從時光梅訴上海碩大公司勞動關(guān)系解除無效案看人事工作者的責(zé)任與企業(yè)

1、.PAGE ：.；從光陰梅訴上海碩大公司勞動關(guān)系解除無效案看人事任務(wù)者的責(zé)任與企業(yè)的謹慎運營義務(wù)翟繼滿 作者系上海人大人開展研討院副院長、和弈勞動關(guān)系研討院員工關(guān)系管理高級培訓(xùn)師、上海華光青年就業(yè)指點中心思事，華東理工大學(xué)商學(xué)院MBA課程教授。論文摘要：勞動合同法規(guī)定了用人單位在招用勞動者時該當(dāng)承當(dāng)訂立書面勞動合同、建立職工名冊、按照法定程序建立完善規(guī)章制度等義務(wù)，這些義務(wù)通常情況下由用人單位人事部門詳細執(zhí)行。 現(xiàn)行規(guī)定及司法實際中，勞動爭議中涉及到由用人單位保管證據(jù)的情形下舉證責(zé)任倒置，可是涉及到人事任務(wù)者本身作為勞動者勞動爭議當(dāng)事人時，人事任務(wù)者作為企業(yè)在招錄勞動者時履行法定義務(wù)的詳細執(zhí)行

2、人，在涉及本身的勞動爭議中往往具有雙重角色：勞動者本身和企業(yè)人事管理行為的執(zhí)行者。本文從一那么人事任務(wù)者與用人單位的勞動爭議案例的視角，討論當(dāng)發(fā)生用人單位與從事人事任務(wù)的勞動者之間的勞動爭議時的責(zé)任界定。關(guān)鍵詞：勞動爭議 人事任務(wù)者 職責(zé)權(quán)限 用人單位 謹慎運營義務(wù)案情簡介光陰梅下稱上訴人系本市外來就業(yè)人員，于年月日進入上海碩大電子科技簡稱被上訴人，下同從事人事行政任務(wù)，沒有訂立書面勞動合同，當(dāng)時口頭商定月工資為人民幣元，后于年月起調(diào)整為元。被上訴人對上訴人的年月日以及年月日顯示，上訴人的職務(wù)為人事專員，被上訴人總經(jīng)理程良兼任人事行政部經(jīng)理。年月日，上訴人與被上訴人總經(jīng)理程良發(fā)生爭論，被上訴人

3、董事長陳洪進要求上訴人回去休憩。年月日被上訴人發(fā)出通告，稱上訴人在未與被上訴人指點請假也未履行請假或者離任相關(guān)手續(xù)的情況下，三天以上未至被上訴人上班，其行為曾經(jīng)構(gòu)成嚴重違犯被上訴人規(guī)章制度，被上訴人據(jù)此對上訴人做出除名處置。被上訴人支付上訴人工資至年月，為上訴人交納了年月至年月的上海市外來從業(yè)人員綜合保險費。年月日，上訴人向上海市嘉定區(qū)勞動爭議仲裁委員會懇求仲裁，懇求判決雙方恢復(fù)繼續(xù)履行勞動關(guān)系，并基于雙方的書面勞動合同該當(dāng)簽署而沒有簽署超越一年的現(xiàn)實，判決被上訴人支付個月的雙倍工資并與上訴人訂立無固定期限勞動合同，并補發(fā)年月日至日工資和支付加付賠償金等相關(guān)費用。年月日該會做出判決，要求被上訴

4、人支付應(yīng)付拖欠工資和產(chǎn)假工資，對上訴人關(guān)于恢復(fù)繼續(xù)履行勞動關(guān)系、雙倍工資、加付賠償金等懇求事項不予支持 上海市嘉定區(qū)勞動爭議仲裁委員會嘉勞仲辦字第號 判決書。上訴人不服，訴至法院。上海市嘉定區(qū)人民法院于年月日做出初審問決，除了要求被上訴人支付應(yīng)付工資以外，對上訴人其他主張不予支持 上海市嘉定區(qū)人民法院嘉民一民初字第號 民事判決書。上訴人不服初審問決，上訴至上海市第二中級人民法院。無爭議的現(xiàn)實對于上訴人的起訴，被上訴人對于部分現(xiàn)實予以成認，無爭議的現(xiàn)實大致如下：上訴人在被上訴人任務(wù)的起訖日期，自年月至年月日。上訴人任職被上訴人人事行政部，月工資元，其上級為人事行政部經(jīng)理程良，程良系該公司總經(jīng)理，

5、兼任人事行政部經(jīng)理。上訴人同被上訴人之間沒有訂立書面勞動合同，也沒有證據(jù)證明被上訴人拒簽書面勞動合同。上訴人系外來從業(yè)人員，被上訴人為其交納了外來從業(yè)人員綜合保險，繳至年月。年月日，上訴人同上級程良發(fā)生爭論，被上訴人董事長勸說上訴人先行回家休憩，自此，上訴人沒有再上班，亦未辦理請假或離任相關(guān)手續(xù)。年月日，被上訴人發(fā)布通告，以曠工超越三日為由對上訴人予以除名。被上訴人支付給上訴人的工資至年月，年月日至日期間上訴人有出勤，但被上訴人沒有支付此期間的工資。雙方爭議的焦點上訴人的任務(wù)崗位。上訴人在庭審時陳說，其在人事行政部擔(dān)任總務(wù)，擔(dān)任人事，實踐人事、行政、財務(wù)都在做；而被上訴人那么堅稱其職務(wù)是人事主

6、管任務(wù)的起訖日期，自年月至年月日。勞動合同應(yīng)簽未簽的責(zé)任認定，上訴人有沒有權(quán)益要求被上訴人支付雙倍工資以及訂立無固定期限勞動合同。上訴人以為，其沒有訂立勞動合同的決議權(quán)，且公章保管在財務(wù)部門，被上訴人沒有盡到法律規(guī)定用人單位的法定義務(wù)，該當(dāng)依法承當(dāng)責(zé)任向上訴人支付自用工第二個月起至年月底合計十一個月的雙倍工資，并補簽無固定期限勞動合同；被上訴人辯稱，上訴人作為人事主管，該當(dāng)知道勞動合同應(yīng)訂未訂的法律后果，其亦未舉證證明被告拒簽勞動合同，上訴人本人對沒有簽署勞動合同存在過錯。被上訴人無須支付雙倍工資，亦不用簽署無固定期限勞動合同。被上訴人提供的能否作為審理本案的根據(jù)。該上面有規(guī)定員工延續(xù)曠工天或

7、一年內(nèi)累計曠工天以上者，給予解雇處置。上訴人以為本人沒有出勤并非無故擅自缺勤，而是由于任務(wù)上有分期爭論，聽從企業(yè)董事長勸說回家休憩，也就是說公司方面是知情而且是贊同的，再者被上訴人提交的系復(fù)印件而不是原件，本人并沒有見過自然也不知效關(guān)于嚴重違犯規(guī)章制度的相關(guān)規(guī)定，該是在上訴人同被上訴人總經(jīng)理發(fā)生爭論后偽造的，因此作為證據(jù)的其作為規(guī)章制度沒有履行法定程序?qū)儆跓o效；被上訴人以為曾經(jīng)向員工進展了公示，上訴人作為人事任務(wù)者對包括等重要規(guī)章制度在內(nèi)的檔案資料負有保管義務(wù)，發(fā)生爭議后被上訴人調(diào)取原件存在困難，復(fù)印件也是有效證據(jù)，而且被上訴人該當(dāng)知曉不辦理請假手續(xù)的曠工行為所面臨的嚴重法律后果，并在任務(wù)中真

8、實履行。被上訴人解除與上訴人的勞動關(guān)系其行為能否合法。上訴人以為年月日以后之所以沒有上班是由于同上級發(fā)生爭論，董事長為了照顧總經(jīng)理的感受讓其先回家休憩，并不是告知離任即解除勞動關(guān)系，所以所謂曠工根本不成立；被上訴人辯稱被上訴人董事長是勸說上訴人離任而不是回家休憩并辦理任務(wù)交接手續(xù)，上訴人作為人事任務(wù)者，對于未經(jīng)任何請假手續(xù)的不上班行為性質(zhì)及其法律后果該當(dāng)清楚地知曉，基于延續(xù)三天沒有辦理請假手續(xù)也沒有出勤曾經(jīng)構(gòu)成曠工，解除行為合法有效。被上訴人要否支付拖欠工資部分的加付賠償金。上訴人主張，有關(guān)規(guī)定，用人單位除了該當(dāng)支付拖欠工資以外還該當(dāng)支付應(yīng)付未付款或者實踐損失額的的加付賠償金， 被上訴人該當(dāng)支

9、付相當(dāng)于拖欠工資部分金額的費用作為加付賠償金；被上訴人那么辯稱不存在支付加付賠償金的現(xiàn)實和法律根據(jù)。判決要旨二審法院對于原審法院查明的現(xiàn)實予以確認。二審法院以為，上訴人所出具的證明其職務(wù)是“總務(wù)與擔(dān)任人事任務(wù)并無沖突，認定其職務(wù)是“人事主管，其職責(zé)范圍就是人事任務(wù)，因此其作為擔(dān)任人事的任務(wù)人員，該當(dāng)相對于普通勞動者對勞動法律法規(guī)具備更高的認知才干，對于用人單位未與勞動者簽署書面勞動合同該當(dāng)承當(dāng)雙倍工資的法律責(zé)任該當(dāng)知曉，其未能舉證證明被上訴人存在拒簽勞動合同的行為，況且被上訴人按時支付了上訴人的工資和交納綜合保險，曾經(jīng)履行了老實信譽義務(wù)，故書面勞動合同沒有簽署的責(zé)任在于上訴人本人。遂判決如下

10、上海市第二中級人民法院滬二中民三民終字第號民事判決書。：一、維持 上海市嘉定區(qū)人民法院嘉民一民初字第號 民事判決第一項、第二項、第三項、 第五項、第六項、第七項、第八項判決；二、 撤銷上海市嘉定區(qū)人民法院嘉民一民初字第號 民事判決第四項判決；三、光陰梅要求上海碩大電子科技支付年月日至年月日工資人民幣元的懇求，不予支持；四、 光陰梅要求上海碩大電子科技支付流產(chǎn)產(chǎn)假工資人民幣。元的懇求，不予支持；一審案件受理費元，減半收取元，由光陰梅負擔(dān)。二審案件受理費人民幣元，由上訴人光陰梅負擔(dān)。本判決為終審問決。判例評析本案是關(guān)于勞動關(guān)系解除的問題，爭議焦點是上訴人與被上訴人之間勞動合同該當(dāng)簽署而沒有簽署的法

11、律責(zé)任歸屬以及以嚴重違反規(guī)章制度未有予以解雇能否合法有效。勞動合同該當(dāng)簽署而沒有簽署之法律責(zé)任根據(jù)案情引見，上訴人光陰梅于年月日進入上海碩大電子科技簡稱被上訴人，下同從事人事行政任務(wù)，不斷到年月日勞動關(guān)系解除，雙方?jīng)]有訂立書面勞動合同，當(dāng)時口頭商定月工資為人民幣元，后于年月起調(diào)整為元。本案中爭議雙方就雙方自年月日至年月日期間確立有勞動關(guān)系的客觀現(xiàn)實沒有異議，在此期間勞動合同該當(dāng)簽署而沒有簽署的客觀現(xiàn)實確實存在。我國于世紀年代中期開場進展勞動合同制度改革試點，年月日施行的正式確立了勞動合同制度。根據(jù)的規(guī)定，勞動關(guān)系的建立以訂立勞動合同為主要標(biāo)志。但是，在實際中出現(xiàn)了很多用人單位用工卻不與勞動者訂

12、立勞動合同的景象。針對這種違法行為，勞動保證部、最高人民法院發(fā)布了有關(guān)規(guī)定、司法解釋，明確存在現(xiàn)實勞動關(guān)系的勞動者也享有勞動法律規(guī)定的勞動者權(quán)益。在總結(jié)實際的根底上，調(diào)整了的有關(guān)規(guī)定，規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系第條，“建立勞動關(guān)系，該當(dāng)訂立書面勞動合同第條，“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。也就是說，引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的根本法律現(xiàn)實是用工，而不是訂立勞動合同。訂立勞動合同是建立勞動關(guān)系的用人單位與勞動者的義務(wù)，也是證明勞動關(guān)系的重要證據(jù)之一 。 關(guān)于印發(fā)宣傳提綱的通知(勞社部發(fā)號)。規(guī)定引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的法律現(xiàn)實是用工，其目的是維護現(xiàn)實勞動

13、關(guān)系中勞動者的權(quán)益，并不是一定用人單位不與勞動者訂立勞動合同的行為。相反，第七條明確規(guī)定，“建立勞動關(guān)系，該當(dāng)訂立書面勞動合同。為了既方便用人單位與勞動者訂立勞動合同，又督促用人單位必需與勞動者訂立勞動合同，規(guī)定了三項措施：一是放寬了訂立勞動合同的時間要求，規(guī)定已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，假設(shè)在自用工之日起一個月內(nèi)訂立了書面勞動合同，其行為即不違法。二是規(guī)定用人單位未在自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，但在自用工之日起一年內(nèi)訂立了書面勞動合同的，該當(dāng)在此期間向勞動者每月支付二倍的工資。三是規(guī)定用人單位自用工之日起滿一年依然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除在缺乏一年的違法期間向

14、勞動者每月支付二倍的工資外，還該當(dāng)視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 關(guān)于印發(fā)宣傳提綱的通知(勞社部發(fā)號)。根據(jù)第條規(guī)定，“ 用人單位自用工之日起超越一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，該當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。這里“該當(dāng)訂立書面勞動合同的責(zé)任主體是用人單位。既然是用人單位該當(dāng)承當(dāng)勞動合同應(yīng)簽未簽的法律責(zé)任本案中即被上訴人應(yīng)該承當(dāng)這一責(zé)任，那么作為爭議一方當(dāng)事人也就是勞動者身份的上訴人對其勞動合同應(yīng)簽未簽也就沒有責(zé)任?？墒窃搫趧訝幾h終審問決不支持上訴人主張的根據(jù)在于，上訴人作為用人單位人事任務(wù)者的身份，詳細擔(dān)任全體員工勞動合同的簽署，由此推斷上訴人的勞動合同該當(dāng)簽署而

15、沒有簽署屬于上訴人作為人事任務(wù)者的失職，理應(yīng)承當(dāng)這一勞動爭議案件中被上訴人的法律責(zé)任。那么，上訴人能否該當(dāng)承當(dāng)責(zé)任呢？這就涉及到了上訴人所擔(dān)任的職務(wù)及其職責(zé)范圍。首先，要理清不同性質(zhì)的責(zé)任。本案上訴人作為人事任務(wù)者，能否該當(dāng)對即使上訴人要最終對其勞動合同應(yīng)簽未簽擔(dān)任，那是基于崗位職責(zé)沒有履行到位的管理責(zé)任，是一種失職行為，可以由企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定崗位職責(zé)或者由勞動合同商定任務(wù)內(nèi)容清查失職行為并加以處分或者要求賠償，處分措施、賠償金額等法律沒有明文規(guī)定，處分措施可以規(guī)定或商定；而本案中勞動合同應(yīng)簽未簽的責(zé)任，是法律責(zé)任，處分措施補簽、雙倍工資、處分金額雙倍工資均是法定， 不可以經(jīng)過企業(yè)規(guī)章制度或者

16、勞動合同變相免除責(zé)任主體的責(zé)任。本案中基于勞動合同應(yīng)簽未簽的法律實施，碩大公司該當(dāng)承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任，與上訴人作為人事管理者的角色應(yīng)該承當(dāng)?shù)墓芾碡?zé)任，應(yīng)該區(qū)分開。其次，用人單位的法律責(zé)任有沒有可以免除的情形。第條規(guī)定，“自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位該當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是該當(dāng)依法向勞動者支付其實踐任務(wù)時間的勞動報酬。第條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超越一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，該當(dāng)按照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單

17、位訂立書面勞動合同的，用人單位該當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并按照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。這里都明確了只需客觀上用人單位與勞動者之間發(fā)生用工即：確立勞動關(guān)系沒有簽署書面勞動合同，除了有證據(jù)證明“經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的情形，只需勞動關(guān)系存續(xù)，用人單位就要承當(dāng)“該當(dāng)按照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同的法律責(zé)任，這里并沒有勞動合同應(yīng)簽未簽事由哪一方客觀志愿上的例外或者對象當(dāng)事人身份上的免責(zé)。而根據(jù)原勞動保證部 關(guān)于印發(fā)宣傳提綱的通知(勞社部發(fā)號)的內(nèi)容解釋，關(guān)于雙倍工資的法律責(zé)任之安排也是為了“督

18、促用人單位必需與勞動者訂立勞動合同，也就是說，勞動合同應(yīng)簽未簽的法律責(zé)任應(yīng)該由單位承當(dāng)，在本案中即由被上訴人來承當(dāng)。本案勞動合同應(yīng)簽未簽是法律現(xiàn)實，即使要清查作為人事?lián)稳说氖氊?zé)任，可以另案處置，那也不能跟被上訴人承當(dāng)“補簽合同“支付雙倍工資的法律責(zé)任混為一談，更不能彼此抵消。路歸路，橋歸橋，本案的終身判決關(guān)于不支持上訴人關(guān)于雙倍工資的判決將兩種不同性質(zhì)的責(zé)任混在一同，這是不恰當(dāng)?shù)?。本案中上訴人要求被上訴人支付雙倍工資的懇求理應(yīng)得到支持。至于上訴人要求與被上訴人簽署無固定期限勞動合同的主張，還要看雙方的勞動關(guān)系解除能否合法有效，假設(shè)解除合法，該主張不應(yīng)得到支持；假設(shè)解除非法，該主張應(yīng)該得到支

19、持。被上訴人解除與上訴人的勞動關(guān)系能否合法本案中，年月日被上訴人發(fā)出通告，稱上訴人在未與被上訴人指點請假也未履行請假或者離任相關(guān)手續(xù)的情況下，三天以上未至被上訴人上班，其行為曾經(jīng)構(gòu)成嚴重違犯被上訴人規(guī)章制度，被上訴人據(jù)此對上訴人做出除名處置，也就是解除雙方的勞動關(guān)系。被上訴人以為，根據(jù)勞動法和勞動合同法相關(guān)規(guī)定，當(dāng)勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度時，用人單位可以予以解除勞動關(guān)系。什么樣的情形屬于“嚴重違反規(guī)章制度？司法實際中往往會根據(jù)用人單位規(guī)章制度或勞動合同能否明確規(guī)定或商定“嚴重違犯的情形。而被上訴人的規(guī)章制度員工手冊明確規(guī)定，勞動者延續(xù)三日以上曠工屬嚴重違犯規(guī)章制度予以解雇處置。那么上訴人

20、自年月日與被上訴人總經(jīng)理程良發(fā)生爭論，經(jīng)上訴人董事長陳洪進勸說回去休憩，沒有辦理請假或者離任手續(xù)，至年月日期間有個休憩日超越三個任務(wù)日沒有出勤，視同曠工，屬于嚴重違犯規(guī)章制度，故解雇行為合法有效。 上訴人那么以為，一方面本人并不是無故擅自缺勤，而是由于任務(wù)上發(fā)生分歧爭論后聽從企業(yè)董事長勸說回家休憩，也就是說公司方面是知情而且是贊同的，再者被上訴人提交的系復(fù)印件而不是原件，本人并沒有見過自然也不知效關(guān)于嚴重違犯規(guī)章制度的相關(guān)規(guī)定，該是在上訴人同被上訴人總經(jīng)理發(fā)生爭論后偽造的，因此作為證據(jù)的其作為規(guī)章制度沒有履行法定程序?qū)儆跓o效。被上訴人以為曾經(jīng)向員工進展了公示，上訴人作為人事任務(wù)者對包括等重要規(guī)

21、章制度在內(nèi)的檔案資料負有保管義務(wù)，發(fā)生爭議后被上訴人調(diào)取原件存在困難，復(fù)印件也是有效證據(jù)，而且被上訴人該當(dāng)知曉不辦理請假手續(xù)的曠工行為所面臨的嚴重法律后果，并在任務(wù)中真實履行。這里涉及這么幾個問題：一是，假設(shè)關(guān)于嚴重違犯情形的規(guī)章制度無效或者不存在，勞動者延續(xù)曠工三日以上，用人單位根據(jù)勞動合同法第條規(guī)定予以懲罰性解雇能否合法；二是，本案中上訴人聽從董事長勸告沒有正常出勤也沒有辦理請假手續(xù)其行為能否構(gòu)成曠工。關(guān)于第一個問題，所謂“法無窮盡，法律部能夠無限窮盡到規(guī)定那些情形構(gòu)成“嚴重違犯規(guī)章制度，即使是同為大陸法系的國家法國，其有條規(guī)定之多 鄭愛青：法國勞動合同法概要，北京：光明日報，年，第頁。，

22、關(guān)于勞動合同的解雇，也并沒有明確列明哪些情形屬于合法解雇的情形，其本質(zhì)要件也不過是籠統(tǒng)的“實踐的和嚴肅的理由，可是何謂“實踐的和嚴肅的理由，其詳細涵義和要求是經(jīng)過一系列司法判決得出的，即解雇能否具有“實踐的和嚴肅的理由由法官根據(jù)詳細案件情況來詳細地順應(yīng)和判別 鄭愛青：法國勞動合同法概要，北京：光明日報，年，第頁。在“詳細情況詳細分析這一方面應(yīng)該說他們國家在勞動爭議處置的司法實際上做得還不夠細致，比如是不是構(gòu)成“嚴重違反規(guī)章制度情形相比較法國關(guān)于“實踐的和嚴肅的理由情形的認定本身曾經(jīng)更為詳細、易于操作，可是現(xiàn)實實際中多數(shù)仲裁員、法官還是會不分詳細情況一概以用人單位規(guī)章制度或勞動合同能否有明確規(guī)定

23、或商定為裁判妥當(dāng)性的根據(jù)除非用人單位的規(guī)定或商定明顯有失公允。 詳細到延續(xù)曠工來說，在實際中被以為對職工管理過于寬松的原年月日公布實施、年月被廢止第條，規(guī)定，延續(xù)曠工日以上，企業(yè)可以予以除名。這在當(dāng)時方案經(jīng)濟時代下，國有企業(yè)對于職工的處分后果嚴峻程度，遠遠超越當(dāng)今市場經(jīng)濟情勢下企業(yè)對于員工解雇處置的后果。年民國時期的第條第項規(guī)定，工人無故延續(xù)曠工至三日以上或一個月之內(nèi)無故曠工至六日以上時，企業(yè)有權(quán)不經(jīng)預(yù)告解除勞動合同 史尚寬：勞動法原論，臺北：正大印書館，年上海初版，年臺北重刊，第頁。以上兩部法律法規(guī)雖然均已廢止，對于當(dāng)今勞動關(guān)系的運作雖無約束力，但是可以對于仲裁、判決中的詳細情況分析不無自創(chuàng)

24、意義，表達出不同時代背景下甚至不同社會制度下，延續(xù)曠任務(wù)為干擾企業(yè)正常運營次序的行為，其本身的過失以及危害程度，是存在“社會普通認可根底的。至于延續(xù)到達幾日以上才構(gòu)成“嚴重違犯情形，對于本案來說，在沒有明確規(guī)定的情況下比如：規(guī)章制度無效，判別上訴人延續(xù)曠工三日以上能否構(gòu)成嚴重違犯規(guī)章制度，有必要區(qū)分一下當(dāng)事人身份。假設(shè)員工當(dāng)事人假設(shè)是專職處置人力資源管理的專業(yè)人士，自然該當(dāng)明確延續(xù)曠工三日以上將會面臨對本身比較不利的法律后果，那么人事任務(wù)者作為規(guī)章制度的詳細執(zhí)行者，其出現(xiàn)延續(xù)三日以上曠工情形較普通員工延續(xù)曠工三日以上情形的影響更為惡劣，因此認定人事任務(wù)者延續(xù)三日以上曠工屬于“嚴重違犯規(guī)章制度予

25、以解雇未嘗不可。可是假設(shè)員工當(dāng)事人不是人力資源管理者甚至不是任職于管理崗位，不結(jié)合其他情況的分析比如身體要素，行業(yè)要素，對消費運營的影響情況等，而延續(xù)曠工三日以上統(tǒng)統(tǒng)算作嚴重違規(guī)，也許將會面臨更多的異議，妥當(dāng)性不夠。本案中終審法院將上訴人的“人事任務(wù)者身份加以考量和詳細分析，推斷即使規(guī)章制度存有瑕疵，上訴人作為人事任務(wù)者該當(dāng)明確延續(xù)礦工三日以上面臨的嚴重法律后果，如有違犯那么構(gòu)成“嚴重違規(guī)，本文以為并無不妥。關(guān)于第二個問題，上訴人有沒有曠工行為？曠工的定義是什么？ 按照的定義，曠是指空缺；荒廢。 從字面意義來看，曠工是指未按規(guī)定提供勞動。本文作者沒有查閱得到現(xiàn)行法律法規(guī)的明確定義。 那么是不是

26、一切沒有請假缺勤的情形都是曠工？顯然不是，實際中有些雖然事先沒有請假遇突發(fā)事件不能出勤的情形，普通就不被以為是曠工，比如：年月日上海市靜安區(qū)膠州路教師公寓突發(fā)火災(zāi)，有親人在此火災(zāi)中傷亡或者失去聯(lián)絡(luò)的人士在次日就沒有正常出勤也無暇顧及請假。還有其他突患急病、家庭變故不可以按規(guī)定正常出勤情形。結(jié)合前文所述，曾經(jīng)廢止的第條規(guī)定是“職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批判教育無效，延續(xù)曠工時間超越十五天，或者一年以內(nèi)累計曠工時間超越三十天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。經(jīng)過對上下文分析可以發(fā)現(xiàn)這里的曠工強調(diào)“無正當(dāng)理由的情形。也就是說，作為“嚴重違犯規(guī)章制度予以解雇要件的“曠工，應(yīng)該是以“無正當(dāng)理由為前提，勞動者存在客觀

27、故意且用人單位對于勞動者將要發(fā)生的缺勤行為在事先不知情。從本案的案情引見來看，上訴人與被上訴人總經(jīng)理發(fā)生爭論后被董事長口頭勸說分開任務(wù)場所，雙方均無異議。至于被上訴人是被告知離任，還是回家休憩，上訴人、被上訴人各執(zhí)一詞。即使是上訴人被告知離任也就是解除勞動關(guān)系，假設(shè)是合法解除那么后面幾日也就不存在什么“曠工問題勞動關(guān)系曾經(jīng)終了，反倒是假設(shè)這一解除行為系非法解除，被上訴人還要按照第條和條規(guī)定承當(dāng)法律責(zé)任，在此期間被上訴人沒有出勤是由于雙方存在勞動爭議當(dāng)然不能算是曠工。假設(shè)被上訴人是被被上訴人董事長告知回家休憩，等待爭論的處置，那么之后的三天沒有按照規(guī)定出勤也是存在正當(dāng)理由的即同上級的糾紛爭論沒有

28、處理，缺乏正常任務(wù)的條件，而且被上訴人一方是知情的，甚至是被上訴人安排、勸說上訴人這么做的，籠統(tǒng)地認定為曠工有失妥當(dāng)。話又說回來，假設(shè)上訴人在家休憩沒有按規(guī)定出勤的時間不是三天，而是二個星期甚至更久，在此期間沒有自動謀求糾紛爭論的處理也沒有辦理請假手續(xù)繼續(xù)不正常出勤，其行為構(gòu)成曠工的壓服力似乎就會強一些，認定其曠工不無道理。那么當(dāng)事人雙方對于己方主張均無書面證據(jù)支持，由于這涉及到勞動關(guān)系解除的合法與否，不論是基于勞動法“有利于勞動者的法理，還是現(xiàn)行法律法規(guī)有關(guān)規(guī)定，適用于“舉證責(zé)任倒置，假設(shè)被上訴人沒有進一步的證據(jù)推翻上訴人的說法，被上訴人理應(yīng)承當(dāng)不利的法律后果 比如原勞動保證部 (勞社部發(fā)號

29、)第二條;年月日起施行的(法釋 號)第條;年月日施行的第條;年月日起施行的 (法釋 號)中第一條。尤其是第條規(guī)定,“ 與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的,用人單位該當(dāng)提供;用人單位不提供的,該當(dāng)承當(dāng)不利后果。 本案的法院終審問決中，以為被上訴人作為人事任務(wù)者，對于未經(jīng)任何請假手續(xù)的不上班行為的性質(zhì)及能夠需承當(dāng)?shù)姆珊蠊摦?dāng)清楚地知曉，在其未提供其自年月日判決書原文如此，應(yīng)為日，本文作者注至其訴稱年月日知曉退工期間曾向碩大公司提出要求任務(wù)的相關(guān)證據(jù)的情況下，上訴人自年月日日、日為休憩日之后未上班的行為性質(zhì)屬于曠工。由此終審法院斷定本案上訴人的勞動關(guān)系被解除合法有效，違背了勞動爭議中的舉

30、證分配原那么，是不妥當(dāng)?shù)摹ｊP(guān)于加付賠償金關(guān)于加付賠償金,司法實際中往往不支持勞動者在勞動爭議中的主張,而是強調(diào)只需經(jīng)過勞動行政部門責(zé)令用人單位向勞動者加付賠償金,不可以經(jīng)過仲裁和法院獲得司法救援。比如上海高院在滬高法 號(關(guān)于適用假設(shè)干問題的意見)第條中明確:“本條(指勞合法第條)規(guī)定的 權(quán)益行使主體均為勞動行政部門,相對應(yīng)的執(zhí)法措施也是責(zé)令,包括加罰%-%賠償金的規(guī)定,也是 勞動行政部門對用人單位進展行政處分的根據(jù)。因此,本條規(guī)定涉及的內(nèi)容,不是勞動爭議處置的范圍, 本條規(guī)定也不能作為勞動爭議糾紛判決的根據(jù)。最高人民法院下稱司法解釋三司法解釋那么明確規(guī)定了此類情況可直接向人民法院提起訴訟，人

31、民法院該當(dāng)受理，不過最高院民一庭解釋說，對于第條正確的了解該當(dāng)是：對于用人單位拖欠勞動者勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者可以向法院起訴，要求用人單位支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償，同時也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金假設(shè)想要獲得法院的支持，必需有一個前提，即勞動者必需就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償?shù)倪`法行為先向勞動行政部門贊揚，勞動行政部門在責(zé)令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，假設(shè)未經(jīng)過這一前提程序，勞動者直接主張加付賠償金，人民法院是不予支持的 中國法院網(wǎng)：最高人民法院民一庭庭長杜萬華就答記者問,年月日， chinacourt.

32、org/html/article/.shtml.最后訪問日期：年月日。本案審理時司法解釋三尚未出臺，終審問決沒有支持上訴人關(guān)于要求被上訴人支付加付賠償金的懇求，認定加付賠償金不屬于人民法院受案范圍，表達了當(dāng)前司法實際中所謂 “去司法化處于主流觀念。這是不妥當(dāng)?shù)?。人事任?wù)者的責(zé)任承當(dāng)和企業(yè)謹慎運營義務(wù)本案終審問決中，認定上訴人未能舉證證明被上訴人存在拒簽勞動合同的行為，況且被上訴人按時支付了上訴人的工資和交納綜合保險，曾經(jīng)履行了老實信譽義務(wù)，故書面勞動合同沒有簽署的責(zé)任歸于上訴人本人。那么用人單位履行了老實信譽義務(wù)，能否就該當(dāng)對于勞動合同應(yīng)簽未簽的法律責(zé)任免責(zé)呢？對此，本文作者不敢茍同。由于一方

33、面，實際中大量勞動合同應(yīng)簽未簽的勞動關(guān)系情形中即俗稱的“現(xiàn)實勞動關(guān)系，“現(xiàn)實勞動關(guān)系這一概念并不規(guī)范，筆者注，大多數(shù)的用人單位現(xiàn)實上也是按時支付工資和按時交納社會保險的，這不是可以免除用人單位訂立書面合同的理由。另一方面，企業(yè)履行了老實信譽義務(wù)，并缺乏以對抗勞動合同法關(guān)于要求用人單位與勞動者訂立書面合同的法定義務(wù)，由于這還涉及到企業(yè)的謹慎運營義務(wù)。關(guān)于企業(yè)的謹慎運營義務(wù)，當(dāng)今國內(nèi)勞動法勞動關(guān)系學(xué)界鮮有論述。企業(yè)謹慎運營義務(wù)，既有明示的內(nèi)容，也有默示的內(nèi)容。明示的內(nèi)容諸如我國的第、條規(guī)定，就是分別表達出對公司在運營范圍、對外投資、擔(dān)保以及雇傭員工方面謹慎運營的要求 第十二條規(guī)定，公司的運營范圍中

34、屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)同意的工程，該當(dāng)依法經(jīng)過同意。 第十五條規(guī)定，公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承當(dāng)連帶責(zé)任的出資人。第十六條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超越規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實踐控制人提供擔(dān)保的，必需經(jīng)股東會或者股東大會決議。第十七條規(guī)定，公司必需維護職工的合法權(quán)益，依法與職工簽署勞動合同，參與社會保險，加強勞動維護，實現(xiàn)平安消費。勞動法特別是和的謹慎運營義務(wù)性規(guī)定就更多，不一而足。至于默示性

35、內(nèi)容，比如史尚寬先生在其第二編第一章第六節(jié)“雇傭人之義務(wù)中，將“雇傭人之義務(wù)定義為給予義務(wù)、維護義務(wù)及附屬義務(wù) 史尚寬：勞動法原論，臺北：正大印書館，年上海初版，年臺北重刊，第頁。在給與義務(wù)之第七項勞動義務(wù)之合法地免除與報酬懇求權(quán)之第運營妨礙這一部分內(nèi)容中，論述“企業(yè)者因該企業(yè)內(nèi)之部分罷工或因他企業(yè)內(nèi)之罷工，而致斷絕動力或其他之供應(yīng)，因落雷火災(zāi)而致工廠之破壞，因地方之?dāng)_亂或敵軍之占領(lǐng)等，受雇人雖希望勞動又不能不終止之情事，謂之運營妨礙。之后征引當(dāng)時德國的法律草案“德契草第條第項規(guī)定運營妨礙因受雇人之經(jīng)濟的斗爭手段而生者，受雇人無報酬懇求權(quán)。 史尚寬：勞動法原論，臺北：正大印書館，年上海初版，年

36、臺北重刊，第頁。其意在于假設(shè)非是勞動者的緣由經(jīng)濟斗爭手段所致，而是由于企業(yè)本身運營管理的緣由呵斥勞動者的勞動不能給付，企業(yè)依然承當(dāng)支付勞動報酬的義務(wù)因此，作為用人單位，不言而喻必需謹慎運營。再有就是西方國家關(guān)于制止、防備職場性騷擾方面的司法判例，也表達了企業(yè)不僅有謹慎運營的義務(wù)，甚至給出了一些詳細規(guī)范 比如，年美國聯(lián)邦最高法院關(guān)于伯林頓工業(yè)公司訴艾樂斯案中的判決中，艾樂斯作為伯林頓工業(yè)公司的女推銷員，長期蒙受上級的性騷擾，雖然知道公司制止性騷擾行為，假設(shè)告發(fā)將得到公司救援，但是沒有選擇告發(fā)而是辭職，隨后向法院起訴伯林頓工業(yè)公司稱是性騷擾迫使她不得不辭去任務(wù)。伯林頓公司辯稱，公司明確規(guī)定制止性騷

37、擾，還有告發(fā)維護和對違規(guī)當(dāng)事人的懲罰措施，可謂對雇員曾經(jīng)盡心盡力，并且對于艾樂斯的遭遇并不知情，一個私下違反規(guī)章的不安分職員偷偷摸摸的行為不應(yīng)讓公司對此擔(dān)任，何況艾樂斯也并沒有證據(jù)證明遭到過性騷擾。聯(lián)邦最高法院的判決書判令伯林頓工業(yè)公司敗訴，經(jīng)過適用“替代責(zé)任這一法律原那么，指出在防止性騷擾方面，雇主僅僅是公布一個制止性騷擾的規(guī)章，放入員工手冊或者張貼在餐廳門口這種省事的方式曾經(jīng)不夠用了，雇主還該當(dāng)積極自動地培訓(xùn)并好好管教本人的職員，要實施一個對性騷擾決不姑息的制度且真正貫徹落實。雇主的責(zé)任還不應(yīng)該僅僅預(yù)防性騷擾行為，還要預(yù)防其他針對雇員的非法行為。 美邁克爾特拉切曼著，陳強譯：座里程碑 培育美國的次判決，北京：法律，年，第頁 。企業(yè)的謹慎運營義務(wù)，在招聘用工合法方面就意味著，企業(yè)除了在措施上要求相應(yīng)的部門或個人去執(zhí)行以到達法律規(guī)定之外，還該當(dāng)自動積極地檢核這種貫徹執(zhí)行在結(jié)果上能否到位，有沒有疏漏?，F(xiàn)實中人事任務(wù)者的勞動合同簽署、人事檔案乃至工資發(fā)放等任務(wù)交由上訴人本人擔(dān)任是不妥當(dāng)?shù)?，用人單位被上訴人該當(dāng)可以預(yù)見這樣會存在一定風(fēng)險，而將人事部門一切人員的勞動合同