中美審前程序區(qū)別

1、中美民事訴訟審前程序審前準備程序，也稱審理前的準備，是指人民法院受理案件后至開 庭審理之前為開庭審理所進行的一系列訴訟活動。民事審前準備程序結 構的合理與否直接影響著民事審判的公正與效率。審前準備程序設置的 目的是為了保證當事人從程序到實體都作好充分的準備，防止一方當事 人突然襲擊，確保庭審活動的集中、順暢進行，這是各國審前準備程序 的共同性原則。從美國民事訴訟發(fā)展來看，其發(fā)展趨勢是由偏重開庭審 理活動轉為審前準備和審判活動兩者并重，審前準備程序已日益成為民 事訴訟中一個非常重要的階段。但我國的民事審前準備程序長期以來被 民事立法和司法，甚至被訴訟法學理論研究所忽視，至今尚未有嚴格 意義上的審

2、前準備程序，這正是多年來我國民事司法未能走出困境的癥 結之一。正文審前準備程序作為民事訴訟程序的先期步驟，其設計適當與否關系 著訴訟能在多大程度上實現(xiàn)司法公正，提高訴訟效益?；诋斍拔覈?事審判制度改革背景當事人主義與職權主義訴訟模式同的差異，以及 美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則對審前程序設計的精巧性和實用性,本文將 中美兩國現(xiàn)行民事訴訟審前準備程序做一比較，以期有助于我國民事訴 訟制度改革。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則規(guī)定，審前程序由訴答程序、證據(jù)開示 程序、審前會議構成。該規(guī)則已被大部分州所采用故可視為一般情況 下，美國民事訴訟審前程序體現(xiàn)為此三部分內(nèi)容。在我國依據(jù)民事訴 訟法規(guī)定，審理前的準備程序主要包

3、括如下活動：1、送達起訴狀， 通知被告提出答辯狀并送達；2、告知當事人臺議庭組成人員及訴訟權 利，接受回避申請；3、全面了解案情，調(diào)查、收集證據(jù)并予以審查核 實；4、追加當事人，同時，在調(diào)解原則指導下，調(diào)解活動也貫穿于準 備程序中?？傮w比較起來。美國民事訴訟審前程序結構嚴謹脈絡清晰， 而我國審前程序結構較松散。為研究方便，下面即以美國審前程序作構 架展開。一、訟答程序訴答程序與我國民事訴訟中“送達起訴狀，通知被告提出答辯狀并 送達”有類似之處，其具體內(nèi)容為：原告向法院提交起訴狀，訴狀內(nèi)容 和形式必須合乎法律規(guī)定；法院接受訴狀并由書記官簽發(fā)傳票交予原告 律師由其向被告送達；被告接到訴狀副本及傳票

4、后應在二十日內(nèi)提出抗 辯，包括程序上的抗辯及實體上的答辯，前者指申請法院做出即時判決， 駁回原告訴訟請求，這種程序上抗辯一般基于該法院無管轄權或原告未 能提出適法的訴訟請求等程序上的事由；如果被告未提出引抗辯或雖提 出而未被接受，則可提出實體答辯，即針對原告主張事實、證據(jù)、請求， 提出相反的事實和主張。當然也可以對對方主張予以承認，同時，被告 可能提出反訴或對另一被告或第三人的訴訟請求。由此可見，在訴狀提出與送達活動上，兩種審前程序有著相同之處， 但是彼此間的區(qū)別也是明顯的，主要表現(xiàn)在：（一）關于送達主體。訴答程序中，送達主體是當事人而非法院，體現(xiàn)出民事訴訟為關涉 私權的行動。法官消極地居于中

5、立地位，避免單方接觸當事人；在我國， 送達主體是法院而非當事人，學理上對此解釋為“送達”。性質上應屬 法院行使審判權的司法行為，只有通過法院司法權的介入才使得民事爭 議關系具有了訴訟法上的意義，也只有通過法院送達才能使法院屬人管 轄權對被告產(chǎn)生拘束力。顯然兩種程序相比較，前者體現(xiàn)的是民事訴訟 當事人意思自治，后者體現(xiàn)的則是國家干預主義。（二）關于程序的發(fā)動。訴答程序是美國民事訴訟程序的第一階段，而原告提交訴狀又是 訴答程序發(fā)動的肇始。因此，在美國民事訴訟中，一旦原告提出訴狀就 標志著訴訟程序的展開。然而，依照我國民事訴訟法規(guī)定，只有經(jīng) 法院對起訴狀進行審查并受理立案后，才意味著民事訴訟程序的開

6、始。 一個是當事人訴權決定著司法權的行使，一個則由司法權決定著訴權的 命運，職權主義訴與當事人主義兩種訴訟模式在此分野。（三）關于訴狀的修改與追加當事人。訴答程序中，原告可在被告提出答辯狀前、被告可在提出答辯狀二 十日內(nèi)對各自的訴狀予以修改、變更訴訟請求或追加被告等，超過此法 定期限則只能在具有“重大理由”情況下并經(jīng)法官許可才能修改。相反 的，在我國民訴程序中，當事人對其訴訟請求的變更并不受訴訟階段的 限制，既可以在審前階段也可在一審與二審程序對之加以修改。值得注 意的是，我國民事訴訟法院在審前程序中須對當事人資格進行審查，可 以依職權追加原告或被告，也可通知無獨立請求權的第三人參加訴訟。 被

7、追加的“當事人”除非明確表示放棄訴訟權利和實體權利，不論其是 否實際參加訴訟都將受到判決的拘束?！白芳赢斒氯恕敝贫劝盐覈袷略V訟法上的職權主義色彩鮮明地表 現(xiàn)出來，反映了國家與社會兩個構造體間的關系，國家包容著社會，公 權力滲透于社會中，反映了國家對社會組織體及社會個體自我關系調(diào)整 能力的不信任。事實上，也可以認為在中國國家與社會聞的關系未有科 學的結構，公權全方位地支配著私權。二、證據(jù)開示程序證據(jù)開示程序又稱發(fā)現(xiàn)程序，是美國民事訴訟審前程序的重要組成 部分。形象地說，證據(jù)開示程序就是當事人雙方將各自的證據(jù)及其他資 料向對方公開、出示、以使彼此間做到知已知彼“法庭辯論臂力均等”， 避免由于庭審

8、中一方當事人突然使出“秘密武器”令對方猝不及防失去 防御（辯論）力量而敗訴，避免出現(xiàn)判決建立于律師訴訟技巧之上而背離 事實真相的不公正結果。開示證據(jù)是當事人的法定義務，拒絕開示的， 將由法官發(fā)出強制發(fā)現(xiàn)夸強制開示，并可能對違反規(guī)則一方課以制裁， 如判處藐視法庭罪、認定請求開示事實為證據(jù)、禁止拒絕者提出證據(jù)等。 美國民事訴訟法奉行相對主義真理觀，陪審團對事實的認定僅依據(jù)雙方 提供的證據(jù)說服力強弱比較，哪方說服力更強就認定哪方所主張的事 實。而不論該方證據(jù)是否全然真實。他們認為每一起訴訟由證據(jù)所展現(xiàn)的“事實”都只是真正的或者說 是客觀事實的倒影，案件一經(jīng)發(fā)現(xiàn)就一去不復返，論證據(jù)具有怎樣的說 服力也

9、不是過去的客觀再現(xiàn)。因此在觀念上不能旨在力求發(fā)現(xiàn)案件事實 的“真理”，而應當定位成何種“觀察”對該案件事實能做出最圓滿的 解釋。應當設計一種訴訟程序得將所有不同的事件現(xiàn)察盡量陳列且使 之處于對立狀態(tài)進行辯論，看案件結束時何者更具有說服力。最具有說 服力的那種“觀察內(nèi)容就被設定為案件事實的真相”。這一“真相”僅 僅是相對“真理”而非絕對“真理”。那種認為可通過訴訟程序發(fā)現(xiàn)絕 對真理的想法不僅過于天真，而且絕無可能正是在這一思想指導下，美 國民訴法確立了集中、對審原則。集中審理原則是指對案件的審判應當進行集中，不但要有審理時間 的集中，還要求人的集中與證據(jù)等有關訴訟資料的集中。陪審團據(jù)以認 定案件

10、事實的證據(jù)僅限于在集中審理時當事人所提供的證據(jù)，當事人對 舉證不足的事實不能事后補充舉證。這樣的規(guī)定是基于抑制當事人及其 師惡意拖延訴訟，提高訴訟效益的考慮。但是，這樣一來律師的訴訟技 巧和策略就可能極大地影響陪審團對事實的認定，曾有一美國法官指 出，“事實上，陪審團所看到的事實僅僅是律師給他的事實”顯然，這 與當事人主義貫徹的當事人訴訟權利平等、庭審辯論臂力均等顧則是相 違背的，會導致司法的不公正，由此設計出了證據(jù)開示程序。證據(jù)開示 程序旨在通過證據(jù)的開示能使當事人間獲得最大程度上的辯論機會的 平等，平衡雙方攻防力量，同時也可以通過對證據(jù)的判明確認彼此間爭 點所在，為案件的實質性審理明確對象

11、，避免在枝節(jié)問題或雙方無異議 事實上糾纏，以便訴訟能快速進行，提高訴訟效益。大部分情況下，當 事人及其律師雙方在對彼此證據(jù)證明力進行比較后，彳主彳主能通過協(xié)商達 成和解協(xié)議，使得糾紛無須經(jīng)由審判就得到解決。相關資料表明，在美國有90%左右的民事訴訟案件以和解形式終結。某 種程度上說，證據(jù)開示程序使得美國民事訴訟獲得了公正（形式公正）與 效益的雙豐收。我國民事訴訟法在理論上與實際上都對相對主義真理觀持批判態(tài) 度，堅持“以事實為根據(jù)，強調(diào)客觀事實的再現(xiàn)”，認為“司法活動只 能以客觀事實為根據(jù)”民事訴訟法規(guī)定在審前程序，法院在審閱訴狀基 礎上還應進行必要的事實調(diào)查，核實、收集證據(jù)，而對當事人在審前程

12、 序中須為的活動僅做粗略規(guī)定，雖然法律要求當事人對自己的主張負舉 證責任，但類似證據(jù)開示程序規(guī)定卻付之闕如，有關審前程序中的證據(jù) 活動規(guī)定實際上都是就法院而言的，當事人雙方律師從來都把自己的重 要證據(jù)作為“秘密武器”，甚至有時提交給法院的證據(jù)也不是完整和確 實的，當事人闖無任何證據(jù)開示規(guī)則可言。將兩種程序加以對比，可以發(fā)現(xiàn)：美國民事訴訟法上的證據(jù)開示程 序活動主體是當事人及其律師，圍繞著雙方證據(jù)的開示而展開。法官 僅是消極的規(guī)則維護者，僅在一方違反開示規(guī)則時介入，強制其開示或 予制裁，除此外，法官既不審核證據(jù)，更不會去收集、調(diào)查事實，在進 一訴沿階段法官與案件事實間始終隔著一重“無知之幕“對抗

13、倫理要求 法官必須保持消極、中立和獨立，他們相信只有這樣法官才能做到不偏 不倚公正地審判。在我國，情況恰恰相反。審前證據(jù)活動主體基本上是 法院，活動內(nèi)容則是走訪、詢問當事人和證人，謂取資科等，當事人居 于無為之地，只是在消極地等待法院開庭審理。顯然.中國的法官在對 其案件進行實質性審理前巳內(nèi)在地形成了某種認識和判斷。心理學的研 究表明人都有一種心理傾向，即在對某一事物尚一知半解時就急于做出 自己的判斷與取舍，而且這種判斷產(chǎn)生后彳主彳主會驅動本人在后的活動中 竭力去尋求能證實自己判斷的材料，法官也不例外。因此我國民事訴訟 上的未審先判”、你講你的，我判我的的現(xiàn)象的產(chǎn)生不能不說與此有 著很大的關系

14、。某種意義上講，中國民事訴訟法上的審前準備程序名不 副實，法官實際上在“準備”過程中就已經(jīng)進行了實質上的審理。三、審前會議與我國民訴法的調(diào)解制度審前會議是美國民事訴訟法審前準備程序另一重要組成部分。顧名 思義，審前會議就是指在實質性審判前由法官召開的當事、及其律師參 加的會議。審前會議具有多項功能，如確定證據(jù)開示程序具體步驟、明 確雙方爭點等。一項民事訴訟，可能需要召開多次審前會議，其中以最 后一次會議最重要。最后一次審前會議將做出多項審前命令，確定需審 判的糾紛爭點、庭審中允許提出的證據(jù)以及可以出庭的證人、審判的具 體階段等等，除此外其他證據(jù)資料將不被允許提出，未被許可出庭的證 人律師不得申

15、請傳召該證人出庭。由此看來，審前會議實際上起著協(xié)調(diào)沖突雙方，確定審判對象，明 定攻防程式，加速審理進程，簡化審理程序與降低訴心成本的作用。審 前會議參加者既有法官又有雙方當事人及其律師，法官此間也給人一種 “能動、積極”的印象，但“這與其說是立法或習俗使然，毋寧認為法 官的個性在里面起了決定性的作用”“就此方面看，我國民訴法的調(diào)解 制度與之有形似之處，但是在精神上兩種制度有著明顯的區(qū)別：（一）制度主旨不同。審前會議旨在解決程序性問題，為案件進入實質性審理鋪平道路， 確定審判對象以及作為審判基礎的證據(jù)，使庭審集中富有效率。審前會 議不能發(fā)出關系案件實質性問題的審前命令。調(diào)解則不然，它立足于對 糾

16、紛是非權責等實體性內(nèi)容的確認，力圖通過勸說、協(xié)商、妥協(xié)促使雙 方達成某種諒解，以期取得和睦團結妥善解決糾紛的效果，避免因公權 的介入而使“內(nèi)部矛盾”未能在“內(nèi)部”得到化解。簡言之，調(diào)解的目 的不在于為審判做準備，而在于避免審判。顯然，中國傳統(tǒng)的“以和為 貴”思想在其中起了很大作用。（二）不同主體其意思作用不同。審前會議上，對實體審理有著重要影響的審前命令雖由法官做出， 并且一經(jīng)做出非有“重大理由”不得改變，但這些命令實質上都只是對 當事人主張和證據(jù)在程序上的確認。法官命令的做出須以當事人意思為 基礎，而不能背離。形象地說，就是由法官給這些主張和證據(jù)一張入庭 參審許可證，許可證的頒發(fā)對象取決于當

17、事、對自己主張和證據(jù)的取舍， 凡舍乎規(guī)則且不放棄己方或承認對方主張和證據(jù)的，就將得到這些許可 證。因此，審前命令實際上是法律對當事人意思自治的另樣支持，而不 是職權主義的體現(xiàn)。與之相廈的是，在調(diào)解活動中法官的意志居于優(yōu)勢 地位，當事人的意思則受到了抑制?！霸谡{(diào)解過程中，由于法官是大權 在握的裁判者，（當事人）都希望能與法官搞好關系，都害怕得罪法官， 在訴訟中一般都盡量避免與法官意見發(fā)生沖突如果一味地拒絕調(diào)解，法 官將來做出判決時，可能會使他承擔某種不利的后果”另外由于功利的原因，法官與律師都有著相當?shù)恼{(diào)解偏好，這導致 了 “強制調(diào)解”、“以勸壓調(diào)、以判壓調(diào)等違背自愿原則，違背處分原則 的現(xiàn)象屢

18、出不窮。調(diào)解的成功彳主彳主意味著一方當事人權利的讓步，這種 讓步具有單向性，即由原告對自己的訴訟請求做出折扣，因此調(diào)解雖然 平息了糾紛，但付出了權利作為由法律強制力保障的本質受到損害的代 價，這是否意味著作為民事訴訟法組成部分的調(diào)解制度與民法所奉行的 公平原則的某種沖突呢?職權主義訴訟模式與當事人主義訴訟模式的差 異于此再次得以反映。通過對我國與美國民事訴訟審前程序的雙向比較，我們可以發(fā)現(xiàn)無 論是一種審前程序都以其自身的內(nèi)在結構鮮明地表現(xiàn)出了該程序所屬 的訴訟模式的特征，也可以說.每個訴訟模式的基本特征都已在審前程 序中表現(xiàn)出來了。當前我們要對民事審判方式進行改革,要重塑我國的 民事訴訟模式，就需要先從審前程序著手，因為一個良好的開始是成功 的一半，一個科學的審前準備程序就是一套發(fā)達的民事訴訟程序的體現(xiàn)。小結隨著我國司法改革的逐步深入，審前準備程序改革已經(jīng)迫在眉睫。 對于其在適用過程中的缺陷與不