論容許的危險及其在醫(yī)療過失中的運用

1、論容許的危險及其在醫(yī)療過失中的運用論文關(guān)鍵詞容許的危險醫(yī)療過失運用論文摘要鑒于醫(yī)療的高復(fù)雜性，醫(yī)療行業(yè)是一種高風(fēng)險的行業(yè)。在醫(yī)療理論中，醫(yī)務(wù)人員對疾病的診斷、治療都受醫(yī)學(xué)開展程度的限制，不少檢查、診斷和治療方法都有不同程度的風(fēng)險性。盡管如此，醫(yī)療事業(yè)的開展卻不能因危險的存在而停滯。因此，可以在醫(yī)療過失中適用容許的危險理論來減輕或免除行為人的過失責(zé)任，以確保醫(yī)療活動的正常進展和醫(yī)學(xué)事業(yè)的開展。按傳統(tǒng)過失理論，行為人在明知某種行為對存在威脅的前提下而施行該行為，導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)負過失責(zé)任。但在醫(yī)療行為中一味適用傳統(tǒng)的過失理論會有所不妥。如在緊急情況下，醫(yī)生為挽救生命、治愈疾病，在采取通常措施

2、都未能到達目的時，冒著對法益損害的風(fēng)險，施行諸如截肢或采血等行為而造成不良后果的，要不要承當(dāng)法律責(zé)任。是藥三分毒，麻醉隨時可能發(fā)生意外，手術(shù)會發(fā)生失血危險，假如這些醫(yī)療風(fēng)險和醫(yī)療意外均要醫(yī)師承當(dāng)責(zé)任，顯然是違犯法律的公平正義原那么。因此，在處理醫(yī)療過失時適用容許的危險理論具有重要的現(xiàn)實意義。一、容許的危險理論“容許的危險最初是由德國學(xué)者馮巴爾提出的，后被作為阻卻或減輕刑事責(zé)任的理由而采用。該理論的提出是科技社會開展的產(chǎn)物。近代科技的迅猛開展，在極大地推動社會進步的同時，也給社會帶來了宏大的危險源。例如，公路鐵路的開展方便了交通運輸，但每年死于車禍的人數(shù)卻是驚人的；航空事業(yè)的開展縮短了世界的間隔

3、 ，但機毀人亡的事件卻時有發(fā)生；醫(yī)療事業(yè)的開展挽救了無數(shù)人的安康和生命，但每年仍有很多人死于手術(shù)臺上。一方面，這些事業(yè)雖然帶有損害法益的危險性，但又為社會開展所不可或缺，如因其危險性而制止，社會生活將陷于癱瘓；另一方面，假如全面允許帶有重大危險性的行為發(fā)生，那么這些行為將造成無可估量的損失。如何協(xié)調(diào)這兩者之間的關(guān)系？容許的危險理論就是在這一研究中產(chǎn)生的新的法律概念。容許的危險關(guān)注的核心不是危害結(jié)果，而是過失行為本身，它把注意義務(wù)的內(nèi)容限定在一個合理的范圍內(nèi)，只要行為人客觀上遵守了應(yīng)有的注意義務(wù)，即使容許的危險變?yōu)楝F(xiàn)實，也阻卻或減輕行為人的過失責(zé)任。該理論在一定程度上免除了風(fēng)險業(yè)務(wù)的組織者、管理

4、者和從事人員的過失責(zé)任。二、容許的危險在醫(yī)療過失中的運用醫(yī)療行為是經(jīng)行為人同意的風(fēng)險性行為變成的正當(dāng)行為，個體之間病情的特殊性以及疑難病癥的存在，決定了醫(yī)療的高風(fēng)險性，鑒于醫(yī)療事業(yè)在社會中的重要性，醫(yī)療領(lǐng)域中的危險就屬于“容許的危險。我國?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?規(guī)定：在緊急情況下為挽救垂?；颊呱扇【o急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果的，在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下發(fā)生無法意料或者不能防范的不良后果的，不屬于醫(yī)療事故。但是，這并不意味著只要存在危險，都可以根據(jù)“容許的危險來免除行為人的責(zé)任。既然是容許的，當(dāng)然會有容許的條件。筆者認為，在醫(yī)療過失中適用容許的危險理論必須具備以下幾方面的條件：一在現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)程

5、度下，該醫(yī)療行為確實具有危險性存在危險的醫(yī)療活動往往是“非經(jīng)歷型的，醫(yī)生在診療中缺乏經(jīng)歷和技能的積累，其注意義務(wù)的履行受到現(xiàn)代醫(yī)學(xué)開展程度的制約。所謂醫(yī)學(xué)開展程度，是指在施行醫(yī)療行為當(dāng)時被普遍承受的有效診療方法及被臨床理論廣泛運用的技術(shù)。假如某項義務(wù)在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)程度下還無法預(yù)見或防止不良結(jié)果，縱使法律有規(guī)定，也不能苛求醫(yī)務(wù)人員。日本早產(chǎn)兒視網(wǎng)膜癥訴訟案就是確定醫(yī)療開展程度與醫(yī)療過失之間的關(guān)系一個著名的案例。20世紀四五十年代，早產(chǎn)兒視網(wǎng)膜癥突然增多，一些患者因此失明。直至1954年醫(yī)學(xué)界才明白這種眼病是由于向哺育器中補充氧氣過量所致。由此在日本產(chǎn)生了一系列有關(guān)早產(chǎn)兒視網(wǎng)膜癥的訴訟。在昭和49年3

6、月的日赤高山醫(yī)院事件中，二審訊決認定醫(yī)生不存在過失責(zé)任。該判詞中指出：從事生命與安康管理事務(wù)的人，要負有為防止危險的實際經(jīng)歷上必要的最善的注意義務(wù)，其基準為當(dāng)時的臨床醫(yī)學(xué)理論中的醫(yī)療程度。上述判決確定了以醫(yī)療水準作為斷定醫(yī)療過失基準的理論。對此，日本著名法醫(yī)學(xué)家松倉豐治提出幾點很有見地的意見：第一，作為一種新醫(yī)療技術(shù)，即使在醫(yī)學(xué)界小范圍內(nèi)獲得成果，只要在技術(shù)上、設(shè)備上、使用經(jīng)歷上尚未得到普及，就不能認為它代表當(dāng)時的醫(yī)療程度。第二，對尚未普及的特殊的技術(shù)或方法，只要在學(xué)術(shù)界有人提倡，而又無其他治療方法的情況下，醫(yī)學(xué)上應(yīng)該采取試試看的態(tài)度。第三，由于各個醫(yī)院的設(shè)備、條件及醫(yī)師的程度和經(jīng)歷存在著差異

7、，因此醫(yī)療程度達不到的單位，必要時應(yīng)勸患者轉(zhuǎn)到其他醫(yī)院，這是醫(yī)師的治療指導(dǎo)義務(wù)。在我國，衡量某診療行為在技術(shù)上是否到達當(dāng)時的醫(yī)療水準，應(yīng)考慮以下因素：首先，要考慮醫(yī)生的執(zhí)業(yè)程度。假如醫(yī)生對醫(yī)學(xué)知識的掌握沒有到達執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試要求的水準，應(yīng)認定其技術(shù)上沒有盡到注意義務(wù)，應(yīng)負技術(shù)過失責(zé)任。其次，要考慮醫(yī)生施行診療行為時醫(yī)學(xué)所要求的水準及該醫(yī)生所處的詳細環(huán)境和條件，顧及不同地區(qū)、不同醫(yī)院在醫(yī)療條件和診療水準上的客觀差異，顧及不同崗位對醫(yī)生職責(zé)要求上的差異。這就要求醫(yī)生不斷學(xué)習(xí)醫(yī)學(xué)新知，掌握最新技術(shù)，以進步診療程度。二“危險不能超過法律允許的范圍危險行為在容許的范圍內(nèi)造成一定的損害結(jié)果的，屬于正當(dāng)?shù)?/p>

8、行為。假如行為超出了該范圍，造成不應(yīng)有的損害后果的，那么需要負過失責(zé)任。這里法律允許的范圍并沒有準確的界限，其斷定主要應(yīng)從醫(yī)生的主觀目的角度出發(fā)，只有確系為救死扶傷或醫(yī)學(xué)實驗所必須的危險才屬于容許的危險。例如，醫(yī)生在身患不治之癥的病人身上試用一種新藥，通過該藥，病人有可能獲救并通過該實驗可以證明新藥的效力，為不治之癥的攻克創(chuàng)造有利條件。盡管病人服用后病情未好轉(zhuǎn)甚至在一定程度上加重了病人死亡的，這屬于正當(dāng)冒險行為。相反，在理論中，個別醫(yī)生為了拼湊某一課題的病例數(shù)或探究新的診療方法，全然不顧患者安危，在其身上練操作技術(shù)或做實驗，造成嚴重后果，這就超出了法律允許的范圍，應(yīng)作為責(zé)任事故處理，情節(jié)嚴重的

9、，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。三醫(yī)務(wù)人員已盡到最善的注意義務(wù)在存在容許的危險的診療行為中，由于醫(yī)療活動對患者身體的侵襲性和危險性，義務(wù)人員應(yīng)以更加仁慈慎重的態(tài)度履行自己的注意義務(wù)。那么哪些注意義務(wù)應(yīng)被遵循，哪些可以被免除，對此我國現(xiàn)有的法律法規(guī)還沒有詳細規(guī)定筆者認為，醫(yī)生的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)從其業(yè)務(wù)的性質(zhì)，風(fēng)險程度等實際情況出發(fā)。詳細來說，診療活動各個階段的注意義務(wù)主要來自于每個階段的診療標準、操作常規(guī)或技術(shù)標準等。雖然我國目前成文的診療標準、操作常規(guī)很少，但按照約定俗成的診療標準，醫(yī)務(wù)人員在提供診療活動的過程中應(yīng)根據(jù)個案患者的詳細情況盡最仁慈的慎重和關(guān)心，積極履行其職責(zé)，保護患者的生命安康不受容許以外的危險

10、的損害。在診療中，還存在“超越承載過失，該過失是指行為人明知自己的特殊注意才能不夠，在欠缺特定業(yè)務(wù)活動所必須的知識和技能的情況下，仍冒險承當(dāng)超越其個人才能的事務(wù)。前蘇聯(lián)學(xué)者把這種過失列為一種與忽略大意、過于自信并列的特殊類型的過失。這種理論對于認定醫(yī)療過失也有借鑒意義。例如，某不具備麻醉技術(shù)的醫(yī)師，為了盡早給患者施行手術(shù)，在麻醉師不在時，在患者“飽胃的情況下，為患者靜脈施行硫噴妥鈉等復(fù)合全麻藥物全身麻醉，致使患者因麻醉中毒窒息而死。盡管上述醫(yī)師在手術(shù)中盡職盡責(zé)，但這種危險并非屬于容許的危險，所以醫(yī)生仍要承當(dāng)過失責(zé)任。四該醫(yī)療行為為病人所承諾刑法理論中的受害人承諾行為，是指行為人在被行為人同意的

11、前提下施行的損害其權(quán)利的行為。這種行為在符合一定條件的情況下能阻卻行為的違法性。在醫(yī)療理論中，患者的承諾對解釋醫(yī)療行為的正當(dāng)性具有重要意義。因為知情同意是尊重病人自主權(quán)的表達，是化解醫(yī)患沖突，減少醫(yī)療糾紛的重要環(huán)節(jié)。在德國、美國等國家，沒有知情同意的治療是非法行為，必須承當(dāng)法律責(zé)任；德國也認為未得同意之專斷治療，不管有何等的適當(dāng)性，也不管對患者的安康是否有益，均論以傷害罪；美國實務(wù)上認為未得到患者同意而徑行的醫(yī)療行為，即使在醫(yī)學(xué)的觀點來看及其成功，亦成立暴行及傷害罪。我國?醫(yī)療機構(gòu)管理條例施行細那么?規(guī)定：醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重患者對自己的病情、治療的知情權(quán)利。在施行手術(shù)、特殊檢查、特殊治療時應(yīng)當(dāng)向

12、患者做必要的解釋。尤其在做有較大風(fēng)險的診治工程前，必須遵照?中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法?向患者或者家屬介紹病情。醫(yī)師的說明義務(wù)主要有：患者的病癥、預(yù)定施行的醫(yī)療行為及其內(nèi)容、料想的成果和伴隨的危險以及假如該醫(yī)療行為不予進展時可能帶來的后果、有無可以替代的其他診療方法、診療過程中的本卷須知等等。?中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法?強調(diào)：未經(jīng)患者或其家屬同意，不得對患者進展實驗性的臨床醫(yī)療。特別約定承諾意味著患方理解診治工程的風(fēng)險，并同意承受可能出現(xiàn)的危險。此外，我國?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?也規(guī)定：醫(yī)療機構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或特殊治療時，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)獲得其家屬或者關(guān)系人同意簽字。當(dāng)然，在某些特殊情形

13、下，如搶救或患者昏迷需采取緊急措施時，依一般人的正常社會意識均會同意施行醫(yī)療行為，此時雖無患者自身的同意也不認為醫(yī)療行為屬于違法行為。這種情況在法理上稱為“推定的承諾。此外，在強迫治療，說明會對患者產(chǎn)生惡性影響等情況下，醫(yī)生也可以不經(jīng)患者承諾而直接施行。五該危險行為具有社會意義容許的危險的出發(fā)點在于調(diào)和公眾生命、安康、財產(chǎn)平安與社會生活、現(xiàn)代化建立事業(yè)之間的矛盾，縮小過失成立的范圍。行為人所實行的行為對社會的價值越高，其被容許的危險也就越高。醫(yī)療是幫助患者防治疾病，恢復(fù)安康的行為，只有在醫(yī)療容許的危險對患者的生命安康有重要意義，或者某項帶有失敗風(fēng)險的實驗性診療對醫(yī)學(xué)的開展具有深遠影響時，才允許危險存在，也只有對這種情況下所產(chǎn)生的不利后果，才能免除醫(yī)生的過失責(zé)任。同