南京理工大學(xué)人文學(xué)院法理學(xué)-第十二章

1、第十二章 法的歷史廣義法律觀下的法律起源論，法律是與人類社會共存的現(xiàn)象，此意義上法律等同于社會行為規(guī)范，具體學(xué)說有法律神意說、自然法學(xué)、社會學(xué)思想狹義法律觀下的法律起源論，法律是階級矛盾的產(chǎn)物，此意義上法律等同于統(tǒng)治階級的意志，具體學(xué)說當(dāng)代馬克思主義。這兩種觀點，其實質(zhì)是如何看待法律的階級不平等問題。一、法的起源第一節(jié) 法律關(guān)系的概念（一）法的起源學(xué)說第一節(jié) 法律關(guān)系的概念二、原始社會的社會組織和社會規(guī)范氏族，是出自一個共同的祖先，具有同一氏族名稱，并以血統(tǒng)關(guān)系相結(jié)合的血緣親族的總體，是原始社會組織的基本生活、生產(chǎn)的消費單位。人們?yōu)榱斯餐?，除了氏族組織，還需要一定的社會規(guī)范，主要是習(xí)慣。

2、“這種十分單純質(zhì)樸的氏族制度是一種多么美妙的制度??！沒有軍隊、憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督、地方官和法官，沒有監(jiān)獄，沒有訴訟，而一切都是有條有理的。一切爭端和糾紛，都由當(dāng)事人的全體即氏族或者部落來解決，或者由各個氏族相互解決；血族復(fù)仇僅僅當(dāng)作一種極端的、很少應(yīng)用的手段雖然當(dāng)時的公共事務(wù)比今日更多，-家庭經(jīng)濟都是由若干個家庭按照共產(chǎn)制共同經(jīng)營的，土地乃是全部落的財產(chǎn)，僅有小小的園圃歸家庭經(jīng)濟暫時使用，-可是，絲毫沒有今日這樣臃腫復(fù)雜的管理機構(gòu)，一切問題都由當(dāng)事人自己解決，在大多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切都調(diào)整好了?！暗诙?jié) 法律關(guān)系主體三、法產(chǎn)生的過程和標(biāo)志皋陶為大理，平，民各伏得其實；伯

3、夷主禮，上下咸讓；垂主工師，百工致功；益主虞，山澤辟；棄主稷，百穀時茂；契主司徒，百姓親和；龍主賓客，遠(yuǎn)人至；十二牧行而九州莫敢辟違；唯禹之功為大，披九山，通九澤，決九河，定九州，各以其職來貢，不失厥宜。方五千里，至于荒服。南撫交阯、北發(fā)，西戎、析枝、渠廋、氐、羌，北山戎、發(fā)、息慎，東長、鳥夷，四海之內(nèi)咸戴帝舜之功。於是禹乃興九招之樂，致異物，鳳皇來翔。天下明德皆自虞帝始。史記 五帝本紀(jì)象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑。眚災(zāi)肆赦，怙終賊刑。欽哉，欽哉，惟刑之恤哉！尚書 舜典不同點法原始社會規(guī)范產(chǎn)生方式國家有意識制定或許可代代相傳、自發(fā)形成反映的利益和意志統(tǒng)治階級的利益和意志原始

4、社會全體成員的利益和一直保證實施的力量國家強制力社會輿論、傳統(tǒng)力量和首領(lǐng)威信適用的范圍主權(quán)內(nèi)所有居民同血緣的本氏族或部落的成員相同點都屬于社會規(guī)范，都是調(diào)整人的行為的規(guī)則都要求人們普遍遵守，并且有一定的約束力都屬于上層建筑，根源于一定的社會物質(zhì)生活條件，由各自的經(jīng)濟基礎(chǔ)所決定都是調(diào)整一定的社會關(guān)系和社會秩序的重要手段四、法產(chǎn)生的過程和標(biāo)志第二節(jié) 法律關(guān)系主體一、法的歷史類型二、資本主義法（一）資本主義法的產(chǎn)生（二）資本主義法的基本特點（三）資本主義法的發(fā)展三、法律繼承法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的 承接和繼受，法的繼承是客觀存在的，法

5、就是在繼承中發(fā)展的。（一）法的繼承的含義（二）法的繼承的根據(jù)（三）法的繼承的內(nèi)容（1）法律術(shù)語、技術(shù)、形式； （2）有關(guān)社會公共事務(wù)的法律規(guī)定； （3）反映市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范； （4）反映法的一般價值的原則。四、法律移植一、法的現(xiàn)代化的含義法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。需要強調(diào)說明的是，法的 現(xiàn)代化，并不完全是為了滿足 的要求才成為一種迫切需要，更重要的原因在于：它本身就是現(xiàn)代社會中人 的一種生存方式和價值標(biāo)準(zhǔn)。二、法的現(xiàn)代化的類型1清政府下詔，派沈家本、伍廷芳主持修律。以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為契機，中國法的現(xiàn)代化在制度層面上正 式啟動。 2在這一背景下，從起因看，中國法的現(xiàn)代化明顯屬于外源型法的現(xiàn)代化，西方法律資源也