談談胎兒的損害賠償請求權

1、 HYPERLINK / 省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報，省人民政府定期將監(jiān)測、預報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督治理機構，應當建立執(zhí)法談談胎兒的損害賠償請求權談談胎兒的損害賠償請求權作者劉傳山摘要：我國民法通則規(guī)定“公民的權利能力始于出生”，按此規(guī)定母體中的胎兒因此不享有民事權利能力，然而假如胎兒在其受孕過程中受到損害至其出生之后畸形或疾病的情況下，不讓胎兒對其受到的損害享有賠償請求權，對胎兒將是不公平，本文檢討了我國現(xiàn)行立法，論述了不規(guī)定胎兒的權利能力通過法律規(guī)定同樣能夠達到愛護胎兒損害賠償請求權的目的，最

2、后論述了胎兒損害賠償請求權的行使。以期對實務有所裨益并作引玉之磚。關鍵詞：胎兒權利能力損害賠償請求權“胎兒者，在母體內之兒也。即自受胎時起至出生完成時止，謂之胎兒?！?胎兒仍在母體之中，為母體之一部。而我國民法通則規(guī)定“公民的權利能力始于出生”，按此規(guī)定，孕育中的胎兒因此不享有權利能力，然而胎兒最終是要出生的，孕育中的胎兒乃以后的民事法律主體，且胎兒是所有自然人生命發(fā)育的必經(jīng)時期，假如胎兒在其孕育過程中受到損害至其出生后畸形或疾病，或者在其孕育過程中其父母（其以后生活的依靠者）受到人身損害以至喪失勞動能力或者父親死亡導致其撫養(yǎng)權受到侵害，在這種情況下，假如胎兒出生后不能享有損害賠償請求權，顯然

3、有違公平且與理不符。一我國立法現(xiàn)狀的檢討對胎兒權益的愛護自羅馬法以來已為各國所重視，“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被對待，盡管在他出生往常對他毫無裨益”，(而我國僅在法繼承第28條規(guī)定了胎兒的繼承權，該條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留份額按法定繼承辦理?！笨梢姡覈F(xiàn)有法律對胎兒利益的愛護僅限制在繼承這一范圍，全然沒有涉及到胎兒的損害賠償請求權，因此，假如胎兒對其受孕過程中受到的損害在出生之后行使請求權，在我國現(xiàn)行法律中將找不到法律依據(jù)。這不僅給法院審理案件帶來了困難，而且使胎兒權益得不到有力的愛護。我國四川省新冿縣人民法院就曾過一個類似的案例

4、，1992年10月，某旅游公司駕駛員某甲駕駛該公司汽車將行人某乙撞傷，隨后某乙在送往醫(yī)院途中死亡。有關部門認定，某甲應對交通事故負要緊責任。乙妻丙當時已喪失勞動能力且懷孕8個月，當年12月丙產(chǎn)下女兒丁， 在爭議處理過程中，對丙的生活費安排無爭議，但未能就丁的撫養(yǎng)費達成協(xié)議。丙丁遂于次年向縣法院提起訴訟，要求旅游公司承擔兩人的生活費用。在本案審理中，一種觀點認為，在事故發(fā)生時丁尚未出生，不具有民事權利能力且不屬于死者生前的扶養(yǎng)人，因此，不得主張賠償。另一種觀點認為，丁的賠償請求正當合法，應予支持。可見，法律規(guī)定的漏洞不僅給法院的判決帶來了困難，而且不利于愛護胎兒的利益。胎兒雖在母體之中，但當外力

5、作用于母體時，仍有可能會阻礙至受孕中的胎兒，若胎兒因該外力之作用至胎兒的生理機能受到阻礙，胎兒因此應該享有損害賠償請求權。加拿大最高法院法官拉蒙特在1933年對“蒙特利爾電車公司訴列維爾案”的判決詞中指出：“假如認為一個嬰兒在出生前后沒有任何因出生之前的損害提起訴訟的權利，那么就會使他遭受不可彌補的錯誤損害?！薄罢亲匀怀鲇诠降木壒剩钪錾瑫r能夠存活下來的嬰兒自然應當有權處于母親子宮中時，由于錯誤行為給他造成的損害起訴”(r)。二胎兒的損害賠償請求權與胎兒的權利能力承認胎兒出生后對其受孕時受到的損害享有賠償請求權，符合社會公平理念，但卻對傳統(tǒng)的民法理論中的權利能力問題提出了挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的民

6、法理論認為，公民的權利能力始于出生，未出生的胎兒因此不享有權利能力，自然也不承認其出生后的損害賠償請求權。對此，世界各國有兩種解決方式：1、視胎兒（只要其出生時尚生存）和已出生嬰兒一樣具有權利能力。如瑞士民法典第31條規(guī)定：“胎兒，只要其出生時尚生存，生前即具有權利能力的條件”。2、不承認嬰兒有權利能力，在某些事項上視為已出生。如德國民法典第884條：“在受害人被害當時第三人雖為尚未出生的胎兒，亦發(fā)生損害賠償義務”。日本民法典第721條規(guī)定：“胎兒，就損害賠償請求權，視為已出生”。在我國理論界也有兩種主張：一種主張認為“胎兒遲早要出生，因此，對其今后的利益要進行保留。因此，不妨規(guī)定胎兒是有權利

7、能力的?！?“法律有必要給予胎兒民事權利能力，這不僅解決了現(xiàn)行法律關于胎兒愛護的邏輯矛盾，同時也為胎兒利益得到全面愛護奠定了法律基礎?！?另一種主張認為“民事權利能力從公民出生后才開始享有，未出生的嬰兒還不具有民事主體的法律資格，因而并不享有民事權利能力?！?筆者認為，對胎兒的損害賠償請求權進行愛護是以胎兒活著出生為前提的，因此，其目的是為了胎兒出生后更好地生存下去，表面上是對胎兒利益進行愛護，實質上愛護的是以后的民事主體的利益。鑒于此，不規(guī)定胎兒的權利能力，法律直接對胎兒的損害賠償請求權進行愛護，同樣可達異曲同工之效果。理由是：第一、民事權利能力是民事主體享有民事權利承擔民事義務兩方面的資格

8、，因此“似以改稱權義能力為適當”(假如承認胎兒享有民事權利能力，就理所因此地要承認胎兒有承擔義務的能力，但假如給予胎兒一定的義務讓其出生之后去承擔，顯然對胎兒不利且違背社會公平之理念。有人認為：“否認胎兒有權利能力，對胎兒利益的愛護就缺乏法律依據(jù)。”(筆者認為，對胎兒的損害賠償請求權及其他利益進行愛護的法律依據(jù)是現(xiàn)行法律規(guī)定而不是權利能力。民事權利能力終于死亡，死者不享有民事權利能力，這已是蓋棺定論的結論，但我們不是通過法律規(guī)定對死者的相關利益進行愛護嗎？既然如此，我們什么緣故不能不規(guī)定胎兒的權利能力而直接通過法律規(guī)定對其利益進行愛護呢？第二、不承認胎兒有權利能力而直接規(guī)定其損害賠償請求權，更

9、符合我國國情且可不能與我國的相關政策相矛盾。眾所周知，藥物流產(chǎn)在我國已專門普遍，打算生育也是我國的一項差不多國策，藥物流產(chǎn)及打算生育范圍內的墮胎都對胎兒權益有重大阻礙，假如承認胎兒有民事權利能力進而有民事主體資格，那么如何去解決上述行為與胎兒具有民事主體資格之間的矛盾。假如不承認胎兒有權利能力，而僅規(guī)定其對法律規(guī)定范圍內的侵權行為在出生后享有損害賠償請求權，則較好地解決了這一矛盾。第三、不承認胎兒有權利能力與我國現(xiàn)行立法相符合，在理論上相一致，合乎邏輯。假如在現(xiàn)行法律中增加對胎兒損害賠償請求權的規(guī)定，而不承其權利能力，既愛護了胎兒的利益，又可不能與我國的現(xiàn)行立法相矛盾。“對胎兒利益的愛護并不是

10、概括地承認胎兒有權利能力。我國法律在個不問題上愛護胎兒的利益，還不能講明胎兒就有權利能力。”(三胎兒損害賠償請求的特點胎兒的損害賠償請求權是由侵權行為引起的，然而針對胎兒的侵權行為同其他侵權行為相比具有自己的特點，因此，胎兒的損害賠償請求權也就有一些專門性：第一、侵權行為的間接性。其他的侵權行為差不多上直接實施于客體的，然而針對胎兒的侵權行為并不直接實施于客體（胎兒），而是直接實施于母體，由于母體之健康受到阻礙，間接地阻礙到胎兒，使胎兒健康受損。第二、損害事實認定的時刻性。其他的侵權行為，在行為發(fā)生后損害事實一般情況下即能確定，即使行為發(fā)生時不能確定，間隔的時刻也可不能太長。但針對胎兒的侵權行

11、為，除撫養(yǎng)請求權能夠在胎兒出生前確定之外，其他的損害事實的確認須等到胎兒出生后方能確定。有的在胎兒出生時即可確定，但有的須等上幾年甚至幾十年才能確定，如風靡美國的DES保胎藥案。第三、侵權行為發(fā)生時刻的特定性。對胎兒的侵權行為一般發(fā)生在其受孕后出生前的這段時刻，只要這段時刻內發(fā)生的行為阻礙到胎兒的健康權益，都可認定是侵權行為，哪怕從生物學和醫(yī)學意義上講其依舊受精卵或胚胎也在所不問。假如其出生后因侵權行為受到損害，則不能認定為胎兒的損害賠償請求權。但在專門情況下其因受孕前發(fā)生的侵權行為而損害其父母的健康但其父母不知的情況下（如環(huán)境污染、大夫輸入帶有病毒的血液至父母生殖遺傳功能受損），胎兒在受孕前

12、發(fā)生的行為也可認定為侵權行為。第四、請求權行使的前提性。胎兒的損害賠償請求權的行使是以其活著出生為前提的，假如其出生時是死體的，則不在考慮其請求權。假如因一行為致使母親流產(chǎn)則該行為只能被認定為對母親軀體的侵害，不能認定為是對胎兒的侵權行為。四胎兒損害賠償請求權發(fā)生的要緊情形在實踐中，因胎兒損害賠償而引發(fā)的案例日漸增多，就其發(fā)生的緣故來看，要緊有以下幾種情況：1、胎兒在受孕期間，母親受到機械性損傷或重大精神創(chuàng)傷，導致嬰兒出生后先天畸形或疾病；2、由于環(huán)境嚴峻污染致父母的生殖遺傳功能受損，導致嬰兒出生后先天畸形或疾?。?、由于母親同意錯誤的醫(yī)療診斷或者治療，導致嬰兒出生后先天畸形或疾病；4、由于母

13、親服用某種藥品，導致嬰兒出生后先天畸形或疾病，如前文提到的DES保胎藥案；5、胎兒父親因他人的侵權行為而喪失勞動能力甚至死亡，致使嬰兒出生后其撫養(yǎng)權受到侵害，如前文提到的交通事故案；6、因其他緣故損害到胎兒以后的利益。上述所列舉的僅是在目前的社會條件下可能出現(xiàn)的損害胎兒利益的情形，隨著社會的進步、科技的進展及人們觀念的改變，還會有新的侵權行為出現(xiàn)。五胎兒損害賠償請求權的行使胎兒的損害賠償請求權是以胎兒活著出生為前提的，因此，對母體中的胎兒而言，其損害賠償請求權實質上是一種期待權。所謂期待權是指取得特定權利部分要件的主體所享有的因法律規(guī)定或當事人約定的其他要件的實現(xiàn)而取得特定權利的受法律愛護的地

14、位。(假如胎兒活著出生，則該期待權轉化為既得權，假如胎兒出生后是死體的，其所享有的期待的尚未實現(xiàn)的民事權利便歸于消滅。由于胎兒地位的專門性，其損害賠償請求權的行使也具有專門性。筆者認為，可按以下規(guī)則進行：第一、侵權行為發(fā)生時胎兒尚未出生，如出生后是活體且損害事實在其出生后即能確定的，則出生后的嬰兒可作為獨立的主體參加訴訟，其權利可由他的法定代理人代為行使。第二、侵權行為發(fā)生時胎兒尚未出生，損害事實在其出生后通過較長一段時刻方能確定的，如損害事實確定時其為無民事行為能力或限制行為能力人，則他能夠作為獨立主體參加訴訟，其權利由他的法定代理人代為行使。如損害事實確定時其為完全行為能力人，則其能夠作為

15、獨立的主體參加訴訟，由他本人來行使自己的權利。第三、在胎兒父親因侵權行為而喪失勞動能力或致死的情況下，侵權行為發(fā)生時胎兒尚未出生，其撫養(yǎng)請求權可由其法定代理人行使，不必等到胎兒出生。假如胎兒生下來是死體的，則先前所獲得的損害賠償應按不當?shù)美颠€。第四、因同一侵權行為受害的不僅有胎兒還有其他人（如母親）的情況下，則對其他人的賠償請求權可先行審理判決，對胎兒的賠償請求權可待其出生后損害事實確定時另案處理。第五、侵權行為發(fā)生是時胎兒尚未出生，其出生后是死體的，則不在考慮其請求權。正確使用上述規(guī)則，在實踐中要求行為符合侵權行為的構成要件，既要有違法行為、侵權行為人主觀上有有意或過失，在法律有特不規(guī)定的

16、情況下無過錯也可構成侵權，如環(huán)境污染致人損害。在認定某一行為是否侵害胎兒權益時，尤其要注意因果關系的認定。中央電視臺“今日講法”節(jié)目就曾報到過如此一個案例：某婦女有先天性遺傳疾病，其生育的第一個男孩長到十歲時便癱瘓在床，生活無法自理。某醫(yī)院檢查后，專家教授一致認定該遺傳病傳男不傳女，假如是個女孩就可不能得病了，該婦女申請了準孕指標，再次懷孕之后就與該醫(yī)院建立了聯(lián)系，通過多次B超檢查和其他化驗，結果都認為是女孩，而且極為確信。該婦女滿懷希望，但結果卻是男孩，在男孩長到十歲左右時，又和他的哥哥一樣喪失了生活能力，該婦女請求醫(yī)院賠償?shù)诙€男孩的生活費。在本案中，造成男孩疾病的真正緣故是其父母的遺傳基

17、因，而不是醫(yī)院的診斷行為，醫(yī)院只是違反了其與婦女之間的約定，因此醫(yī)院應承擔違約責任，而不是侵權責任。六專門問題的討論1、 父親能否成為胎兒的侵權行為人（筆者在那個地點所指的是胎兒的合法父親）。對那個問題，筆者以為不能一概而論，假如因為父親的遺傳基因致胎兒出生后疾病，依照當代中國人的一般理念，在該情況下不宜認定父親為侵權人。假如胎兒在受孕期間因父親的侵權行為（如父親毆打胎兒母親）致其出生后殘疾的，筆者認為父親負有撫養(yǎng)子女的法定義務，而且一般情況下父母對其子女是倍加疼愛的。在這種情況下，再讓父親承擔侵權責任顯然是多余的而且也會使損害賠償請求權失去意義。然而，在父母離婚且該子女由母親撫養(yǎng)或者父母拋棄

18、該子女的情況下，應該讓父親承擔侵權責任，這不僅對子女更為有利而且符合社會的公平理念。2、 胎兒能否享有生命權。筆者認為胎兒盡管是生物學意義上的生命，但不是法律意義的生命，法律上的生命僅指出生后自然人的生命，胎兒是自然人生命形成的必經(jīng)時期，從現(xiàn)實意義上講怎么講不是人，因此不享有生命權，而且胎兒權利的行使是以其活著出生為前提的，假如其出生時是死體的則不享有任何權利。退一步講，即使給予胎兒以生命權，其權利也無法行使，若由母親代為行使，其生命權則無任何意義。因此，若第三人行為致使胎兒母親流產(chǎn)、胎兒出生后是死體的，胎兒被視為孕婦軀體的一部分，第三人之行為只構成對孕婦軀體的侵害，而不構成對胎兒權利的侵害，孕婦可提起侵權之訴主張賠償。本文所論述的僅是胎兒權益的一個方面，即損害賠償請求權，因此胎兒的權益還不止這一個方面。筆者建議在我國今后的民法典中或者在侵權行為法中對胎兒的權益作出系統(tǒng)的規(guī)定，以對胎兒的權益給以充分的愛護。( 胡長清著：中國民法總論，中國政法大學出版社，1997年版，第60頁。(意彼德羅彭梵得著：羅馬法教科書，黃風譯，中國政法大學出版社，第30頁。(r)美彼得斯坦著：西方社會