精選審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋疑難問題解析

1、精選審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?疑難問題解析?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?疑難問題解析問題一：仲裁是否可以收繳合同無效后的非法所得 問：根據(jù)?司法解釋?第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認(rèn)定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委員會(huì)那么無權(quán)收繳。 答：我個(gè)人認(rèn)為仲裁處理該類案件是有法律依據(jù)的，?合同法?民法通那么?都有相同規(guī)定的。如果收繳這局部仲裁不處理，理論上是講是不通的。 這與法院和仲裁庭在處理優(yōu)先受償權(quán)時(shí)碰到的問題有些相同。有的仲裁員說我們不能裁。因?yàn)楹贤ǖ?86條規(guī)定是“人民法院依法拍賣

2、。而實(shí)際上，仲裁庭還是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去執(zhí)行。而且仲裁對(duì)收繳做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由法院執(zhí)行也是不相沖突的。 問題二：補(bǔ)充協(xié)議亦需備案 問：施工合同簽訂后，雙方以補(bǔ)充協(xié)議的方式對(duì)中標(biāo)的合同價(jià)款進(jìn)行調(diào)整，如果當(dāng)時(shí)雙方都認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議確未違反雙方的真實(shí)意思表示。而過后承包人又以補(bǔ)充協(xié)議違反招投標(biāo)法為由要求認(rèn)定補(bǔ)充協(xié)議無效，這時(shí)如何確定合同價(jià)款? 答：這就是黑白合同的問題。?司法解釋?規(guī)定，中標(biāo)合同備案后，當(dāng)事人不得就合同中實(shí)質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。當(dāng)然，也并不是說合同簽訂后就不能變更了，按?合同法?的規(guī)定，合同簽訂后當(dāng)然可以變更，只是補(bǔ)充協(xié)議對(duì)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容

3、進(jìn)行變更后也需要再次備案，只有進(jìn)行了重新備案后才能作為依據(jù)。這個(gè)問題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚再結(jié)婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個(gè)手續(xù)就是非法的。當(dāng)然，黑白合同和真實(shí)合同本身不是一回事，關(guān)鍵是要有法定的變更事由。 問題三：變更事項(xiàng)確定后應(yīng)在期內(nèi)提出價(jià)款變更報(bào)告？ 問：建設(shè)工程?示范合同?中關(guān)于確定變更價(jià)款的31.2款中約定：承包人在雙方確定變更事項(xiàng)后的14天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更。據(jù)此提出以下問題：承包人在14天內(nèi)沒有變更價(jià)款的專項(xiàng)報(bào)告,但有雙方簽字確認(rèn)的變更事項(xiàng)記錄，月進(jìn)度款的報(bào)告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價(jià)款金額，

4、這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？ 答:這涉及到變更的具體內(nèi)容是什么。有的變更只是確定一個(gè)事實(shí)，上面寫著情況屬實(shí)甚至收到，這和確定合同變更的具體金額價(jià)款是不同的概念。因此，我認(rèn)為關(guān)鍵是看變更的手續(xù)到底是什么，如果對(duì)具體價(jià)款已經(jīng)作了明確約定的，作為合同結(jié)算依據(jù)加進(jìn)去就是了；如果只是確定了具體事實(shí)的，那么就以圖紙為準(zhǔn)來確定變更價(jià)款，必要時(shí)可以交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價(jià)款，但還要看雙方是否對(duì)7天期限作了明確約定。如果沒有，那么可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應(yīng)成為 限制。 問題四：沒有約定計(jì)息，但有滯納金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)

5、可以嗎？ 問：?司法解釋?第17條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)工程欠款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按約定處理，如果當(dāng)事人在合同中沒有約定利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，.而約定了滯納金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于這種情況如何適用?標(biāo)準(zhǔn)是否有限制? 答：這里有很多個(gè)概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等，這和合同法有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定是相符的。一種是補(bǔ)償性的，一種是懲罰性的。這兩種違約金如果有約定都要從約定。這里有個(gè)問題是當(dāng)事人約定了違約金后又認(rèn)為定的標(biāo)準(zhǔn)過高要求降低的。那么要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該沒有限制，約定即可。 問題五：合同沒有約定“過期作廢怎么辦？ 問：依據(jù)解釋第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人

6、僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定承包商提交決算報(bào)告后，發(fā)包人在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，如何處理？另：不予答復(fù)如何理解？ 答：司法解釋第20條的立法用意是要求雙方去約定，以表達(dá)過期作廢這樣一種原那么,這對(duì)制約某些發(fā)包人以拖延決算的目的是很有意義的。但如果合同僅僅僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果過期視作認(rèn)可，實(shí)際上等于沒有充分利用“司法解釋這一精神，自然視為沒有約定。關(guān)于不予答復(fù) 的理解要注意其前面的限制條件是“沒有正當(dāng)理由。如果發(fā)包人有足夠正當(dāng)?shù)睦碛蓻]有答復(fù)，那么不能當(dāng)然視為“不予答復(fù)。 問題六：逾期竣工責(zé)任沒有約定的如何適用司法解釋? 問：當(dāng)事人雙方對(duì)逾期竣工責(zé)

7、任沒有約定的，如何適用該解釋? 答：這個(gè)在法官的自由裁量范圍里面，我個(gè)人認(rèn)為利息可以包括里面，其他違約金要看違約結(jié)果和當(dāng)事人提供的證據(jù)之間的關(guān)系。 問題七：一口價(jià)的“三邊工程如何確定造價(jià)？ 問：簽訂合同時(shí)無設(shè)計(jì)圖紙,是邊設(shè)計(jì)邊施工的合同，但合同又約定了一口價(jià)，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，是依據(jù)解釋第22條，不予對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，還是依據(jù)解釋第16條2款，參照定額重新審價(jià)？ 答：這種情況就是根本違反建設(shè)程序中的根本規(guī)那么的，我認(rèn)為，只要干活了，就要計(jì)價(jià)。邊施工邊設(shè)計(jì)的工程，施工中的圖紙就是你的計(jì)價(jià)圖紙，如果沒有設(shè)計(jì)圖紙就按照承包人實(shí)際施工量來計(jì)算對(duì)價(jià)。這種所謂的一口價(jià)是沒有標(biāo)的的，如果在確定一口

8、價(jià)的時(shí)候沒有任何圖紙，那就沒有包干預(yù)算，全部翻開，叫做約而不定，包而不實(shí) ，因?yàn)榘傻臉?biāo)的就是設(shè)計(jì)圖紙。如果計(jì)價(jià)方式不是定額的應(yīng)當(dāng)別論，有什么其他計(jì)價(jià)方式的雙方再約定，如果計(jì)價(jià)方式?jīng)]有，圖紙也沒有的，那么就只能按照施工中的圖紙來計(jì)算。疑難問題解析二問題六：司法解釋?第17條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)工程欠款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按約定處理。如果當(dāng)事人在合同中沒有約定利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，但約定了滯納金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于這種情況如何適用司法解釋?標(biāo)準(zhǔn)是否有限制? 答：這里有很多個(gè)概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等。這和?合同法?有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定是相符的。違約責(zé)任的承當(dāng)方式根本有兩種，一種是補(bǔ)償性的，一種

9、是懲罰性的。當(dāng)事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛剛說的這幾種違約責(zé)任的承當(dāng)。問題是所涉及的利息和滯納金標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人對(duì)這兩種違約金有具體約定都要從約定。此外還有個(gè)法律問題，當(dāng)事人約定了比擬高的違約金后，當(dāng)需要依約定追究責(zé)任時(shí)一方當(dāng)事人認(rèn)為約定的標(biāo)準(zhǔn)過高要求降低的，按?合同法?第114條規(guī)定是可以申請(qǐng)人民法院降低。至于是否降低，如何降低，那么要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)的上下應(yīng)從合同的具體情況出發(fā)由當(dāng)事人自己約定，就標(biāo)準(zhǔn)而言不應(yīng)該有限制，只要當(dāng)事人自己有約定即可。 問題七：由于當(dāng)事人沒有按要求在合同專用條款中對(duì)逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對(duì)逾期竣工的違約

10、責(zé)任約定不明確。這種情況在案件處理時(shí)如何適用司法解釋？ 答：對(duì)此種情況的處理，應(yīng)當(dāng)適用法律的規(guī)定。?合同法?第七章“違約責(zé)任對(duì)此有一系列相應(yīng)規(guī)定。?司法解釋?第8條“發(fā)包人的解除權(quán)對(duì)承包人逾期竣工的違約責(zé)任規(guī)定可以解除合同，第10條“解除合同后的處理原那么規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。只是損失計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐較難掌握，處理時(shí)可以由當(dāng)事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計(jì)算。?司法解釋?第18條規(guī)定了

11、三種具體處理的利息起算標(biāo)準(zhǔn)，分別是：1、建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日； 2、建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； 3、 建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。 問題八：施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因產(chǎn)生工程質(zhì)量和工期等問題，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在被裁定承當(dāng)連帶責(zé)任后，可否向?qū)嶋H施工人起訴？能否得到支持？ 答：司法解釋第25條規(guī)定，因質(zhì)量出現(xiàn)問題的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實(shí)際施工企業(yè)對(duì)發(fā)包人應(yīng)承當(dāng)連帶責(zé)任。這一規(guī)定表達(dá)了質(zhì)量第一的法定地位，質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因?yàn)楣こ藤|(zhì)量問題，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承當(dāng)連帶責(zé)任的，轉(zhuǎn)包施工

12、企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實(shí)際施工人作為共同被告追加進(jìn)來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承當(dāng)了連帶責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。同時(shí)我認(rèn)為，如果質(zhì)量問題確實(shí)是實(shí)際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承當(dāng)責(zé)任后仍然享有訴權(quán)。這是由連帶責(zé)任的含義所規(guī)定的。至于材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤實(shí)踐中有這樣的情況導(dǎo)致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關(guān)系，而材料和工期是由實(shí)際施工人負(fù)責(zé)的，那么也可追究實(shí)際施工人的責(zé)任；如果兩者之間沒有因果關(guān)系，那么不屬于?司法解釋?第25條規(guī)定的情況。 問題九：按?司法解釋?第2條的規(guī)定，只要建筑質(zhì)量合格，即

13、使合同無效，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，也應(yīng)予支持。那我們是否可以類推：不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程。這是否在客觀上鼓勵(lì)違法？ 答：按?司法解釋?第2條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如果發(fā)生了?司法解釋?第2條規(guī)定的這種情況，應(yīng)該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進(jìn)行掛鉤處理。?司法解釋?第5條有一個(gè)配套的規(guī)定說：“承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。這條規(guī)定中的所謂“沒有資質(zhì)的當(dāng)事人，事實(shí)上是有承包工程的實(shí)際能力的，只是資質(zhì)處于浮動(dòng)

14、狀態(tài)。如本來是三級(jí)企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級(jí)企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然也屬于沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的。司法解釋針對(duì)的正是這種特殊情況，絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。 問題十：招投標(biāo)確定了固定價(jià)，但簽訂合同時(shí)又改為可調(diào)價(jià)，這樣的合同是否有效？此時(shí)合同的備案與不備案有什么不同？ 答：我認(rèn)為這個(gè)問題既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一個(gè)計(jì)價(jià)方式為準(zhǔn)的界限，是一個(gè)很重要的問題。 首先，要看固定價(jià)和可調(diào)價(jià)哪一個(gè)規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。通常情況是經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)的計(jì)價(jià)方式即固定價(jià)才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價(jià)為結(jié)算依據(jù)。假設(shè)提問人的意思是指中標(biāo)時(shí)約定了固定計(jì)價(jià)方式而后來又

15、改為可調(diào)價(jià)方式，且備案單位對(duì)這個(gè)問題沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么這個(gè)問題就不屬于司法解釋第21條關(guān)于“黑白合同規(guī)定的調(diào)整范疇。因?yàn)椋痉ń忉寣?duì)黑白合同提出的區(qū)別界限是既中標(biāo)又備案。據(jù)我所知在中標(biāo)后簽約前改變中標(biāo)計(jì)價(jià)方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。 此外，如果招標(biāo)完成時(shí)已確定了固定價(jià)，后又改變?yōu)榭烧{(diào)價(jià)的，是違反?招標(biāo)投標(biāo)法?第46條關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議之強(qiáng)制性規(guī)定的。因此，其行為不應(yīng)得到法律保護(hù)。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。 問題十一：施工單位在未取得開工許

16、可證的情況下進(jìn)行施工，完工后，如果雙方簽訂的合同認(rèn)定無效，那么雙方的責(zé)任如何認(rèn)定？ 另外，對(duì)違章建筑的工程款，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款？ 答：首先這個(gè)問題是不成立的。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的。?建筑法?第8條在表述辦理施工許可證規(guī)定時(shí)，使用的法律詞語(yǔ)是“應(yīng)當(dāng)而不是“必須。也就是說，是否辦理施工許可證并不屬于強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)然也就并不必然導(dǎo)致合同無效。其次，沒有施工許可證而開工將涉及行政法律責(zé)任，可能受到行政部門的處分。其責(zé)任應(yīng)由承發(fā)包雙方分擔(dān)，因?yàn)殚_工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應(yīng)當(dāng)明知的。第三，施工許可證在合同雙方對(duì)開工工程時(shí)間認(rèn)定有爭(zhēng)議時(shí)，是有法律意義。如果

17、辦理了施工許可證，那么該證發(fā)放時(shí)間就可以作為開工時(shí)間的依據(jù)。此外，沒有辦理施工許可證，也并不意味著工程就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價(jià)款也要計(jì)算的，不存在發(fā)包人可以因此免除工程價(jià)款的承當(dāng)問題。疑難問題解析三 問題十二：甲方未按照合同約定支付形象進(jìn)度款，乙方是否可在竣工時(shí)拒絕交付竣工資料，按?合同法?66條行使后履行抗辯權(quán)？如果可以，在發(fā)生糾紛時(shí)，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應(yīng)否承當(dāng)違約責(zé)任？假設(shè)發(fā)包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實(shí)際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的訴訟案件，發(fā)包人能否免責(zé)？ 答：工程合同是有履行順序的。?合同法?第269號(hào)規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承

18、包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。因此，承包人應(yīng)先履行完工義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)后履行付款義務(wù)。但是在形象進(jìn)度款方面，當(dāng)承包人完成了一個(gè)階段形象進(jìn)度，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)形象階段的進(jìn)度款。如果發(fā)包人未支付的是進(jìn)度款，那么承包人就享有抗辯權(quán)，可以不履行繼續(xù)施工的義務(wù)。 有否后履行抗辯權(quán)及如何行使應(yīng)該看合同約定，示范文本對(duì)這個(gè)問題有明確的規(guī)定。示范文本第26條第4款規(guī)定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款的，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承當(dāng)違約責(zé)任。該條約定是參照了國(guó)際承包工程的FIDIC文本。該條約定有一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權(quán)，有一條合同約定的附隨

19、義務(wù)就是應(yīng)該通知，如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權(quán)行使抗辯權(quán)，有權(quán)按照合同約定中止，還可以進(jìn)一步解除合同。 因此，這個(gè)問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權(quán)，就不應(yīng)當(dāng)承當(dāng)違約責(zé)任。如果甲方反訴乙方工期延誤的，因?yàn)榧追轿窗雌谥Ц哆M(jìn)度款導(dǎo)致乙方停工，那么乙方?jīng)]有工期延誤問題，工期依法可以順延。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款。這只說明發(fā)包人對(duì)自己的過錯(cuò)采取了補(bǔ)救措施，但不因此可以免除之前的違約責(zé)任；如果甲方在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款，針對(duì)付款責(zé)任可以免責(zé)，但違約責(zé)任仍不能因此免除。 問題十三：依據(jù)?司法解釋?第15條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方

20、因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？ 答：這個(gè)問題也是一個(gè)提得很好的*作問題。?司法解釋?第15條是這樣規(guī)定的：“建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。這個(gè)規(guī)定僅說了工期可以順延，但常識(shí)告訴我們，施工方停工就會(huì)造成損失，那么這局部除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對(duì)這個(gè)問題其實(shí)是有明確規(guī)定的。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗(yàn)約定：“無論工程師是否進(jìn)行驗(yàn)收，當(dāng)其要求對(duì)已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗(yàn)時(shí)，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開孔，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗(yàn)合格，發(fā)包人承當(dāng)由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償承包人損

21、失，并相應(yīng)順延工期。檢驗(yàn)不合格，承包人承當(dāng)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延。我理解，這就是?司法解釋?第15條的制定依據(jù)。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為?司法解釋?的制定依據(jù)，我在這里集中談一下我的觀點(diǎn)。 我們知道，?司法解釋?中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實(shí)找不到。例如這15條，還有第18條：“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，以下時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：一建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；二建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；三建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。等。司法實(shí)踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，

22、其答案在示范文本通用條款中卻有相應(yīng)的約定，而且還都符合行業(yè)的*作習(xí)慣。示范文本的全稱應(yīng)是“建設(shè)工程施工合同示范文本，有協(xié)議書，通用條款和專用專款三局部組成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于1999年12月24日由國(guó)家工商局和建設(shè)部共同以1999第313號(hào)文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習(xí)慣，由政府主管部門推薦使用？定了一定的權(quán)威性。我國(guó)?合同法?第62條規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。因此，?司法解釋?制訂過程中有不少具體問題的處理標(biāo)準(zhǔn)和原那么采納了示范文本的通用條款的約定。以本問題為例，

23、其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結(jié)果而定，如質(zhì)量確屬合格，那么因此引起的所有損失由發(fā)包人承當(dāng)，工期相應(yīng)順延；而如質(zhì)量不合格，那么作相反的處理。 問題十四：依據(jù)?司法解釋?第24條，施工行為地與不動(dòng)產(chǎn)所在地的區(qū)別是什么？ 答：這是一個(gè)應(yīng)引起重視的理解問題，其準(zhǔn)確理解影響案件的順利進(jìn)展。?司法解釋?第24條其內(nèi)容只有一句話：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。但如果不熟悉?民事訴訟法?的相關(guān)規(guī)定的話，其理解就比擬困難，而準(zhǔn)確理解正好涉及到了問題的要害。 首先，不動(dòng)產(chǎn)糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動(dòng)產(chǎn)所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商

24、品房屬于不動(dòng)產(chǎn)。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。而建設(shè)工程施工合同，按?司法解釋?第24條的規(guī)定，不適用專屬管轄，也就是最高院已經(jīng)明確：這類合同不屬于不動(dòng)產(chǎn)，那就只適用一般管轄，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同屬于加工合同，只是一種比擬特殊的加工合同而已。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。例如?司法解釋?第6條規(guī)定：“墊資原那么按有效處理，這是因?yàn)樵诩庸ず贤N類中，有一類叫備料加工，是由加工人準(zhǔn)備原材料和加工費(fèi)加工的，這就相當(dāng)于承包人的墊資施工。 其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行為并不是特定的、唯一的。我們知道，施工行為是一個(gè)過程，包括勘察、設(shè)計(jì)和施

25、工。如果采取設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工總承包方式施工時(shí)，設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工，他的墊資資金的來源很可能來自承包人公司所在地的銀行，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地。因此，?司法解釋?第24條已經(jīng)明確給了當(dāng)事人的起訴地的選擇權(quán)，當(dāng)施工行為地和工程所在地不一致時(shí)，當(dāng)事人可以施工行為地的人民法院行使訴權(quán)。 問題十五：工程竣工結(jié)算完畢，發(fā)包方也已支付完工程款，工期延誤得到發(fā)包方和監(jiān)理方的書面同意，事后發(fā)包方能否再追究承包方工期違約責(zé)任？ 答：這個(gè)問題涉及到工程款結(jié)算后的索賠問題，關(guān)鍵是看工程款結(jié)算時(shí)對(duì)工期延誤是否已經(jīng)核扣工程款或者是否豁免違約責(zé)任。對(duì)這個(gè)問題的答案，

26、在所謂的“書面同意中，對(duì)工期問題是否有豁免違約的責(zé)任的意思表示，是工程款結(jié)算后能否繼續(xù)索賠的主要依據(jù)。 在實(shí)踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發(fā)包人的責(zé)任，也有承包人的責(zé)任，或者承發(fā)包雙方都有責(zé)任，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供給方的共同責(zé)任等等。因此，在工程最終結(jié)算時(shí)，當(dāng)事人會(huì)對(duì)上述各種責(zé)任進(jìn)行綜合評(píng)估、協(xié)調(diào)，最后得出一個(gè)調(diào)解意見，但這樣的調(diào)解意見中要明確對(duì)各方的工期延誤責(zé)任的處理，當(dāng)事人往往在文件或書面結(jié)算協(xié)議中加一句話，叫做“雙方其它無爭(zhēng)議。如這樣，那么當(dāng)事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。但也有相反的情況，最終結(jié)算協(xié)議中沒有涉及到工期違約責(zé)任，這就不能

27、推斷出當(dāng)事人事后一定不會(huì)追究工期違約責(zé)任，因?yàn)闆]有對(duì)工期違約責(zé)任作出處分，并不消滅當(dāng)事人的追究工期違約責(zé)任的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利在結(jié)算協(xié)議簽署后的兩年時(shí)效內(nèi)當(dāng)事人均有權(quán)行使。貿(mào)仲指中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)曾處理過這樣的案件，當(dāng)事人的最終結(jié)算后的索賠，最終是局部得到支持的。 問題十六：對(duì)照司法解釋第26條規(guī)定，司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人可能是沒有工商登記的民工隊(duì)，此時(shí)訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實(shí)際施工人的個(gè)人和違法分包人之間的債權(quán)應(yīng)為勞動(dòng)債權(quán)，是否意味著勞動(dòng)債權(quán)無須經(jīng)過勞動(dòng)仲裁即可進(jìn)入訴訟程序？ 答：這個(gè)問題提得很細(xì)、很具體。我的理解，最高院在制訂這個(gè)?司法解釋?時(shí)，涉及到處理原那么時(shí)是難以

28、這么具體的。當(dāng)然這個(gè)問題是一個(gè)有實(shí)際意義的執(zhí)行司法解釋的*作問題。我認(rèn)為：實(shí)際施工人包括成建制的勞務(wù)企業(yè)即法人，非法人團(tuán)體的民工隊(duì)或稱小包隊(duì)伍，以及自然人即農(nóng)民工個(gè)人。實(shí)際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動(dòng)爭(zhēng)議；而且，實(shí)際施工人的勞務(wù)報(bào)酬是包含在工程價(jià)款中的直接費(fèi)中的人工費(fèi)的一局部，要解決這局部特殊的勞務(wù)報(bào)酬?duì)幾h，必然需要和解決工程款拖欠同步解決。我認(rèn)為實(shí)際施工人追索的不是簡(jiǎn)單的勞動(dòng)債權(quán)，而是工程款的一局部，因此，實(shí)際施工人追索勞務(wù)報(bào)酬按?司法解釋?第26條規(guī)定，可以直接進(jìn)入訴訟程序。 至于訴訟主體如何確定，這指的應(yīng)該是不同的實(shí)際施工人的起訴主體，我認(rèn)為，如果是法人的，可直接以法人

29、名義起訴；如果是民工隊(duì)，那么以其它經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)，由包工頭作為負(fù)責(zé)人起訴；而如果是民工個(gè)人或群體個(gè)人的，以自然人或群體派代表方式起訴。針對(duì)提起共同訴訟，那么不管分包方式是否有效，均可按?司法解釋?第26條之程序規(guī)定起訴，實(shí)際施工人的合法權(quán)益依法應(yīng)獲得保護(hù)。疑難問題解析(四) 問題二十一：沒有營(yíng)業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)的實(shí)際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購(gòu)材料，拖欠第三方的材料款，請(qǐng)問：發(fā)包人是否對(duì)該局部材料款負(fù)連帶清償責(zé)任？ 答：這是有關(guān)合同類推的問題。實(shí)際施工人不應(yīng)該存在采購(gòu)材料的問題，因?yàn)閷?shí)際施工人僅僅是提供勞務(wù)，不應(yīng)該涉及材料，勞務(wù)合同本身是包工不包料的合同。但是實(shí)踐中確實(shí)存在以勞務(wù)分包為

30、名以工程分包為實(shí)，由實(shí)際施工人采購(gòu)材料的情況。我認(rèn)為此問題的處理不應(yīng)類推適用?司法解釋?第26條有關(guān)發(fā)包人承當(dāng)相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。目前沒有看到法律有這方面的規(guī)定，因此，根據(jù)合同相對(duì)性原理，我認(rèn)為?司法解釋?第26條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)際施工人采購(gòu)材料的款項(xiàng)承當(dāng)支付責(zé)任的結(jié)論。 問題二十二：根據(jù)該解釋第26條，實(shí)際施工人有權(quán)直接起訴發(fā)包人，這是否突破了民訴法中關(guān)于起訴三要素的法定原那么？發(fā)包人在一具體的工程合同當(dāng)中處于最高端，假設(shè)發(fā)包人沒有過錯(cuò)已支付了全部工程款，實(shí)際施工人農(nóng)民工程隊(duì)超越一個(gè)甚至兩個(gè)層次起訴與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人。造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實(shí)際施工

31、人和承包商誰承當(dāng)責(zé)任？ 答：首先，前面我已經(jīng)解釋過，?司法解釋?第26條規(guī)定并沒有突破合同相對(duì)性原那么，因?yàn)?合同法?第36條規(guī)定，當(dāng)事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對(duì)方接受的，視為合同成立。實(shí)際施工人勞動(dòng)物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動(dòng)就應(yīng)支付相應(yīng)工資，這個(gè)民事法律行為是實(shí)際施工和發(fā)包人事實(shí)上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人。?司法解釋?劃出的界限是：只要發(fā)包人拖欠工程價(jià)款，因?qū)嶋H施工人的工資包含在工程價(jià)款中，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)承當(dāng)付款責(zé)任，因此實(shí)際施工人可以起訴發(fā)包人。我認(rèn)為，?司法解釋?第26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價(jià)款內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承當(dāng)責(zé)任，已

32、劃清了界限。 提問中涉及到假設(shè)發(fā)包人未拖欠工程價(jià)款，那么不應(yīng)當(dāng)承當(dāng)實(shí)際施工人的款項(xiàng)。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結(jié)果。多數(shù)情況下，工程價(jià)款是否已經(jīng)支付，承發(fā)包雙方是有爭(zhēng)議的，往往是承包人稱發(fā)包人拖欠工程款，而發(fā)包人認(rèn)為已經(jīng)全部支付，這需要有證據(jù)證明。當(dāng)然，如果發(fā)包人確實(shí)未拖欠工程款，那么根據(jù)?司法解釋?第26條的規(guī)定，實(shí)際施工人揭發(fā)包人是不對(duì)的，因?yàn)樗疃嘀皇堑谌恕０l(fā)包人能提供證據(jù)證明已經(jīng)支付了全部?jī)r(jià)款的，如果因?yàn)樵V訟對(duì)其財(cái)產(chǎn)采取保全措施導(dǎo)致其損失，承當(dāng)錯(cuò)誤保全責(zé)任應(yīng)當(dāng)是提出主張的當(dāng)事人。實(shí)際施工人將因?yàn)闉E用訴權(quán)而承當(dāng)賠償責(zé)任。 問題二十三：依據(jù)?司法解釋?第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅

33、約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的如何處理？“不予答復(fù)又當(dāng)如何理解？ 答：這個(gè)問題在司法實(shí)踐中具有典型意義，現(xiàn)在有的承包人向發(fā)包人提交了結(jié)算書后，過了28天發(fā)包人沒有答復(fù)，便以?司法解釋?第20條的規(guī)定起訴，要求法院按提交的結(jié)算支持自己的訴訟請(qǐng)求。這樣理解是不正確的。?司法解釋?第20條的立法用意是預(yù)防發(fā)包人遲遲拖延結(jié)算，為此提示雙方去約定結(jié)算期限，并同時(shí)約定超過期限視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算。這其中關(guān)鍵是“視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算的約定，也就是通常所說的“過期作廢的默示推定條款。如果合同沒有約定過期作廢的意思表示，僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律

34、后果，自然視為沒有?司法解釋?第20條所要求的約定，也就不能適用這條規(guī)定。至于如何處理，在司法實(shí)踐中，一般的處理是：如果雙方對(duì)結(jié)算不能協(xié)商一致，那么可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結(jié)論作為判案依據(jù)。關(guān)于“不予答復(fù)的理解，要注意?司法解釋?的本意是有答復(fù)，沒有說認(rèn)可，如果發(fā)包人復(fù)函指出所送結(jié)算中的高估高算等要求調(diào)整，那么應(yīng)認(rèn)為發(fā)包人已作了答復(fù)。 問題二十四：甲乙雙方是兩個(gè)獨(dú)立的施工法人公司，因乙方無進(jìn)京指北京投標(biāo)資質(zhì)，在進(jìn)行一個(gè)工程投標(biāo)前，雙方達(dá)成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標(biāo)，一旦中標(biāo)，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工按區(qū)域劃分，含主體結(jié)構(gòu)，但甲方不收任何費(fèi)用。請(qǐng)問：1甲方將局部工程交由乙

35、方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效？2假設(shè)乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？3施工期間，乙方已取得在京投標(biāo)資質(zhì)，結(jié)論又如何？ 答：針對(duì)第一問，如果雙方在合同中明確約定中標(biāo)后將局部工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無效。因?yàn)檫@一協(xié)議明顯違反了?建筑法?第29條的強(qiáng)制性規(guī)定。該條明確規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。總包不得將工程分包給其它單位施工。對(duì)這一問題，國(guó)務(wù)院的?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?第78條第2款有明確的規(guī)定，建議查一下就明確了。 關(guān)于第二問，即便乙方是甲方的參股單位也并不影響違法分包行為的成立。法

36、律規(guī)定的是主體工程不得分包，并不管是否是參股單位，因此參股單位當(dāng)然也不影響協(xié)議因此被認(rèn)定為無效。 關(guān)于第三問，我認(rèn)為，進(jìn)京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個(gè)概念，對(duì)進(jìn)京資質(zhì)，法律法規(guī)并無強(qiáng)制性規(guī)定，因?yàn)檫M(jìn)京投標(biāo)資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府的行政性限制措施，這個(gè)措施隨著市場(chǎng)的開展已經(jīng)或者很快就會(huì)被取消，這在司法實(shí)踐中已有判例。但是這里要注意一點(diǎn)，現(xiàn)在討論的是企業(yè)施工資質(zhì)，如果某一單位原來無施工資質(zhì)，但是在施工過程中取得了資質(zhì)的，那么根據(jù)?司法解釋?第5條的規(guī)定，可認(rèn)定合同有效。問題二十一：沒有營(yíng)業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)的實(shí)際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購(gòu)材料，拖欠第三方的材料款，請(qǐng)問：發(fā)包人是否對(duì)該局

37、部材料款負(fù)連帶清償責(zé)任？ 答：這是有關(guān)合同類推的問題。實(shí)際施工人不應(yīng)該存在采購(gòu)材料的問題，因?yàn)閷?shí)際施工人僅僅是提供勞務(wù)，不應(yīng)該涉及材料，勞務(wù)合同本身是包工不包料的合同。但是實(shí)踐中確實(shí)存在以勞務(wù)分包為名以工程分包為實(shí)，由實(shí)際施工人采購(gòu)材料的情況。我認(rèn)為此問題的處理不應(yīng)類推適用?司法解釋?第26條有關(guān)發(fā)包人承當(dāng)相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。目前沒有看到法律有這方面的規(guī)定，因此，根據(jù)合同相對(duì)性原理，我認(rèn)為?司法解釋?第26條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)際施工人采購(gòu)材料的款項(xiàng)承當(dāng)支付責(zé)任的結(jié)論。 問題二十二：根據(jù)該解釋第26條，實(shí)際施工人有權(quán)直接起訴發(fā)包人，這是否突破了民訴法中關(guān)于起訴三要素

38、的法定原那么？發(fā)包人在一具體的工程合同當(dāng)中處于最高端，假設(shè)發(fā)包人沒有過錯(cuò)已支付了全部工程款，實(shí)際施工人農(nóng)民工程隊(duì)超越一個(gè)甚至兩個(gè)層次起訴與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人。造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實(shí)際施工人和承包商誰承當(dāng)責(zé)任？ 答：首先，前面我已經(jīng)解釋過，?司法解釋?第26條規(guī)定并沒有突破合同相對(duì)性原那么，因?yàn)?合同法?第36條規(guī)定，當(dāng)事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對(duì)方接受的，視為合同成立。實(shí)際施工人勞動(dòng)物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動(dòng)就應(yīng)支付相應(yīng)工資，這個(gè)民事法律行為是實(shí)際施工和發(fā)包人事實(shí)上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人。?司法解釋?劃出的界限是：只要

39、發(fā)包人拖欠工程價(jià)款，因?qū)嶋H施工人的工資包含在工程價(jià)款中，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)承當(dāng)付款責(zé)任，因此實(shí)際施工人可以起訴發(fā)包人。我認(rèn)為，?司法解釋?第26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價(jià)款內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承當(dāng)責(zé)任，已劃清了界限。 提問中涉及到假設(shè)發(fā)包人未拖欠工程價(jià)款，那么不應(yīng)當(dāng)承當(dāng)實(shí)際施工人的款項(xiàng)。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結(jié)果。多數(shù)情況下，工程價(jià)款是否已經(jīng)支付，承發(fā)包雙方是有爭(zhēng)議的，往往是承包人稱發(fā)包人拖欠工程款，而發(fā)包人認(rèn)為已經(jīng)全部支付，這需要有證據(jù)證明。當(dāng)然，如果發(fā)包人確實(shí)未拖欠工程款，那么根據(jù)?司法解釋?第26條的規(guī)定，實(shí)際施工人揭發(fā)包人是不對(duì)的，因?yàn)樗疃嘀皇堑谌恕０l(fā)包人能提供證據(jù)證明已經(jīng)支付了全

40、部?jī)r(jià)款的，如果因?yàn)樵V訟對(duì)其財(cái)產(chǎn)采取保全措施導(dǎo)致其損失，承當(dāng)錯(cuò)誤保全責(zé)任應(yīng)當(dāng)是提出主張的當(dāng)事人。實(shí)際施工人將因?yàn)闉E用訴權(quán)而承當(dāng)賠償責(zé)任。 問題二十三：依據(jù)?司法解釋?第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的如何處理？“不予答復(fù)又當(dāng)如何理解？ 答：這個(gè)問題在司法實(shí)踐中具有典型意義，現(xiàn)在有的承包人向發(fā)包人提交了結(jié)算書后，過了28天發(fā)包人沒有答復(fù)，便以?司法解釋?第20條的規(guī)定起訴，要求法院按提交的結(jié)算支持自己的訴訟請(qǐng)求。這樣理解是不正確的。?司法解釋?第20條的立法用意是預(yù)防發(fā)包人遲遲拖延結(jié)算，為此提示雙方去約定結(jié)算期限，并同時(shí)

41、約定超過期限視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算。這其中關(guān)鍵是“視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算的約定，也就是通常所說的“過期作廢的默示推定條款。如果合同沒有約定過期作廢的意思表示，僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果，自然視為沒有?司法解釋?第20條所要求的約定，也就不能適用這條規(guī)定。至于如何處理，在司法實(shí)踐中，一般的處理是：如果雙方對(duì)結(jié)算不能協(xié)商一致，那么可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結(jié)論作為判案依據(jù)。關(guān)于“不予答復(fù)的理解，要注意?司法解釋?的本意是有答復(fù)，沒有說認(rèn)可，如果發(fā)包人復(fù)函指出所送結(jié)算中的高估高算等要求調(diào)整，那么應(yīng)認(rèn)為發(fā)包人已作了答復(fù)。 問題二十四：甲乙雙方是兩個(gè)獨(dú)立的施工法人公司，因乙方無進(jìn)京指

42、北京投標(biāo)資質(zhì)，在進(jìn)行一個(gè)工程投標(biāo)前，雙方達(dá)成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標(biāo)，一旦中標(biāo)，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工按區(qū)域劃分，含主體結(jié)構(gòu)，但甲方不收任何費(fèi)用。請(qǐng)問：1甲方將局部工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效？2假設(shè)乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？3施工期間，乙方已取得在京投標(biāo)資質(zhì)，結(jié)論又如何？ 答：針對(duì)第一問，如果雙方在合同中明確約定中標(biāo)后將局部工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無效。因?yàn)檫@一協(xié)議明顯違反了?建筑法?第29條的強(qiáng)制性規(guī)定。該條明確規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成

43、?？偘坏脤⒐こ谭职o其它單位施工。對(duì)這一問題，國(guó)務(wù)院的?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?第78條第2款有明確的規(guī)定，建議查一下就明確了。 關(guān)于第二問，即便乙方是甲方的參股單位也并不影響違法分包行為的成立。法律規(guī)定的是主體工程不得分包，并不管是否是參股單位，因此參股單位當(dāng)然也不影響協(xié)議因此被認(rèn)定為無效。 關(guān)于第三問，我認(rèn)為，進(jìn)京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個(gè)概念，對(duì)進(jìn)京資質(zhì)，法律法規(guī)并無強(qiáng)制性規(guī)定，因?yàn)檫M(jìn)京投標(biāo)資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府的行政性限制措施，這個(gè)措施隨著市場(chǎng)的開展已經(jīng)或者很快就會(huì)被取消，這在司法實(shí)踐中已有判例。但是這里要注意一點(diǎn)，現(xiàn)在討論的是企業(yè)施工資質(zhì)，如果某一單位原來無施工資質(zhì)，但是在施工

44、過程中取得了資質(zhì)的，那么根據(jù)?司法解釋?第5條的規(guī)定，可認(rèn)定合同有效。疑難問題解析(五) 問題二十五：1司法解釋第一條第一款規(guī)定了合同無效的兩種情況。我認(rèn)為從本質(zhì)上，兩種情況均為不具有從事該合同工程的能力。然而，第五條僅認(rèn)可了第二種情況卻未認(rèn)可第一種情況，這是不是不公平，假設(shè)其在竣工前取得了資質(zhì)，我認(rèn)為合同也應(yīng)該認(rèn)為有效，在制定時(shí)是如何考慮的？2勞動(dòng)者取得報(bào)酬的權(quán)利應(yīng)該是一致的，司法解釋對(duì)農(nóng)民工工資問題作出了多項(xiàng)保護(hù)措施，城鎮(zhèn)居民是否能適用這些規(guī)定呢？ 答：關(guān)于第一個(gè)問題，我認(rèn)為?司法解釋?第一條規(guī)定的兩種情況，即承包人未取得建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，或者超越其已有的資質(zhì)等級(jí)，如果在竣工前準(zhǔn)確地說應(yīng)

45、該是承發(fā)包雙方發(fā)生了爭(zhēng)議之前承包人已經(jīng)取得了相應(yīng)的資質(zhì)，根據(jù)合同效力補(bǔ)正的原那么，是可以適用?司法解釋?第五條規(guī)定的。因?yàn)獒槍?duì)承包工程的資質(zhì)條件而言，沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)的，都屬于沒有相應(yīng)的資質(zhì)，而現(xiàn)在?司法解釋?第五條的適用范圍，從該條所確定的效力補(bǔ)正的范圍來看，僅明確了兩種情況即超越資質(zhì)等級(jí)的，但我認(rèn)為根據(jù)最高院在其他有關(guān)司法解釋對(duì)合同效力補(bǔ)正的相關(guān)規(guī)定，?司法解釋?第5條規(guī)定可適用于第一條第一款中的前一種情形。 至于說到農(nóng)民工的特殊保護(hù)問題，事實(shí)上?司法解釋?第26條使用的詞語(yǔ)是“實(shí)際施工人，而非“農(nóng)民工。我的觀點(diǎn)是，農(nóng)民工包含在實(shí)際施工人的主體范圍中，其利益指的是勞務(wù)報(bào)酬。因?yàn)?民事訴訟

46、法?第97條規(guī)定的可以“先予執(zhí)行的情形包括追索勞動(dòng)報(bào)酬，農(nóng)民工和城市工都是工人，甚至公司的職員，重要職員包括經(jīng)理，都是提供勞務(wù)的人員，其勞動(dòng)報(bào)酬的性質(zhì)都是一樣的?！皩?shí)際施工人，只是指非工程承包人。因此，我認(rèn)為，?司法解釋?的本意是指勞動(dòng)者的報(bào)酬，并不局限于農(nóng)民工。 問題二十六：北京一無法定資質(zhì)的A公司借用一有資質(zhì)的江蘇B公司，承建了一個(gè)在天津的工程，約定A向B繳納百分之五的管理費(fèi)，余額歸A公司?，F(xiàn)工程已驗(yàn)收合格，但B扣留大局部已結(jié)算的工程款，A屢次要求結(jié)算，B公司以雙方借用資金違法為由不結(jié)算。問：1此案天津法院是否有管轄權(quán)？2A要求B支付百分之五以外的工程款是否有充分的依據(jù)？應(yīng)注意哪些問題？3A算不算適格的實(shí)際施工人？請(qǐng)對(duì)實(shí)際施工人概念展開闡述一下。 答：我的觀點(diǎn)： 1、天津法院當(dāng)然有管轄權(quán)，因?yàn)锳完全可以施工行為地發(fā)生在天津?yàn)橛?，向天津的有管轄?quán)的法院起訴，法院受理當(dāng)無障礙。 2、A要求B支付合同約定的5%以外局部的價(jià)款，存在兩方面的問題，因?yàn)榻栌觅Y質(zhì)承包工程是無效的。對(duì)無效的合同，A不能要求享有利潤(rùn)，而利潤(rùn)是多少，要查定