè)并不能回避從規(guī)范性的角度看行政規(guī)定時(shí)常難以將其與法律規(guī)范相區(qū)不的困惑。本文通過對形式和實(shí)質(zhì)推斷標(biāo)準(zhǔn)以及這對標(biāo)準(zhǔn)依存的國家與 HYPERLINK /Society/ 社會關(guān)系的 HYPERLINK / 分析，指出形式推斷標(biāo)準(zhǔn)無法準(zhǔn)確定位在內(nèi)外區(qū)不型的國家和 HYPERLINK /Society/ 社會基礎(chǔ)上的行政規(guī)定的性質(zhì)，同時(shí)通過對行政規(guī)定所產(chǎn)生的現(xiàn)

2、實(shí)功能進(jìn)行整理，力圖為相關(guān)的制度建設(shè)奠定基礎(chǔ)。 關(guān)鍵詞： 法律規(guī)范，行政規(guī)定，規(guī)范性文件 一、序言 （一）問題的提出 在我國，行政規(guī)定是什么，這是個(gè)看似簡短實(shí)則極為復(fù)雜的問題。 其簡單之處在于將我國行政規(guī)范性文件中不屬于法律規(guī)范的部分起了統(tǒng)一的名稱，由此為推斷行政規(guī)范性文件中的法律規(guī)范和非法律規(guī)范樹立了一個(gè)標(biāo)志。 行政規(guī)定的概念是由行政復(fù)議法提出的。在1999年4月29日經(jīng)第九屆全國人大常委會審議通過的該法中，第7條和第26條中第一次開創(chuàng)性地建立起了對行政機(jī)關(guān)所制定的“規(guī)定”的行政審查制度（為了與作為一般用語的“規(guī)定”以及作為動(dòng)詞使用的“規(guī)定”有所區(qū)不，以下稱為“行政規(guī)定”）。這項(xiàng)具有十分重大

3、的意義1 的制度在誕生的同時(shí)也向行政法的 HYPERLINK / 理論界和實(shí)務(wù)界提出了一系列的課題2 ，同時(shí)在施行后不久就在實(shí)踐中引起反響3 。 在行政復(fù)議法中，立法者用行政規(guī)定那個(gè)概念劃分出了一類制度現(xiàn)象。即行政規(guī)定是有不于行政法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)和規(guī)章是法，而行政規(guī)定是除行政法規(guī)和規(guī)章之外的行政文件4 。 簡而言之，行政規(guī)定不是法。 然而，行政規(guī)定又是極其復(fù)雜的。其復(fù)雜之處在于假如從規(guī)范性的角度看，行政規(guī)定在現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中表現(xiàn)出的性質(zhì)是不統(tǒng)一的，時(shí)常難以將其與法律規(guī)的作用相區(qū)不。 事實(shí)上行政復(fù)議法在立法時(shí)也差不多遭遇了這種境況。行政復(fù)議法之因此將行政規(guī)定納入其調(diào)整范圍之中，其緣故在于行政

4、規(guī)定這種規(guī)范性文件“本身不合法的情況下，行政機(jī)關(guān)直接適用該規(guī)范性文件作出具體行政行為，在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成行政違法行為”5 。那個(gè)地點(diǎn)，行政復(fù)議法指出了行政規(guī)定具有對一般社會成員具有規(guī)范功能。換而言之，該法建立對行政規(guī)定審查的制度，正是因?yàn)橐鉀Q行政規(guī)定的這種規(guī)范性與合法性之間的關(guān)系問題。然而，同樣對社會成員而言，法或者法律所具有的最大特性也恰恰正是其具有規(guī)范性。因此，顯然無法憑這點(diǎn)（這是至關(guān)重要的一點(diǎn)）在通常意義上來劃分出行政法領(lǐng)域中的法律規(guī)范與非法律規(guī)范的區(qū)不6 。 本文將通過 HYPERLINK / 分析我國 HYPERLINK / 目前存在的有關(guān)行政規(guī)定的各種現(xiàn)象，對我國的行政規(guī)定在事實(shí)上所具

5、有的性質(zhì)作出嘗試性把握。 二、行政規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)與推斷標(biāo)準(zhǔn) 由于作為具體行政行為的行為依據(jù)而成為行政復(fù)議的間接審查對象7 ，即行政規(guī)定概念涉及到了行政規(guī)定作為規(guī)范方面的性質(zhì)，因此，要認(rèn)識行政規(guī)定的性質(zhì)，還應(yīng)該在行政的整個(gè)規(guī)范體系之中對其加以定位分析。 在行政復(fù)議法第七條的規(guī)定中，行政規(guī)定是作為具體行政行為的依據(jù)被定位的。因此，能夠作為具體行政行為提供依據(jù)的不僅僅只是或要緊不是行政規(guī)定。作為具體行政行為依據(jù)的更有法律、行政法規(guī)和規(guī)章。行政規(guī)定與法律、行政法規(guī)或規(guī)章一樣作為具體行政行為的依據(jù)， HYPERLINK /lixue/ 自然在向該行為提供合法效力方面具有共同性。然而，所有的具體行政行為的

6、依據(jù)中，除法律之外，在行政主體制定的規(guī)范體系中，行政法規(guī)、規(guī)章與行政規(guī)定的關(guān)系則正好與我國法學(xué)界對行政規(guī)范體系中法律規(guī)范與非法律規(guī)范的通常分類相對應(yīng)。 在我國行政法學(xué)中，行政規(guī)范通常被分為兩大部分，一是由行政立法活動(dòng)所制定的法，即行政法規(guī)和行政規(guī)章，一是除此之外行政所制定的其他規(guī)范性文件8 。依從那個(gè)分類標(biāo)準(zhǔn)，行政規(guī)定因不具有行政法規(guī)或行政規(guī)章的外形， HYPERLINK /lixue/ 自然屬于后者。然而問題大概遠(yuǎn)非如此簡單。如前文所述，行政復(fù)議法將行政規(guī)定作為審查對象這一制度創(chuàng)設(shè)本身就意味著行政規(guī)定在事實(shí)上存在著法律規(guī)范的功能，而后文中也將指出的那樣，依據(jù)不同的推斷標(biāo)準(zhǔn)或行政實(shí)踐的需求，我

7、國行政規(guī)范體系中法律規(guī)范與非法律規(guī)范的界限并不不明確。因此，討論行政規(guī)定本身的性質(zhì)以及確定行政規(guī)定的方式就顯得尤為必要。 筆者將從分析行政規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)入手，在區(qū)分行政規(guī)范中的法律規(guī)范和非法律規(guī)范的基礎(chǔ)上確認(rèn)行政規(guī)定的性質(zhì)。 在此必須指出的是，由于我國法學(xué)界對行政立法的 HYPERLINK / 研究尚不夠深入，行政法學(xué)中尚無可概括和把握行政規(guī)范體系中的法律規(guī)范與非法律規(guī)范性質(zhì)的學(xué)術(shù)概念（概括性概念），因此，筆者借用東亞漢語圈中其他國家和地區(qū)行政法學(xué)中的類似概念，在下文中，行政規(guī)范中的法律規(guī)范簡稱為法規(guī)命令，與此相對的行政規(guī)范中的非法律規(guī)范則簡稱為行政規(guī)則9 。 在行政規(guī)范體系之中，最具有規(guī)范性

8、的自然應(yīng)是具有法律規(guī)范性質(zhì)的部分，即行政立法的產(chǎn)物法規(guī)命令部分。在 HYPERLINK /dangdai/ 現(xiàn)代國家，行政立法的必要性應(yīng)已不存在疑問，但關(guān)于何為行政立法所產(chǎn)生的法，即何為法規(guī)命令（其相反的命題自然是何為行政規(guī)范體系中的非法律規(guī)范）則能夠有形式和實(shí)質(zhì)兩種標(biāo)準(zhǔn)加以推斷。 （一）法規(guī)命令與行政規(guī)則（1）：推斷的形式標(biāo)準(zhǔn) 上述部分差不多提到，由于 HYPERLINK / 目前對行政規(guī)范的把握首先在于其不具有行政法規(guī)或規(guī)章如此的法的外形，因此本文考察的第一步將著眼這種形式性的推斷標(biāo)準(zhǔn)。形式性標(biāo)準(zhǔn)是指依照行政機(jī)關(guān)所制定的行政規(guī)范的外在形式（淵源）推斷該規(guī)范是否屬于法的標(biāo)準(zhǔn)。 在行政法領(lǐng)域中

9、，作為法的行政規(guī)范屬于行為規(guī)范，因此其形式方面自然首先應(yīng)該具備可推斷性。我國的法律制度10 和法學(xué)界11 認(rèn)為，行政規(guī)范中的法是指憲法第89條第（一）項(xiàng)規(guī)定的由國務(wù)院制定的行政法規(guī)、第90條第二款規(guī)定的由國務(wù)院部委公布的規(guī)章以及地點(diǎn)各級人民代表大會和地點(diǎn)各級人民政府組織法第60條規(guī)定的有關(guān)地點(diǎn)人民政府制定的規(guī)章。概括而言，行政法規(guī)和規(guī)章屬于法規(guī)命令。依此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而能夠簡單地推斷出：不屬于行政法規(guī)和規(guī)章的行政規(guī)范自然應(yīng)歸入行政規(guī)則之列。從那個(gè)分析角度動(dòng)身，行政規(guī)定因不具有行政法規(guī)或規(guī)章的形式，因此其不具有法律規(guī)范性，屬于行政規(guī)則。 事實(shí)上，只要制度上承認(rèn)行政機(jī)關(guān)能夠制定法律規(guī)范，那么理所因此應(yīng)有法

10、的淵源來將這些規(guī)范的 HYPERLINK / 內(nèi)容表現(xiàn)出來。許多國家將這種淵源直接確定在憲法之中。例如日本憲法第73條第6項(xiàng)規(guī)定，內(nèi)閣有權(quán)制定“政令”12 ；國家行政組織法第12條第1款規(guī)定，總理府及各省的大臣有權(quán)制定“府令”和“省令”；該法第13條第1款規(guī)定，各委員會和各廳長官有權(quán)制定“規(guī)則”13 （這種“規(guī)則”被稱為“外局規(guī)則”，和省令屬同類，與后述的行政規(guī)則不同）等等。再如，依據(jù)法國1958年憲法第37條的規(guī)定，“不屬于法律領(lǐng)域的事項(xiàng)歸行政立法權(quán)管轄”。由于該憲法第34條對制定法律，及議會立法事項(xiàng)采納列舉規(guī)定的方式，因此其剩余部分則全部屬于行政自主的立法領(lǐng)域。此外，在屬于法律的領(lǐng)域中，依

11、據(jù)該憲法第21條，行政機(jī)關(guān)為了“保障法律的執(zhí)行”能夠行使相應(yīng)的行政立法權(quán)。這些行政立法，前者以總統(tǒng)和總理制定的命令（dcret）、其他行政機(jī)關(guān)（部長、省長和市長等）制定的規(guī)章（arrt）；后者以政府措施（ordonnance，憲法第13、38、92條等規(guī)定）和緊急命令（mesure，憲法第16條規(guī)定）的立法形式表現(xiàn)14 。 形式的推斷標(biāo)準(zhǔn)能夠明確行政規(guī)范體系中法律規(guī)范的制定主體、規(guī)范形式、規(guī)范范圍以及對非法律規(guī)范的支配性，但形式的推斷標(biāo)準(zhǔn)無法講明法規(guī)命令和行政規(guī)則兩者為何有所區(qū)不以及彼此的功能。 （二）法規(guī)命令與行政規(guī)則（2）：推斷的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn) 與上述從行政規(guī)范的外在形式推斷該規(guī)范是否屬于法規(guī)命

12、令相反，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)不拘于行政規(guī)范的外在形式而是著眼于行政規(guī)定的實(shí)際作用和功能。在行政規(guī)范與適用對象之間，實(shí)際存在何種作用或功能則正是持實(shí)質(zhì)推斷標(biāo)準(zhǔn)者所關(guān)懷的。 1、“私人權(quán)利義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn) 實(shí)質(zhì)推斷的立足點(diǎn)首先是建立在法律規(guī)范與適用對象的私人（與公共權(quán)力的行使者相對的社會成員）的權(quán)利義務(wù)的關(guān)系方面，立即法律規(guī)范定位在主觀規(guī)范的層面。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范是“有關(guān)私人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)范”15。行政所制定的規(guī)范如涉及私人的權(quán)利義務(wù)的，則該規(guī)范屬于法規(guī)命令，反之，如不具有上述特征的則成為不具有法的性質(zhì)的行政規(guī)則。行政規(guī)則僅僅適用于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部而不能作用于私人的權(quán)利義務(wù)，即行政規(guī)則的效力不具有外部性1

13、6 。 進(jìn)而，在如何理解法規(guī)命令“有關(guān)私人的權(quán)利義務(wù)”的特征方面，學(xué)者們分不從法律規(guī)范的內(nèi)容和調(diào)整對象、效力等角度提出了各自的觀點(diǎn)。 著眼于法律規(guī)范的調(diào)整對象特性的學(xué)講認(rèn)為，上述“有關(guān)私人的權(quán)利義務(wù)”特征所指的是規(guī)范所調(diào)整的對象、內(nèi)容的主觀特性，即意味著法律規(guī)范是“以私人權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)為調(diào)整對象的規(guī)范”，或“在內(nèi)容方面涉及私人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范”。依照這種觀點(diǎn)，調(diào)整行政組織內(nèi)部方面關(guān)系的行政規(guī)則因不涉及私人的權(quán)利義務(wù)，其自然不屬于法律規(guī)范。 假如從效力的主觀性方面理解“有關(guān)私人的權(quán)利義務(wù)”這項(xiàng)特征，那么法律規(guī)范表現(xiàn)為“具有涉及私人權(quán)利義務(wù)效力的規(guī)范”，或者更為準(zhǔn)確地講，法律規(guī)范是“具有單方面設(shè)定或變

14、更私人權(quán)利義務(wù)效力的規(guī)范”17 。因此，依照效力的推斷標(biāo)準(zhǔn)，如行政所制定的規(guī)范不具有此效力，則該規(guī)范便不屬于法律規(guī)范（法規(guī)命令）而是行政規(guī)則。 如此的“私人權(quán)利義務(wù)”推斷標(biāo)準(zhǔn)盡管著眼于效力，實(shí)際上是在統(tǒng)一把握內(nèi)容、調(diào)整對象（私人權(quán)利義務(wù)）和效力等諸因素的基礎(chǔ)上觀看問題。因此，這一推斷標(biāo)準(zhǔn)與上述著眼于法律規(guī)范調(diào)整對象的推斷標(biāo)準(zhǔn)并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)不，能夠講前者是后者更加嚴(yán)密化的概念。 2、效力標(biāo)準(zhǔn) 與此同時(shí)，一些學(xué)者饒開了上述關(guān)注“私人權(quán)利義務(wù)”那個(gè)內(nèi)容的推斷標(biāo)準(zhǔn)，從單純分析規(guī)范的效力入手提出推斷標(biāo)準(zhǔn)。那個(gè)地點(diǎn)，因法律規(guī)范的效力所拘束的對象不同而有所不同。 有學(xué)者僅僅將法規(guī)命令與行政規(guī)則的定義區(qū)不建立

15、在“是否對人具有約束力”的標(biāo)準(zhǔn)之上18 ?！坝捎趶膹V義而言，法規(guī)命令和行政規(guī)則能夠涉及到同一對象，因此對此難以從內(nèi)容方面進(jìn)行區(qū)分。在行政組織方面，在專門多場合其可能由法律以及法規(guī)命令，也可能由行政規(guī)則產(chǎn)生，這些情況一般均被承認(rèn)。在國家與國民的關(guān)系（外部關(guān)系）方面，法律和法規(guī)命令以及為解釋法律、法規(guī)命令所制定的行政規(guī)則（解釋文件）甚至在用語方面都可能是同一的，因此，不管從哪方面而言，差異存在于效力方面而非內(nèi)容之中”19 。 值得注意的是近年來有些年輕學(xué)者從新的角度展開的效力講。從行政規(guī)范是否（間接或直接）具有議會立法淵源效力的角度，該學(xué)講指出假如行政所制定的規(guī)范是屬于法律規(guī)范（法規(guī)命令），那么其

16、基于授權(quán)關(guān)系也應(yīng)該具有議會立法所產(chǎn)生的法律規(guī)范所具有的效力，即法規(guī)命令是“無須合意即拘束全部執(zhí)行機(jī)關(guān)，成為法院審判糾紛基準(zhǔn)的規(guī)范”，或者也能夠講是“對行政主體或行政機(jī)關(guān)具有對外性的拘束力，（能夠）直接承擔(dān)審判基準(zhǔn)功能的規(guī)范”20 。顯而易見，這類著眼于審判基準(zhǔn)規(guī)范效力的觀點(diǎn)明顯地注重行政規(guī)范與執(zhí)行、適用機(jī)關(guān)（要緊是法院）之間的關(guān)系，有不與上述關(guān)注行政規(guī)范與國民之間的關(guān)系的觀點(diǎn)。 歸納而言，上述的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)不管從何種角度對行政所制定的規(guī)范進(jìn)行推斷，其均不拘泥于該規(guī)范的外在表現(xiàn)形式（淵源）。顯然，這種推斷標(biāo)準(zhǔn)有利于明確行政立法活動(dòng)如何實(shí)質(zhì)性地同意法律的規(guī)范和調(diào)整的目的21 。事實(shí)上，許多國家的憲法中

17、對法規(guī)命令形式的規(guī)定也并沒有停留在形式本身，而是建立在事實(shí)上質(zhì)內(nèi)容基礎(chǔ)之上的，或者講行政規(guī)范的淵源并不是自為的而是受治于該規(guī)范所具有的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。例如前述日本憲法第73條第1款第6項(xiàng)對政令的規(guī)定是以政令的實(shí)質(zhì)內(nèi)容為基礎(chǔ)的：該項(xiàng)規(guī)定：“為實(shí)施本憲法及法律的規(guī)定而制定政令。但在此種政令中，除法律特不授權(quán)者外，不得制定罰則”。那個(gè)地點(diǎn)所謂的“罰則”是指“規(guī)定義務(wù)或限制權(quán)利的規(guī)定”22 。依照內(nèi)閣法第11條規(guī)定，“政令如無法律委任不得規(guī)定義務(wù)或限制權(quán)利的規(guī)定”，同樣，內(nèi)閣府設(shè)置法第7條第4項(xiàng)、國家行政組織法第13條第2項(xiàng)也規(guī)定“無法律之委任，不得設(shè)置罰則，或制定課以義務(wù)或限制國民的權(quán)利的規(guī)定”。三、推斷

18、標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)：行政職權(quán)體系的縱向等級或內(nèi)外區(qū)不 在上述討論 HYPERLINK /Law/ 法律規(guī)范的推斷部分涉及到了推斷的形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)不。正因?yàn)檫@些區(qū)不，導(dǎo)致行政規(guī)范體系中 HYPERLINK /Law/ 法律規(guī)范（法規(guī)命令）與非法律規(guī)范（行政規(guī)則）的不同定位。進(jìn)一步深究這些推斷標(biāo)準(zhǔn)是如何形成的，則明顯地能夠發(fā)覺這些標(biāo)準(zhǔn)各自所依靠的對國家（行政）和 HYPERLINK /Society/ 社會的關(guān)系的認(rèn)識基礎(chǔ)截然不同。 （一）縱向等級型：職權(quán)淵源的關(guān)聯(lián) 在形式推斷標(biāo)準(zhǔn)中，行政規(guī)范的淵源是至關(guān)重要的。由于行政規(guī)范的淵源又是由規(guī)范制定行為主體在行政組織體系中的地位所決定的，因此，形式性推

19、斷關(guān)鍵在于通過認(rèn)定誰是相應(yīng)行政規(guī)范的制定主體。確切而言，是由行為主體的地位及其職權(quán)確認(rèn)行政規(guī)范的具體淵源，由此也確立了該淵源在整個(gè)行政規(guī)范體系中的地位。例如，憲法第89條第1項(xiàng)規(guī)定國務(wù)院擁有制定行政法規(guī)的權(quán)力，而行政法規(guī)這種行政規(guī)范淵源的性質(zhì)和地位并非是其自為而成的，其性質(zhì)和地位理所因此地是由第85條所規(guī)定的國務(wù)院在我國國家行政體制中具有最高國家行政機(jī)關(guān)的地位所決定的，由此以行政法規(guī)為淵源的行政規(guī)范也相應(yīng)在整個(gè)行政規(guī)范體系中理所因此地居于最高的地位。 相應(yīng)地，部門規(guī)章和地點(diǎn)政府規(guī)章等其他的行政規(guī)范也由各自對應(yīng)的制定職權(quán)主體行政機(jī)關(guān)決定其性質(zhì)和地位。由于行政職權(quán)體系是由金字塔形等級體系構(gòu)成的，對

20、應(yīng)的行政規(guī)范的淵源在性質(zhì)和效力上也同樣相應(yīng)地表現(xiàn)為金字塔形結(jié)構(gòu)。在這種結(jié)構(gòu)內(nèi)部，行政職權(quán)和行政職權(quán)之間因關(guān)系性質(zhì)不同而導(dǎo)致行政規(guī)范淵源關(guān)系性質(zhì)的不同。當(dāng)行政職權(quán)之間體現(xiàn)為上下隸屬指揮支配關(guān)系時(shí)，行政規(guī)范淵源的性質(zhì)和地位也因此產(chǎn)生上下不同的等級。例如立法法第79條第2款規(guī)定行政法規(guī)的效力高于規(guī)章。而當(dāng)行政職權(quán)之間體現(xiàn)為不具有上述隸屬指揮支配關(guān)系時(shí)，則行政規(guī)范淵源體現(xiàn)為同性和同效。立法法第82條規(guī)定：“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地點(diǎn)政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行”。那個(gè)地點(diǎn)能夠看到，行政職權(quán)的縱向等級性直接決定著行政規(guī)范淵源的性質(zhì)和地位。依同樣的原理可知，制定行政規(guī)定的主體本身所具

21、有的行政職權(quán)等級也決定著各類行政規(guī)定相互之間的等級關(guān)系23 。 值得關(guān)注的 HYPERLINK 問題在于，上述行政法規(guī)、規(guī)章等有名規(guī)范是同對應(yīng)的行政職權(quán)一樣處于縱向等級序列關(guān)系之中，那么，作為行政規(guī)定的無名規(guī)范與此有何關(guān)聯(lián)。 關(guān)于這一 HYPERLINK 問題，如同樣從制定權(quán)主體動(dòng)身 HYPERLINK / 分析，那么行政規(guī)定盡管在淵源方面不具有行政法規(guī)等法定形式，但這僅僅只是形式本身意義上的區(qū)不，形式的自由并不改變行政規(guī)范的淵源依舊受制于相對應(yīng)的行政職權(quán)這一 HYPERLINK / 規(guī)律。因此，在整個(gè)行政規(guī)范體系中，作為無名規(guī)范的行政規(guī)定也與有名規(guī)范一樣，作為其對應(yīng)的行政職權(quán)體系的“鏡像”，

22、自身也構(gòu)成縱向效力的等級序列體系。因此，現(xiàn)在其外在形式不能被稱為行政法規(guī)或被叫作規(guī)章之類的名稱，只能體現(xiàn)為諸如某某政府或某某機(jī)關(guān)的某某文件或某某命令等等。而當(dāng)需推斷這些行政規(guī)定彼此之間的效力等級地位時(shí)，也只有將其還原到制定主體，才可能清晰地得到推斷其在整個(gè)行政規(guī)范體系中地位和效力的標(biāo)識。由于行政職權(quán)體系是一個(gè)統(tǒng)一體，而那個(gè)體系又非屬自立封閉體系，其本身也成為包括有名規(guī)范在內(nèi)的行政規(guī)范體系的一部分。 從上面的 HYPERLINK / 分析中差不多能夠明顯看到形式性推斷標(biāo)準(zhǔn)背后所依靠的職權(quán)淵源關(guān)聯(lián)的認(rèn)識基礎(chǔ)。但必須注意的是，職權(quán)淵源之間關(guān)聯(lián)性的存在并不能由此推演出法律規(guī)范（法規(guī)命令）和非法律規(guī)范（

23、行政規(guī)則）的差異及其在淵源上的不同反映。相反，當(dāng)行政職權(quán)體系構(gòu)成金字塔型的統(tǒng)一體時(shí)，對應(yīng)的行政規(guī)范體系也應(yīng)是統(tǒng)一的，且行政規(guī)范彼此之間的區(qū)不只會是在形式上被叫作不同名稱而沒有理由因此地推導(dǎo)出在本質(zhì)上有法律規(guī)范和非法律規(guī)范之不。這也正是形式性推斷標(biāo)準(zhǔn)在 HYPERLINK / 目前所面臨的最致命的缺陷。 從制度形成史的角度看，行政規(guī)范體系內(nèi)部分化為法律規(guī)范和非法律規(guī)范兩個(gè)部分，最早起因于1989年4月最高權(quán)力機(jī)關(guān)所通過制定的行政訴訟法。該法確認(rèn)行政法規(guī)、地點(diǎn)性法規(guī)和規(guī)章為法律規(guī)范24 。因此，在行政訴訟法中立法者并不是以明文的方式宣布何為法，而是以確定法院在實(shí)施對行政的司法審查時(shí)應(yīng)持有的依據(jù)的方

24、式，即確認(rèn)合法性依據(jù)只能由法提供的方式間接地宣布了何種行政規(guī)范為法律規(guī)范。此后在立法法中，行政機(jī)關(guān)制定的以行政法規(guī)、規(guī)章為淵源的行政規(guī)范差不多明文被規(guī)定屬于法律規(guī)范。但在此之前，包括憲法在內(nèi)的法律體系自身盡管規(guī)定了如行政法規(guī)、行政決定等各種行政規(guī)范的淵源，但并沒有規(guī)定何種行政規(guī)范屬于法律規(guī)范，或者何種不是25 。同樣，相同時(shí)期的行政法學(xué)界也并沒有持上述在 HYPERLINK / 目前差不多屬于學(xué)術(shù)主流的觀點(diǎn)，即僅僅將行政法規(guī)和規(guī)章定位為法，而是廣泛全面地以作為整體的行政體系內(nèi)在的職權(quán)淵源關(guān)聯(lián)對應(yīng)關(guān)系為考慮基礎(chǔ)構(gòu)筑行政法的規(guī)范體系26 。 以整個(gè)行政職權(quán)行政規(guī)范淵源的體系為前提，行政訴訟法和其后

25、的立法法乃至行政法學(xué)界的主流觀點(diǎn)差不多上是以以下兩種方式解決統(tǒng)一的行政規(guī)范體系中什么規(guī)范屬法律規(guī)范（法規(guī)命令）和什么規(guī)范不屬法律規(guī)范（行政規(guī)則）的問題。 其一，在整體上以 “攔腰截?cái)唷钡姆绞教幚硇姓殭?quán)與法律規(guī)范的關(guān)系。從行政訴訟法和立法法所建立的立法體系來看，行政法規(guī)、部門規(guī)章和地點(diǎn)政府規(guī)章所分不對應(yīng)的行政職權(quán)主體是國務(wù)院、國務(wù)院各部門（包括各部、委員會、 HYPERLINK /china/ 中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政治理職能的直屬機(jī)構(gòu)）以及省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府。在行政職權(quán)體系中，這些主體無疑是居上者或是靠上者。也確實(shí)是講，以行政職權(quán)等級為界限將與行政職權(quán)體系相對應(yīng)的行

26、政規(guī)范體系縱向地劃為兩個(gè)部分，上為法律規(guī)范，下則屬非法律規(guī)范（行政規(guī)定）。其中，當(dāng)行政法規(guī)和規(guī)章被認(rèn)定為法律規(guī)范時(shí)，那么，法律規(guī)范和非法律規(guī)范的區(qū)不，或者講立法的權(quán)力性資源在行政層面的分配顯而易見是由行政職權(quán)的等級高低所決定的。 至今，在相當(dāng)大程度上這種制度設(shè)計(jì)已為行政法學(xué) HYPERLINK / 理論界所同意，同時(shí)也以這種設(shè)計(jì)思路作為解講相關(guān)問題的基礎(chǔ)。許多行政法學(xué)著作和論文中將行政規(guī)定稱為“規(guī)章以下的規(guī)范性文件”便是一個(gè)佐證27 。同時(shí)這一觀點(diǎn)也被司法機(jī)關(guān)所同意并以此解講行政訴訟實(shí)踐中的問題28 。 其二，以上述“攔腰截?cái)唷钡姆绞綄⑿姓?guī)范體系的上部定性為法律規(guī)范下部則為非法律規(guī)范，即在表

27、面上是直接以不同的規(guī)范淵源體現(xiàn)不同的規(guī)范性質(zhì)，并以此確定行政規(guī)范之間的效力等級。然而，在這兩部分的交接處，即“攔腰截?cái)唷钡摹敖孛妗碧帲瑑烧叩姆ǘP(guān)系則并非如此，法律規(guī)范的效力并不理所因此地高于非法律規(guī)范。立法法第71條規(guī)定：“國務(wù)院各部、委員會、 HYPERLINK /china/ 中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政治理職能的直屬機(jī)構(gòu)，能夠依照法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。/部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)”。那個(gè)地點(diǎn)，規(guī)范效力等級的體現(xiàn)顯然不是或者不完全是依照行政規(guī)范的淵源進(jìn)行確定的。行政法規(guī)的效力 HYPERLINK

28、 /lixue/ 自然高于規(guī)章，但依該條的規(guī)定，國務(wù)院公布的決定或命令，其效力也高于部門規(guī)章，即效力高于部門規(guī)章這種屬于法律規(guī)范淵源的行政規(guī)范的，能夠是不屬于法律規(guī)范淵源的行政規(guī)范。顯然，在那個(gè)地點(diǎn)，決定行政規(guī)范效力等級的不是該規(guī)范是否具有法律規(guī)范淵源這種外在形式，而是制定該行政規(guī)范的職權(quán)，由職權(quán)等級最終決定具體的行政規(guī)范在整個(gè)行政規(guī)范體系中的等級地位。 從上述兩種處理方式中能夠清晰地看到，歸根結(jié)底，在職權(quán)淵源的關(guān)聯(lián)中，不管行政規(guī)范的淵源如何，最終起決定作用的依舊是其背后的職權(quán)。一切差不多上在職權(quán)等級優(yōu)先的前提之下分配行政規(guī)范淵源，完成行政職權(quán)體系在規(guī)范制定方面的外在形式。 （二）內(nèi)外區(qū)不型：

29、自治他治的關(guān)聯(lián) 在上述職權(quán)淵源關(guān)聯(lián)中，行政規(guī)范的淵源體系與行政職權(quán)體系始終是同構(gòu)的，當(dāng)行政職權(quán)自身構(gòu)成金字塔型的縱向等級體系時(shí)，相應(yīng)的行政規(guī)范體系體現(xiàn)同樣的形式和性質(zhì)。然而，行政職權(quán)在組織法意義上的體系建構(gòu)當(dāng)然能夠以行政職權(quán)自身為規(guī)范對象，然而行政職權(quán)的存在價(jià)值并不是以自身為目的的，行政職權(quán)必定要有作用的對象以及作用的 HYPERLINK / 內(nèi)容。但在以職權(quán)淵源關(guān)聯(lián)為基礎(chǔ)的形式性推斷標(biāo)準(zhǔn)中，卻只能見到行政規(guī)范的淵源本身而沒有這些行政規(guī)范所要規(guī)范的對象以及規(guī)范作用的 HYPERLINK / 內(nèi)容，即形式性推斷標(biāo)準(zhǔn)中存在規(guī)范對象缺位的問題。 實(shí)質(zhì)性推斷標(biāo)準(zhǔn)與形式性推斷標(biāo)準(zhǔn)明顯的外在區(qū)不則是其將行

30、政規(guī)范的作用部分也置于考察視野之中，彌補(bǔ)了形式性推斷標(biāo)準(zhǔn)的不足。但兩者的全然區(qū)不點(diǎn)卻并非在于此處。當(dāng)以行政規(guī)范的規(guī)范對象（及其相關(guān)內(nèi)容）如利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)、審判機(jī)關(guān)的審查基準(zhǔn)等為標(biāo)準(zhǔn)推斷該規(guī)范是否屬于法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，此種劃分 HYPERLINK / 方法實(shí)際上是將行政規(guī)范體系中的法律規(guī)范（法規(guī)命令）和非法律規(guī)范（行政規(guī)則）的關(guān)系與以規(guī)范行政職權(quán)之外對象的行政規(guī)范和以規(guī)范行政職權(quán)自身的行政規(guī)范的關(guān)系作了對應(yīng)處理。依照這種標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范行政職權(quán)之外對象的行政規(guī)范屬于法律規(guī)范（法規(guī)命令），反之，僅僅規(guī)范行政職權(quán)自身的行政規(guī)范則屬于非法律規(guī)范（行政規(guī)則）。進(jìn)一步而言，這種標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格地將行政職權(quán)體系與該

31、體系的作用對象區(qū)分為兩個(gè)相互獨(dú)立的體系，只有行政職權(quán)體系使用行政規(guī)范對對象進(jìn)行規(guī)范作用時(shí)，該行政規(guī)范才能成為法律規(guī)范（法規(guī)命令），反之，當(dāng)行政職權(quán)僅僅是以本身為規(guī)范對象，即不以外在的對象為規(guī)范對象時(shí)，該行政規(guī)范則不屬于法律規(guī)范（法規(guī)命令）。簡而言之，實(shí)質(zhì)性推斷標(biāo)準(zhǔn)的根基在于行政活動(dòng)的對外的他治與對內(nèi)的自治之間的關(guān)聯(lián)。 在此值得著重關(guān)注的是，形式性推斷標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)性推斷標(biāo)準(zhǔn)在認(rèn)識基礎(chǔ)上所存在的上述區(qū)不，不應(yīng)僅僅被理解為只是表述概念時(shí)在方式 HYPERLINK / 方法方面存在觀看角度或者邏輯基點(diǎn)的不同。事實(shí)上，其各自對應(yīng)的 HYPERLINK /Society/ 社會基礎(chǔ)則不盡相同，或者講是不同的

32、社會基礎(chǔ)對法律規(guī)范提出的不同要求。內(nèi)外區(qū)不的自治他治關(guān)聯(lián)，則是對應(yīng)于近代市民社會的法律需要，將法律規(guī)范限定在規(guī)范人與人之間意思界限的范圍之內(nèi)29 ，是近代法差不多結(jié)構(gòu)的體現(xiàn)30 。 與此相對，當(dāng)上述外在的規(guī)范對象客觀上不存在時(shí)，即全部的他治對象被納入行政自治的職權(quán)體系，成為自治事項(xiàng)時(shí)，那么對行政規(guī)范體系的認(rèn)識 HYPERLINK /lixue/ 自然只有著眼于職權(quán)體系內(nèi)部，只能依據(jù)該職權(quán)體系內(nèi)部的行政職權(quán)等級體系為標(biāo)準(zhǔn)了。由此可見，在我國，當(dāng)對行政規(guī)范進(jìn)行分析是以打算 HYPERLINK /Economic/ 經(jīng)濟(jì)，即非市場 HYPERLINK /Economic/ 經(jīng)濟(jì)、市民社會為對應(yīng)基礎(chǔ)時(shí)

33、，能夠看到我國行政法學(xué)中出現(xiàn)體現(xiàn)行政職權(quán)等級的職權(quán)淵源關(guān)聯(lián)的法學(xué)觀念和制度定義見解則自有其必定之處。同時(shí)，在開始建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的今天，面對業(yè)已發(fā)生轉(zhuǎn)型的社會結(jié)構(gòu)，即就行政職權(quán)體系而言差不多出現(xiàn)外在于該體系的規(guī)范對象之時(shí)，依舊以職權(quán)淵源為基點(diǎn)的行政法學(xué) HYPERLINK / 理論也因此自然不能對制度作出圓滿的講明31 ，盡管事實(shí)上理論的構(gòu)筑者可能在無意識之間差不多或多或少觸及到了行政規(guī)范體系與行政職權(quán)體系的內(nèi)部和外部之間不協(xié)調(diào)現(xiàn)象32 。 （三）內(nèi)外區(qū)不型的 HYPERLINK /dangdai/ 現(xiàn)代修正：行政規(guī)則的外部效果 上述部分差不多提到，從實(shí)質(zhì)性推斷標(biāo)準(zhǔn)的角度看，只有行政職

34、權(quán)體系使用行政規(guī)范對外在于該體系的對象進(jìn)行規(guī)范作用時(shí)，該行政規(guī)范才能成為法律規(guī)范（法規(guī)命令），反之，當(dāng)行政職權(quán)僅僅是規(guī)范自身，即不以外在的對象為規(guī)范對象時(shí)，該行政規(guī)范則不屬于法律規(guī)范（法規(guī)命令）而只是行政規(guī)則。作為非法律規(guī)范的行政規(guī)則只能在行政職權(quán)體系內(nèi)部發(fā)生作用，在該體系之外則不具有法律效力，不產(chǎn)生法律效果，簡而言之行政規(guī)則不具有外部效果。然而，這種植根于近代社會基礎(chǔ)之上的嚴(yán)格二元論正受到 HYPERLINK /dangdai/ 現(xiàn)代社會中來自以下方面的挑戰(zhàn)。 從行政規(guī)則的內(nèi)容而言，在法律的執(zhí)行層面上，由于現(xiàn)代行政的需要，許多以解釋基準(zhǔn)、裁量基準(zhǔn)等形式出現(xiàn)的“行政規(guī)則”作為法律規(guī)范與具體行政

35、行為的中介，從要件設(shè)定、內(nèi)容選擇和程序適用等方面直接調(diào)整著該具體行政行為，同時(shí)在事實(shí)上成為具體行政行為的直接行為依照。因此，在這種情況之下，專門難講這種“行政規(guī)則”不是屬于“以私人權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)為調(diào)整對象的規(guī)范”。對此，差不多有學(xué)者意識到了行政規(guī)則在現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)過程中并非如理論邏輯上那樣“單純”，在許多情況下，行政規(guī)則這種效力只是存在于行政系統(tǒng)內(nèi)部的行政規(guī)范事實(shí)上存在著外部效果33 。 在制度上行政規(guī)則的外部效果是由司法程序確立的。原本只作用于行政職權(quán)體系內(nèi)部，不具有法律規(guī)范效力的行政規(guī)則在一定場合開始作為司法審查的基準(zhǔn)被適用，即被給予了審判基準(zhǔn)規(guī)范效力。這種對嚴(yán)格二元論的修正則是回應(yīng)日益變化

36、的現(xiàn)代社會需要。這些社會需要（依照）中最為要緊的則是平等待遇要求34 。有學(xué)者指出：“在某種行政處分是依行政內(nèi)部文件規(guī)定大量均一地被實(shí)施的情況下，當(dāng)其中一項(xiàng)行政處分違反該行政內(nèi)部文件規(guī)定時(shí)，應(yīng)將該項(xiàng)行政處分認(rèn)定為違反平等原則而成為違法處分，即使該行政處分符合法律。假如該行政內(nèi)部文件規(guī)定是作為平等處理的基準(zhǔn)的，那么能夠認(rèn)為事實(shí)上在該范圍之內(nèi)行政內(nèi)部文件規(guī)定有著與法律規(guī)范相當(dāng)接近的功能”35 。因此這類行政規(guī)則也能夠被認(rèn)為是一種準(zhǔn)法律規(guī)范36 。 毫無疑義，在以私人為對象進(jìn)行行政活動(dòng)中行政機(jī)關(guān)必須遵守平等原則，這本身確實(shí)是一項(xiàng)理所因此應(yīng)成立的法命題37 。平等原則要求行政機(jī)關(guān)對同類事項(xiàng)應(yīng)同樣處理對

37、待38 ，反之，禁止缺乏充分理由的不同等待遇39 。行政活動(dòng)即使不違反有關(guān)法律法規(guī)等規(guī)范，但假如不具備上述平等原則的要求時(shí)，也同樣構(gòu)成違法。那個(gè)地點(diǎn)，行政機(jī)關(guān)自身制定的各類原本屬于內(nèi)部適用的行政規(guī)則最終成為法院司法審查活動(dòng)的依據(jù)，從而成為來自外部的約束行政活動(dòng)的一種法律規(guī)范，一種由法院實(shí)施的外在于行政職權(quán)體系的平等待遇（平等適用）基準(zhǔn)。顯然，司法權(quán)對行政規(guī)則的適用導(dǎo)致了行政規(guī)則自身產(chǎn)生了自我拘束性質(zhì)40 。 此外，同樣建立在行政規(guī)則具有自我約束性質(zhì)理論基礎(chǔ)上的還有信賴愛護(hù)規(guī)范。當(dāng)行政規(guī)則被公開之后，由于國民對該行政規(guī)則持有信賴之心，因此不同意行政機(jī)關(guān)變更這些行政規(guī)則中設(shè)定的各種基準(zhǔn)作出諸如駁回

38、許可申請等對相對人不利益的行為41 。四、行政規(guī)范體系中的行政規(guī)定 下面將運(yùn)用上述的各種推斷標(biāo)準(zhǔn)對我國行政規(guī)范中的行政規(guī)定進(jìn)行 HYPERLINK / 分析。 （一）行政規(guī)定的范圍 前述部分差不多提到，在我國行政 HYPERLINK /Law/ 法律制度中，行政規(guī)定作為一個(gè) HYPERLINK /Law/ 法律概念是由行政復(fù)議法首先提出的。但行政復(fù)議法只是提出了行政規(guī)定的范圍而未對概念進(jìn)行定義。其范圍是國務(wù)院部門的規(guī)定；縣級以上人民政府及其工作部門的規(guī)定；鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。同時(shí)，第二款還專門指出這些規(guī)定“不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地點(diǎn)人民政府規(guī)章”。 從憲法和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定來看，行政復(fù)議

39、法規(guī)定的上述范圍中所涉及到的行政規(guī)定有以下兩大類： 一是行政機(jī)關(guān)有明確依照能夠制定的行政規(guī)定。具體有國務(wù)院各部、各委員會依照法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，公布具有普遍拘束力的命令和指示（憲法第90條第2款）；縣級以上地點(diǎn)各級人民政府依照法律規(guī)定權(quán)限能夠規(guī)定行政措施，公布具有普遍約束力的決議和命令（憲法第107條、地點(diǎn)各級人民代表大會和地點(diǎn)各級人民政府組織法第59第1項(xiàng)）；鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府能夠公布具有普遍約束力的決定和命令（地點(diǎn)各級人民代表大會和地點(diǎn)各級人民政府組織法第61條第3項(xiàng)）。 二是事實(shí)上存在的行政規(guī)定：具體為縣級以上地點(diǎn)各級人民政府工作部門所公布的具有普遍約束力的決

40、定和命令42 。 （二）行政規(guī)定的性質(zhì) 1、實(shí)質(zhì)性推斷標(biāo)準(zhǔn)的必要性 從形式性推斷標(biāo)準(zhǔn)的角度看，由于行政規(guī)定是與行政法規(guī)和規(guī)章相排斥的，在外在形式（淵源）上屬于行政規(guī)范體系之中的無名規(guī)范43 ，因此，行政規(guī)定必定是不具有法律規(guī)定性質(zhì)的行政規(guī)則，制定行政規(guī)定的活動(dòng)也 HYPERLINK /lixue/ 自然不能歸入行政立法的范圍。 然而，在當(dāng)前業(yè)已出現(xiàn) HYPERLINK /Society/ 社會結(jié)構(gòu)變化的環(huán)境中，行政職權(quán)需要對外在的對象進(jìn)行規(guī)范時(shí)，或者講差不多出現(xiàn)了需要行政職權(quán)進(jìn)行規(guī)范的同時(shí)外在于行政職權(quán)體系的 HYPERLINK /Society/ 社會主體時(shí)，以內(nèi)外區(qū)不型的自治他治關(guān)聯(lián)為基礎(chǔ)

41、的實(shí)質(zhì)性推斷標(biāo)準(zhǔn)則開始有了發(fā)生作用的空間。 首先，從制度建設(shè)的過程背景來看，行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范中那些屬于法律規(guī)范的活動(dòng)，即行政立法作為一項(xiàng)制度性 HYPERLINK 問題開始被提出并展開討論是在行政訴訟法的立法時(shí)期，同時(shí)因該法的頒布和實(shí)施而制度化。前面部分差不多提到，在行政訴訟法的立法活動(dòng)展開之前，就整體而言，不管是包括憲法在內(nèi)的法律制度依舊對這些制度所作的學(xué)術(shù)注釋，都沒有對行政規(guī)范中的法律規(guī)范和非法律規(guī)范進(jìn)行過區(qū)分。在行政訴訟法的立法過程中，當(dāng)立法者和學(xué)者們在討論什么是行政審判的依據(jù)以及規(guī)章是否能夠成為行政審判的依據(jù)44 時(shí)，他們實(shí)際上是在探討什么是（在行政審判中）對法院具有約束力的審判基準(zhǔn)

42、，即法院能夠以此基準(zhǔn)認(rèn)定具體行政行為是否違法。顯然，他們所希望解決的并不純?nèi)皇腔蛘吣軌蛑v差不多上不是組織法上的行政立法權(quán)限的配置 HYPERLINK 問題。因此能夠講不管是 HYPERLINK / 理論界依舊實(shí)務(wù)界，由行政訴訟法的頒布所觸發(fā)的對行政立法以及行政規(guī)范中的法律規(guī)范問題的的討論和認(rèn)識是在“法律規(guī)范應(yīng)該具有審判基準(zhǔn)效力”的前提之下展開的。這種凸現(xiàn)問題的 HYPERLINK /lishi/ 歷史過程，正呼應(yīng)了效力講學(xué)者的觀點(diǎn)，也由此可能為從效力講的角度 HYPERLINK / 分析我國行政規(guī)范的結(jié)構(gòu)提供了一個(gè)切入點(diǎn)。 其次，從行政制定法律規(guī)范，即行政立法的范圍來看，在組織法的層面上，行政

43、法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章和地點(diǎn)人民政府規(guī)章被法律正式明文地確定為法的淵源，則是由2000年3月15日公布的立法法完成的。該法第2條規(guī)定該法的適用和依照執(zhí)行的對象為法律、行政法規(guī)、地點(diǎn)性法規(guī)、自治條例和單行條例以及國務(wù)院部門規(guī)章和地點(diǎn)政府規(guī)章。這是在法律中第一次明文將行政規(guī)范中的行政法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章和地點(diǎn)政府規(guī)章確定為法的淵源。第三章和第四章第二節(jié)又進(jìn)一步對行政法規(guī)和規(guī)章作了具體規(guī)定。上述這些事實(shí)意味著到2000年3月15日立法法公布為止，憲法和法律并沒有對何為行政立法這一概念本身作出明確的界定。事實(shí)上至此為止行政立法的概念是在兩種意義中存在的：一是作為描述一種事實(shí)上存在的行政活動(dòng)結(jié)果的概念，即

44、行政機(jī)關(guān)在事實(shí)上制定的規(guī)范具有法律規(guī)范（法規(guī)命令）的性質(zhì)或功能45 ；一是作為一種法學(xué)概念（而非法律概念），作為一種學(xué)理上的分析工具存在于憲法學(xué)和行政法學(xué)之中。學(xué)術(shù)界在探討行政制定規(guī)范活動(dòng)時(shí)常常使用這一概念46 。前者由因此行政機(jī)關(guān)在事實(shí)上制定著法律規(guī)范，是一種實(shí)質(zhì)性的立法活動(dòng)，因此無法僅僅從形式上將這種規(guī)范的性質(zhì)限定在行政法規(guī)和規(guī)章的范圍之內(nèi)，即無法排除在行政法規(guī)和規(guī)章之外存在法律規(guī)范的可能性。后者更多的是從應(yīng)然的角度提出控權(quán)要求，認(rèn)為在行政規(guī)范體系之中只有行政法規(guī)和規(guī)章才能夠具有法律規(guī)范性。 上述對行政立法的探討講明，我國不管是法學(xué) HYPERLINK / 理論界依舊法律實(shí)務(wù)界，對法規(guī)命令

45、的認(rèn)識盡管重點(diǎn)在于劃定形式方面的范圍，但同時(shí)也差不多有意識或無意識地觸及或進(jìn)入了實(shí)質(zhì)性推斷的范圍。因此，在以下部分將用實(shí)質(zhì)性推斷標(biāo)準(zhǔn)對上述范圍中的行政規(guī)定進(jìn)行分析。 2行政規(guī)定中的法律規(guī)范 歸納上述有關(guān)實(shí)質(zhì)性推斷標(biāo)準(zhǔn)，簡而言之，對行政規(guī)定中是否存在法律規(guī)范的問題，無非能夠從兩個(gè)方面著手分析，即是否具有 HYPERLINK / 阻礙權(quán)利義務(wù)的 HYPERLINK / 內(nèi)容；或者，是否具有審判基準(zhǔn)效力。 以此標(biāo)準(zhǔn)考察行政規(guī)定，當(dāng)問題的著眼點(diǎn)差不多不拘泥于行政規(guī)范是否具有行政法規(guī)或者行政規(guī)章等外形，即在行政規(guī)定的外在形式與其事實(shí)上是否具有對外規(guī)范性并無必定聯(lián)系的前提之下進(jìn)行問題分析時(shí)，行政規(guī)定中所存

46、在的具有法律規(guī)范性質(zhì)的行政規(guī)范，即行政規(guī)定中存在著的法規(guī)命令便顯而易見地凸現(xiàn)出來。 （1）涉及相關(guān)利害關(guān)系人權(quán)利義務(wù)的行政規(guī)定 現(xiàn)實(shí)中因發(fā)生緣故不同，以不同方式客觀存在的涉及權(quán)利義務(wù)的行政規(guī)定有以下幾類： 首先，以混合方式存在的法規(guī)命令。從實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)動(dòng)身，行政規(guī)定假如不具有法律規(guī)范的性質(zhì)，即不屬于法規(guī)命令，那么從理論上而言，當(dāng)行政規(guī)定對行政職權(quán)體系之外的私人發(fā)生作用時(shí)（如為具體行政行為提供依據(jù)），該行政規(guī)定起著執(zhí)行或解釋法律、法規(guī)或規(guī)章等法律規(guī)范的作用。因此，當(dāng)其 HYPERLINK / 內(nèi)容涉及到相關(guān)利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)時(shí)，這些行政規(guī)定的內(nèi)容的規(guī)范性應(yīng)該歸結(jié)于其上位的法律規(guī)范，即行政規(guī)定自身

47、不應(yīng)具有外部效果。如關(guān)于國務(wù)院公布的決定或命令，其應(yīng)以憲法和法律的依照為前提（憲法第89條第1項(xiàng)）。然而在現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中，作為依照的授權(quán)條款常常只是停留在確定“行政主管機(jī)關(guān)”的層面，由此使得在“主管”這一職權(quán)之下的活動(dòng)事實(shí)上難有明確的界限。同時(shí)，在具體的行政活動(dòng)場合，這種執(zhí)行和解釋行為是基于行政活動(dòng)的具體責(zé)任機(jī)關(guān)依據(jù)相應(yīng)行政職權(quán)對該行政活動(dòng)和行政需要的認(rèn)識進(jìn)行的，因此，在個(gè)案中由行政活動(dòng)的具體責(zé)任機(jī)關(guān)的職權(quán)及其認(rèn)識作為媒介時(shí)，專門難講從行政規(guī)定中導(dǎo)出的具有法律規(guī)范性質(zhì)的內(nèi)容能夠必定地由上位的法律規(guī)范全部包容。在此基礎(chǔ)上形成的行政規(guī)定中，法規(guī)命令和行政規(guī)范往往以混合的方式存在于其中。例如民航總

48、局所發(fā)禁止飛機(jī)票打折的文件中所具有的法律規(guī)范性是無庸置疑的47 。再如行政審批制度改革中許多無上位法規(guī)依照的許可被清理也證明這種混合狀態(tài)的存在48 。 其次，以單獨(dú)方式存在的法規(guī)命令。如前文所述，法規(guī)命令在形式上的地位和性質(zhì)被法定地“攔腰截?cái)唷庇谝欢ǖ男姓殭?quán)序列等級之上，但在實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面卻并不受制于行政如此的形式性規(guī)范要求，由此也導(dǎo)致整個(gè)行政規(guī)定盡管能夠形式上單獨(dú)地屬于非法律規(guī)范，但在行政規(guī)范體系中可能具有與法律規(guī)范同樣性質(zhì)的內(nèi)容或發(fā)揮著同樣的功能。對此，有兩個(gè)例子能夠講明問題。其一，關(guān)于 HYPERLINK /china/ 中國人民銀行、審計(jì)署和國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)所公布的規(guī)范性文件的性質(zhì)。由于

49、憲法第90條第2款和國務(wù)院組織法第10條規(guī)定，“部、委員會”能夠依照法律和行政法規(guī)制定規(guī)章，因此，到立法法公布，確認(rèn) HYPERLINK /china/ 中國人民銀行、審計(jì)署和國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)有權(quán)制定規(guī)章為止49 ，從形式意義上而言，這些行政組織所公布的行政規(guī)范盡管依照形式推斷標(biāo)準(zhǔn)不屬于法律規(guī)范（法規(guī)命令），但事實(shí)上不治理論上依舊行政實(shí)務(wù)中，時(shí)常被視為同國務(wù)院部委規(guī)章具有同樣的效力50 。自立法法施行，該法第71條在形式方面追認(rèn)了事實(shí)上存在的法律規(guī)范，由此這些行政規(guī)范才被正式明文定位為國務(wù)院的部門規(guī)章，即被劃入了形式上的法律規(guī)范范圍之內(nèi)。顯然，在立法法施行前后，這些行政規(guī)范只是在形式方面有所改變

50、，而在實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面則并無全然性變化。其二，由于只有行政法規(guī)和規(guī)章等有名規(guī)范能夠作為法律規(guī)范使用，而有名規(guī)范是受行政職權(quán)等級所制約，局限于相應(yīng)的等級管轄范圍之內(nèi)，在此之外則屬于法律規(guī)范（法規(guī)命令）的空白區(qū)域，因此僅依靠有名規(guī)范難以為許多行政活動(dòng)提供有效、足夠和必需的法律規(guī)范作為行為依據(jù)。由此也造成在有名規(guī)范之外的寬敞行政領(lǐng)域，作為無名規(guī)范的行政規(guī)定事實(shí)上在相當(dāng)大的程度上替代了法律規(guī)范（法規(guī)命令）應(yīng)有的功能。例如，無權(quán)制定地點(diǎn)政府規(guī)章的地區(qū)（如較大的市以外的地點(diǎn)政府）只能以行政規(guī)定的形式制定行政規(guī)范，而事實(shí)上這些行政規(guī)定的功能與地點(diǎn)政府規(guī)章的法律規(guī)范性方面差不多無差不51 。 在行政的實(shí)踐活動(dòng)中行

51、政機(jī)關(guān)常常自創(chuàng)涉及利害關(guān)系人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，如行政規(guī)定以行政規(guī)定的形式自設(shè)定罰款、收費(fèi)、許可制度等規(guī)范。行政復(fù)議法第7條和第26條的立法動(dòng)機(jī)確實(shí)是在于對這類行政規(guī)定的操縱以愛護(hù)相關(guān)利害關(guān)系人的權(quán)益52 。因此，由此能夠反推出現(xiàn)實(shí)的行政規(guī)定中客觀地存在著以上述各種方式表現(xiàn)出來的法律規(guī)范法規(guī)命令。 （2）具有審判基準(zhǔn)功能的行政規(guī)定 從行政訴訟法第52、53條的規(guī)定內(nèi)容來看，無庸置疑，我國行政訴訟中排除行政規(guī)定成為審判基準(zhǔn)。然而在一定的領(lǐng)域，尤其是在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域中，在相當(dāng)程度上專門難回避行政規(guī)定在事實(shí)上成為審判基準(zhǔn)的可能性和必要性。在行政訴訟中這種具有審判基準(zhǔn)功能的行政規(guī)定正在體現(xiàn)出，除前文中所涉及

52、到的判例之外53 ，差不多公布或能夠查閱到的還有在有關(guān)期限54 和產(chǎn)品分類55 等方面存在著將行政規(guī)定作為審判基準(zhǔn)的判例。 五、結(jié)語 通過上述的分析可知，在實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之下對行政規(guī)范進(jìn)行分析推斷，行政規(guī)定中也不乏存在法律規(guī)范。由此能夠得出結(jié)論：行政復(fù)議法第7、26條中的行政“規(guī)定”所指的不是一種具有共同性質(zhì)的行政規(guī)范，即不具有法律規(guī)范性的行政規(guī)范，而是一類行政規(guī)范，即不具有行政法規(guī)或行政規(guī)章外在形式的所有行政規(guī)范。換而言之，行政規(guī)定作為無名規(guī)范盡管不具有行政法規(guī)或規(guī)章（有名規(guī)范）的外形，但決不能夠斷言行政規(guī)定之中不存在法律規(guī)范。 具體而言，行政規(guī)定因規(guī)范調(diào)整的對象屬于行政職權(quán)體系之外或之內(nèi)，由此導(dǎo)

53、致行政規(guī)定是否涉及私人的權(quán)利義務(wù)，是否可能成為司法審判基準(zhǔn)，從而在總體上能夠被劃分為屬于法規(guī)命令的行政規(guī)定（其在功能上等同于法律規(guī)范）以及屬于行政規(guī)則的行政規(guī)定（其不具有法律規(guī)范的功能）。進(jìn)而，即使在屬于行政規(guī)則（非法律規(guī)范）的范圍之內(nèi)，從規(guī)范適用的角度而言，當(dāng)需要適用平等待遇等原則時(shí)，這些屬于非法律規(guī)范的行政規(guī)定也可能發(fā)生外部效果，產(chǎn)生法律規(guī)范的功能。 總之，行政規(guī)定是個(gè)不可回避的法律和法學(xué)問題。事實(shí)上，上述行政規(guī)范體系中法律規(guī)范在形式與實(shí)質(zhì)兩方面的不一致現(xiàn)象事實(shí)上不僅僅限于我國，即使在發(fā)達(dá)國家，由于 HYPERLINK /dangdai/ 現(xiàn)代國家 HYPERLINK /fazhan/ 進(jìn)

54、展對行政的需要56 ，（未經(jīng)法律委任的）不具有法律規(guī)范外形的行政規(guī)則事實(shí)上差不多突破了傳統(tǒng)的范圍57 而深入到行政的全部領(lǐng)域58 。因此，在我國 HYPERLINK /dangdai/ 現(xiàn)代化建設(shè)過程中，行政職權(quán)的規(guī)范對象日益從行政職權(quán)體系中分化已成為不爭事實(shí)的時(shí)候，能夠講在 HYPERLINK / 研究行政規(guī)定的性質(zhì)及其相關(guān)問題的同時(shí)，我們差不多開始面對一個(gè)在理論上須進(jìn)一步深入 HYPERLINK / 研究，同時(shí)在制度建設(shè)上已是十分緊迫的課題59 ：在制度建設(shè)方面，法律應(yīng)如何規(guī)范和調(diào)整行政機(jī)關(guān)制定實(shí)質(zhì)性法律規(guī)范的活動(dòng)。注釋：1有關(guān)行政復(fù)議法在行政法制建設(shè)方面的意義，可參見于安：制定我國行政復(fù)

55、議法的幾個(gè)重要 HYPERLINK 問題，法學(xué)1999年第8期第47頁；馬懷德：行政監(jiān)督與救濟(jì)制度的新突破，政法論壇1999年第4期第6672頁；朱芒：對“規(guī)定”審查制度試析，華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)2000年第1期，第1216頁。 2嚴(yán)格而言，行政復(fù)議法所建立的對“規(guī)定”的行政審查制度還僅僅只是一個(gè)差不多雛形，在運(yùn)作層面上，還存在大量的制度創(chuàng)設(shè)課題須進(jìn)一步 HYPERLINK / 研究。參見朱芒：對“規(guī)定”審查制度試析，華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)2000年第1期，第1216頁。 3法制日報(bào)2000年2月20日報(bào)道了行政復(fù)議法實(shí)施后首例對規(guī)定的審查案。該案是由浙江省杭州市旺實(shí) HYPERLINK /pc/ 計(jì)算

56、機(jī)有限公司向杭州市人民政府申請行政復(fù)議的同時(shí)對公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部和國家工商治理局聯(lián)合公布的關(guān)于規(guī)范“網(wǎng)吧”經(jīng)營行為加強(qiáng)安全治理的通知提出審查請求。國務(wù)院為審查權(quán)主體。 4參見喬曉陽主編、全國人大常委會法制工作委員會 HYPERLINK / 研究室編著：中華人民共和國行政復(fù)議法條文釋義及有用指南， HYPERLINK /china/ 中國民主法制出版社1999年第60頁。由于全國人大常委會法制工作委員會直接承擔(dān)了該部 HYPERLINK /Law/ 法律的起草工作，因此，能夠?qū)⒋私忉尶醋鳛榱⒎ㄕ呋蛄⒎▍⑴c者的差不多認(rèn)識。 5喬曉陽主編、全國人大常委會法制工作委員會研究室編著：中華人民共和

57、國行政復(fù)議法條文釋義及有用指南， HYPERLINK /china/ 中國民主法制出版社1999年第59頁。 6例如， HYPERLINK /Economic/ 經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎教授指出：“中國每個(gè)部門都有幾乎不受限制的立法權(quán)，不叫 HYPERLINK /Law/ 法律，但實(shí)際上和法律所起的作用一樣”。參見中國留美 HYPERLINK /Economic/ 經(jīng)濟(jì)學(xué)會上海圓桌會議紀(jì)要（下），經(jīng)濟(jì)學(xué)消息報(bào)2000年9月1日。 7關(guān)于行政間接審查制，參見朱芒：前揭注1，第1215頁。 8例如作為高等 HYPERLINK /jiaoyu/ 教育法學(xué)教材的行政法學(xué)將制定行政規(guī)范的行政活動(dòng)（抽象行政行為）分

58、為兩大類：行政機(jī)關(guān)的行政立法行為和行政機(jī)關(guān)除行政立法行為以外的其他抽象行政行為。能夠講這種觀點(diǎn)代表了我國行政法學(xué)界 HYPERLINK / 目前對行政規(guī)范分類的差不多認(rèn)識。羅豪才主編：行政法學(xué)，北京大學(xué)出版社1996年版，第138139、142169頁。 9如日本的主流學(xué)講依照行政所制定的規(guī)范有無法律規(guī)范性將這類規(guī)范分為“法規(guī)命令”和“行政規(guī)則”。參見塩野宏行政法第二版，有斐閣1994年，第79頁；中譯本參見鹽野宏：行政法，楊建順譯，法律出版社1999年，第67頁。另參見平岡久行政立法，行政立法行政基準(zhǔn)，有斐閣1995年，第頁。我國 HYPERLINK /Taiwan/ 臺灣地區(qū)的行政法學(xué)家也

59、差不多持這種分類觀點(diǎn)，近期的教科書參見吳庚：行政法之 HYPERLINK / 理論與有用（增訂四版），三民書局1998年，第252-253頁。另見葉俊榮：行政命令，翁岳生編行政法（上冊），翰蘆圖書出版有限公司2000年，第463頁。此外，高家偉博士在翻譯德國行政法的著作時(shí)也將相關(guān)概念譯為法規(guī)命令和行政規(guī)則。參見哈特穆特毛蕾爾：行政法學(xué)總論，高家偉譯，法律出版社2000年，第313、591頁。 10嚴(yán)格而言，憲法和相關(guān)的組織法中并沒有明文規(guī)定，因此，那個(gè)地點(diǎn)所講的“法律制度”實(shí)際上是以行政訴訟制度為基礎(chǔ)所作的推導(dǎo)。詳見本文后述。 1190年代初的綜述性著作中概括的觀點(diǎn)與近期出版的行政法學(xué)教科書和

60、研究著作中的觀點(diǎn)差不多是一致的。綜述性著作參見張尚鷟主編：走出低谷的中國行政法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第172、174175頁。教科書如羅豪才：前揭注8，第138139、142159頁；王連昌主編：行政法學(xué)（修訂本），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第139頁。研究著作如應(yīng)松年主編：行政行為法，人民出版社1992年版，第228頁。 12日本國憲法第73條第6項(xiàng)規(guī)定：“內(nèi)閣除其他一般行政事務(wù)外，執(zhí)行下列各項(xiàng)事務(wù)：六、為實(shí)施本憲法及法律的規(guī)定而制定政令。但在此種政令中，除法律特不授權(quán)者外，不得制定罰則”。譯文參見宮澤俊義著、蘆部信喜補(bǔ)訂：日本國憲法精解，董王番輿譯，中國民主法制出版社1