論合同模板違約金的性質(zhì)

1、論違約金的性質(zhì)【摘要】違約金是由當(dāng)事人約定的不履行合同所產(chǎn)生的一種法律后果。而違約金的性質(zhì)究竟是什么，學(xué)界爭議專門大。本文通過對兩大法系關(guān)于違約金的性質(zhì)的介紹以及對我國有關(guān)違約金的性質(zhì)的探討，對我國合同法司法解釋二第29條進行了詳細地評述，總結(jié)出了我國違約金制度的弊端。最后，本文總結(jié)認為違約金的性質(zhì)應(yīng)是一種事后評價，其兼有補充性和懲處性；對違約金的比例限定不應(yīng)以實際損失來判定，而應(yīng)以合同所涉及的標(biāo)的額為依據(jù)來進行限定?！娟P(guān)鍵詞】違約金 懲處性 補償性 合同【Abstract】Liquidated damages is a legal consequence arising from the p

2、arties not to fulfill the contract. The nature of liquidated damages what is the great academic controversy. Based on the Two Legal Systems on the nature of liquidated damages as well as our introduction to the nature of liquidated damages, judicial interpretation of contract law in China, 2 section

3、 29, a thorough review, we summarize the defects on of the liquidated damages in China. Finally, the essay concludes that the nature of liquidated damages should be an ex-post evaluation, which have both complement and punitive; We should limit the proportion of liquidated damages not by actual loss

4、, but by Subject matter involved in the contract amount.【Key words】：Liquidated damages, Punitive, Compensatory, Contract 引 言處于市民社會的人們，交易日益頻繁，與專門多年前的熟人社會完全不同，我們現(xiàn)在的交易對象越來越趨向于發(fā)生于陌生人之間。為了交易的正常進行，保障交易安全，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，就需要一系列規(guī)則來作出具體的規(guī)定。因此，合同法即起著舉足輕重的作用，一次次違約行為的發(fā)生，為了維護公平和正義，少不了一系列的違約救濟措施，而違約金則可謂是最常見的了。然而，關(guān)于違

5、約金的性質(zhì)還存在專門大的爭議，本文將一一進行討論。一、違約金的性質(zhì)綜述（一）兩大法系有關(guān)違約金性質(zhì)的立法例1大陸法系國家的違約金性質(zhì)。與英美法系國家不同，大陸法系國家并未將賠償性違約金與懲處性違約金嚴(yán)格區(qū)分開來。法國法確認了違約金性質(zhì)在原則上屬于損害賠償額的預(yù)定，但并不禁止當(dāng)事人訂立帶有懲處性質(zhì)的違約金。法國法確信違約金的預(yù)先賠償性。法國民法典第 1226 條規(guī)定：“違約金條款為契約一方當(dāng)事人為擔(dān)保契約的履行而承諾于不履行時支付違約金的條款?！钡@只是法典對違約金的形式定義，該法典第 1229 條則具體指明了違約金的性質(zhì)，該條規(guī)定：“違約金條款是對債權(quán)人因主債務(wù)不履行所受到的損害賠償?shù)难a償。”

6、因此，假如沒有特不注明，則違約金條款被推定為不履行合同而設(shè)，實際上違約金已成為非違約方因違約方債務(wù)不履行所受損害的賠償。即法國法在原則上不承認違約金的懲處性。然而，法國法繼承了羅馬法的許多傳統(tǒng)，在違約救濟的順序上強調(diào)實際履行優(yōu)先，同時，不禁止當(dāng)事人訂立帶有懲處性質(zhì)的違約金。而德國法對違約人比較嚴(yán)厲，強調(diào)了違約金的懲處性。德國法違約金的規(guī)定帶有明顯的懲處性。德國民法典第339條規(guī)定：“債務(wù)人對債權(quán)人約定在不履行債務(wù)或不以適當(dāng)方式履行債務(wù)時,應(yīng)支付一定金額作為違約金者，于債務(wù)人拖延時，罰其支付違約金?！笨梢?，依德國法律之規(guī)定，當(dāng)事人假如約定了違約金，一方當(dāng)事人如拖延履行債務(wù)，則對方能夠“罰其支付違

7、約金”，而不論這種違約是否給對方造成實際損害。然而，從法典第340條第1款的規(guī)定看，關(guān)于全部不履行債務(wù)而約定的違約金，除當(dāng)事人另有約定外，違約金請求權(quán)與實際履行請求權(quán)只能擇一行使。當(dāng)違約金的數(shù)額低于實際損失時，德國法同意債權(quán)人在數(shù)額之外另行請求損害賠償?？梢?，假如他的損失超過了違約金的數(shù)額，而他后來得到了全部的賠償，違約金便成為賠償金的一部分,因而具有補償性質(zhì)。綜上所述，德國法與法國法一樣，承認違約金具有懲處性和賠償性雙重屬性，只是德國法對違約人比較嚴(yán)厲，注重違約金的懲處性；法國法則比較和氣，注重違約金的賠償性。 2英美法系的違約金性質(zhì)。英美合同法把一切形式的懲處性的違約救濟排斥于合法的違約救

8、濟之外，只承認賠償性的違約金。受損害方只能要求違約方賠償其損失，不能對之實施懲處。這就決定了合同中加入的旨在懲處違約方的條款是無效的。（1）英國的有關(guān)法律規(guī)定。排斥違約金懲處性的原則并非與生俱來。違約金起源于英國 1314 世紀(jì)英格蘭的“罰票”制度。這種“罰票”是債務(wù)人對債權(quán)人的一種允諾，允諾當(dāng)開票人所做的另外一項允諾未被履行時，他將向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金鈔票作為懲處。這種“罰票”制度后來便演變成為要緊針對違約行為的一種罰金?？梢姡ㄉ系倪`約金在其誕生之時，是具有懲處性的。只是隨著合同平等原則的進展，受私法自治和契約自由的觀念的阻礙，在近代，英國法院的法官開始因為違約金被用作擔(dān)保合同債務(wù)的

9、履行而拒絕執(zhí)行，并逐漸出現(xiàn)了預(yù)約賠償金和罰金的區(qū)分，在司法實踐中區(qū)不對待的傾向，英國法院一般承認前者合法有效，而后者則無法獲得強制執(zhí)行，因為“法律不同意人們相互實施懲處”。（2）美國的有關(guān)法律規(guī)定。美國法不承認違約金具有保證合同履行、制裁違約的合同擔(dān)保功能，而只承認它的賠償作用。正如在美國的合同法重述第335條規(guī)定：“合同救濟制度的核心目的是補償而不是懲處，論從經(jīng)濟上或其他角度都難以證明是正確的，規(guī)定懲處性合同條款是違反公共政策的，因而也是無效的”。美國、加拿大等其他一般法國家也采取同樣的原則即排斥違約金懲處性。該國的違約金制度與英國由違約金進展而來預(yù)約賠償金是一樣的。據(jù)美國權(quán)威的布菜克法律字

10、典中的解釋：“預(yù)約賠償金”是指由債據(jù)或其他合同的當(dāng)事人在合同中明確約定的一筆特定金額，這筆金額是一方因其違約行為而向另一方支付的損害賠償金。另外，美國法還有其獨特的方面，對違約金的推斷標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人訂立合同的目的這一原則上，美國法作了重大的改造，即 1952年頒布的美國統(tǒng)一商法典第 22718(1)條規(guī)定：假如鑒于“違約引起的可能的或?qū)嶋H的損害”，違約金條款規(guī)定的賠償額是合理的，該條款確實是可強制執(zhí)行的。依此規(guī)定：不管當(dāng)事人有無對違約方施加懲處的動機，只要約定的賠償額與實際發(fā)生的損失相比顯得過高，就達到了不合理的程度，即認為該約定是懲處性的而不被執(zhí)行。 綜上所述，關(guān)于違約金的性質(zhì)，兩大法系采取不

11、同的立法政策和考量。英美法系國家認為違約金的性質(zhì)在于補償而不在于懲處，其依照要緊在于：作為平等主體一方無權(quán)對另一方當(dāng)事人實施懲處。如當(dāng)事人在合同中事先約定違約金，那么該金額必須是公正的、合理的，應(yīng)與可能預(yù)見的損失相稱，否則被認為是懲處性的條款，在法律上將確認為無效。而大陸法系國家十分重視違約金在阻止違約、保證合同履行方面的作用，因而認為違約金兼具補償性和懲處性。（二）我國關(guān)于違約金性質(zhì)的探討 我國現(xiàn)行合同法對違約金的性質(zhì)未做明確規(guī)定，然而我國法學(xué)理論界和審判實踐中對違約金的性質(zhì)曾展開過熱烈的討論，要緊存在以下兩種截然對立的觀點：一種觀點認為，我國應(yīng)在賠償性違約金之外承認違約金的懲處性。違約金的

12、懲處性在合同法中要緊有以下體現(xiàn)：第一，合同法第 114 條第2 款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人能夠請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人能夠請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以當(dāng)減少。”即一般高于實際損失則無權(quán)請求減少，這一方面是為了免除當(dāng)事人舉證的繁瑣，另一方面表明法律同意違約金在一定程度上大于損失，顯然大于損失的部分具有對違約方的懲處性。第二，合同法第 114 條第3 款規(guī)定，“當(dāng)事人就拖延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！痹摋l規(guī)定當(dāng)事人在支付違約金后還應(yīng)履行債務(wù)，表明違約金是專為拖延履行行為予以懲處而設(shè)定的，具有懲處作用。

13、由此可見，合同法所規(guī)定的違約金具有懲處性。另一種觀點針鋒相對，認為我國的違約金制度應(yīng)取消懲處性違約金，僅保留賠償性違約金。其理由有二：（1）懲處性違約金破壞了民法的平等、等價有償原則，同時為一方牟取不正當(dāng)利益提供了條件；（2）懲處性違約金的形成除法律傳統(tǒng)和價值取向等緣故外，經(jīng)濟體制是一個重要的緣故。隨著我國改革的深入，市場經(jīng)濟體制的確立，在違約補救措施方面會轉(zhuǎn)向注重其補償功能，而非以往的實際履行原則，因而也就可不能注重懲處性違約金在維護合同交易秩序方面的作用。筆者傾向于第一種觀點。綜上所述，不同的國家對違約金性質(zhì)的看法有所不同。同一個國家，在不同的歷史時期對違約金性質(zhì)的認識也不完全一樣?？偟目?/p>

14、來，世界各國的違約金制度的差不多情況是：英美法系只承認賠償性的違約金，我國與大陸法系國家則認為違約金同時兼具賠償性和懲處性。（三）違約金與賠償金的關(guān)系賠償金是指對違約人給受害人造成實際損失的補償，以賠償實際損失為原則。它與違約金、定金并列作為違約責(zé)任中賠償損失的三種形式之一，是極其容易與違約金相混淆的。違約金和賠償金的區(qū)不也十分明顯：第一，違約金是合同雙方約定的，賠償金一般是法定的。違約金是一方當(dāng)事人違反合同給另一方當(dāng)事人造成損失時，依法給對方當(dāng)事人所給付的經(jīng)濟補償，只要合同中寫進了違約金條款，那么一方當(dāng)事人違約后通常要按照合同中該條款的約定給付違約金。而賠償金的給付是按照實際造成的損失程度來

15、進行的，不管合同中有無相應(yīng)的條款。第二，違約金不以實際損失為要件，賠償金須以實際損失為要件。由于支付違約金的條件是違約方有違約的事實，而不論對方是否存在損失，因而使違約金在功能上其有了懲處違約方的性質(zhì)。而支付賠償金的前提條件不僅是違約方有違約的事實，更重要的推斷依據(jù)是要有實際損失，賠償金具有補償?shù)男再|(zhì)，而不具有懲處的性質(zhì)。第三，由于違約金是當(dāng)事人事先在合同中約定的，因而實際發(fā)生的損失可能與當(dāng)初約定的違約金數(shù)額不一致；而賠償金通常是依照實際損失的大小來確定的。因此，在區(qū)不兩者適用范圍的時候，我們注意以下內(nèi)容，就能專門好的區(qū)分兩者之間的差異：違約金適用于當(dāng)事人有約定的場合，損害賠償金則適用于法律沒

16、有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定的情形。最重要的是，違約金是雙方對今后違約可能造成的損失的預(yù)先約定，其支付是以違約事實為構(gòu)成要件，在適用違約金時候，可能略高于或略低于實際產(chǎn)生的損失；而損害賠償金則是以造成實際損失等為要件的，而不是由當(dāng)事人事先在合同中約定的，只有當(dāng)實際損失發(fā)生了之后才能確定損害賠償金的具體數(shù)額。同時，筆者認為二者的請求支付順序應(yīng)是先請求支付違約金，不足的，再請求支付支付賠償金。二、合同法司法解釋二第29條的評述（一）合同法司法解釋二第29條的價值取向合同法司法解釋（二）第29條規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的

17、過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，依照公平原則和老實信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般能夠認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。該條所體現(xiàn)出來的價值取向要緊表現(xiàn)在兩個方面：第一，體現(xiàn)了民法中的公平原則。其目的要緊是想維護公平，防止合同雙方當(dāng)事人之間的利益失衡，進一步維護良好的社會主義市場經(jīng)濟秩序。第二，反映了民法中的等價有償原則。該條規(guī)定旨在追求民法重在補償?shù)目傮w精神，防止民事主體借主張違約金來獵取高額的不等價利益。同時，這有助于遏制一方當(dāng)事人濫用自己的權(quán)利，利用自己的優(yōu)勢地位約定天價違約金，損害對方當(dāng)事人的正當(dāng)利益。民法是權(quán)

18、利法，民事主體之間具有平等的法律地位，民法對當(dāng)事人的利益也是平等進行愛護的。若民法中確定違約金以懲處性為主的話，恐免出現(xiàn)道德風(fēng)險，有違公平原則。（二）合同法司法解釋二第29條的理論評述盡管該條司法解釋的規(guī)定具有其進步的一面，即維護公平，重在補償，但同時也凸顯出了一些弊端。這要緊表現(xiàn)在以下三個方面：首先，違背了合同法中的意思自治原則。約定違約金是指支付條件和數(shù)額由當(dāng)事人在合同中約定的違約金，其體現(xiàn)了合同法第4條的規(guī)定即合同自由原則，該原則是合同法的精髓和靈魂，反映了商品經(jīng)濟的運行規(guī)律，同時也是當(dāng)事人意思自治原則的具體體現(xiàn)。然而，該條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般

19、能夠認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”，在筆者看來，以實際損失的百分之三十來限定違約金的支付比例，過于武斷，全然沒有考慮合同雙方當(dāng)事人的真實意思表示，是對合同當(dāng)事人意志自由的橫加干涉，也與合同法本質(zhì)為私法的意旨不符。第二，標(biāo)準(zhǔn)不夠明確、具體、具有不可預(yù)見性。該條中所規(guī)定的“實際損失”是合同主體在訂立合同時所無法預(yù)見到的，這只能是一個事后才能明確化的東西，合同當(dāng)事人在訂立合同之時不可能也無必要考慮以后是否發(fā)生實際損失那個因素，因此，合同當(dāng)事人不可能事先將尚未定型的實際損失約定在合同條款之中，況且，實際損失發(fā)生后，即使沒有約定違約金，也有賠償金來進行彌補。該司法解釋第29

20、條以實際損失來限定違約金支付比例，不僅違背了合同自由原則，而且違背了實際生活，因為過高約定無效，即使有效，當(dāng)事人約定的違約金也不能超過造成實際損失的百分之三十，這是與合同當(dāng)事人在訂立合同時的初衷相違背的。第三，違背了老實信用原則。違約金本來具有一定阻止合同當(dāng)事人隨意違約，促使其講誠信、守諾言，積極履行合同義務(wù)的功能。但該條司法解釋的出臺，使得合同當(dāng)事人即使在合同中約定了違約金，最后以實際損失為基礎(chǔ)來限定違約金的支付比例，大概有鼓舞違約，倡導(dǎo)不誠信之嫌。譬如一方當(dāng)事人違約，但其沒有受到任何實際損失，那豈不是非違約方就得不到任何違約金的彌補，違約方也不用支付任何違約金甚至賠償金？怎么講一方違約后給

21、非違約方所造成的實際損失為零，可見，這對非違約方來講也是特不不公平的。三、完善我國違約金制度的立法建議（一）明確違約金支付在先，賠償金支付在后的原則一方當(dāng)事人違反合同給另一方當(dāng)事人造成損失時，只要合同中約定了違約金條款，那么一方當(dāng)事人違約后就要按照合同的約定先行給付違約金；而賠償金的給付是按照實際造成的損失程度來認定的，需要具體判明損失額度，具有滯后性。支付違約金的條件是違約方有違約的事實，而不論對方是否存在損失，因而使違約金在功能上可能具有懲處性；而支付賠償金的前提條件不僅是有違約的事實，更重要的推斷依據(jù)是要有實際損失，賠償金具有補償性。那么，到底是違約金先支付依舊賠償金先支付呢？違約金與賠

22、償金相比，一個重要特點在于違約金的支付幸免了損害賠償方式中常常遇到的計算損失的范圍和舉證的困難。由于違約金數(shù)額能夠由當(dāng)事人在訂立合同時約定，如此當(dāng)事人能夠?qū)`約后承擔(dān)責(zé)任的范圍預(yù)先確定，一旦發(fā)生違約，則不必計算損失數(shù)額，而要求違約方支付違約金。此外，賠償金條款的生效也應(yīng)當(dāng)以實際發(fā)生的損害為前提，盡管受害人能夠不必證明損害的范圍，但假如沒有實際損失是不能適用賠償金的，而違約金的支付不以實際損害發(fā)生為前提的，然而只要有違約行為存在，不管是否發(fā)生損害，都應(yīng)當(dāng)支付違約金。如此，不僅減少了實踐中操作所帶來的不便，即實際損失的計算，同時在實際損失少于當(dāng)事人約定的違約金時，也能以違約金的方式來彌補非違約方。

23、更為重要的是，違約金作為當(dāng)事人約定的內(nèi)容優(yōu)先于法定賠償金先行支付，體現(xiàn)了合同法“約定優(yōu)先”的總體精神。因此，違約金作為當(dāng)事人之間的一種約定具有賠償金無法比擬的功能，我國立法應(yīng)該明確違約金先行支付，假如仍然無法彌補損失時，再支付賠償金的原則。（二）違約金的性質(zhì)本質(zhì)上是一種事后評價，應(yīng)予以糾正將其事先定性進行立法的錯誤思路 盡管違約金是由當(dāng)事人在合同中事先約定好的，但現(xiàn)在合同仍未開始履行或者尚在履行之中，現(xiàn)在并不能確定約定的違約金是過高依舊過低，具有懲處性依舊具有補償性，這些定論都只能等到違約事實發(fā)生之后才能予以定性。例如，甲、乙二人在合同中事先約定的違約金是20萬元，但違約后實際所造成的損失是1

24、5萬元，現(xiàn)在，違約金的數(shù)額20萬元大于所造成的實際損失15萬元，即可講明違約金具有懲處性。相反，假如違約后給非違約方所造成的實際損失為30萬元，則應(yīng)先行支付20萬元違約金，再后支付10萬元賠償金，現(xiàn)在合同雙方當(dāng)事人所約定的20萬元的違約金數(shù)額遠遠小于所造成的實際損失，即可講明違約金又具有補償性。由此可見，違約金的性質(zhì)本來是一種事后評價，即只有當(dāng)違約的事實發(fā)生后才可確定所造成的實際損失的具體數(shù)額是大于依舊小于合同中事先約定的違約金數(shù)額，大于時即證明違約金具有補償性，小于時即證明違約金具有懲處性。因此，合同法司法解釋二第29條對違約金進行事先定性將違約金事先定性為具有補償性，這種基于事先定性而予以立法的立法思路顯然是錯誤的。（三）立法對違約金進行限制應(yīng)予以明確化合同法司法解釋（二）第二十九條規(guī)定：當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，依照公平原則