新民訴法司法解釋理解與適用

1、2015一、當(dāng)事人程序利益與實體利益的協(xié)調(diào)（一）本次司法解釋，注重對當(dāng)事人的程序利益與實體利益的協(xié)調(diào)1、平衡雙方當(dāng)事人的程序權(quán)利立法及以往司法解釋對原告的撤訴，僅考慮到了撤訴一方的程序利益，而忽視了其他當(dāng)事人的程序利益；此次司法解釋在此方面作出了努力。第一審撤訴（司解第23條）：法庭辯論終結(jié)后原告申請撤訴的，被告不同意的，人民法院可以不予準(zhǔn)許；第二審撤訴（司解第33條8）：原審原告在第二審程序中申請撤回起訴，經(jīng)其他當(dāng)事人同意的，人民法院可以準(zhǔn)許，并應(yīng)當(dāng)一并裁定撤銷裁判。原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復(fù)起訴的，人民法院不予受理；再審程序（司解第41條0）：一審原告在再審審理程序中申請撤回起訴

2、，經(jīng)其他當(dāng)事人同意，且不損害國家、公共、他人合法權(quán)益的，人民法院可以準(zhǔn)許，并一并裁定撤銷原判決。撤回起訴后，一審原告重復(fù)起訴的，人民法院不予受理。2、平衡和保障當(dāng)事人的程序利益與實體利益（1）舉證時限制度1）視為未逾期：司法解釋第10條1第2款：當(dāng)事人因客觀原因逾期提供證據(jù)，或者對方當(dāng)事人對逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期；2）采納逾期證據(jù)但予以程序性制裁。當(dāng)事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)采納。但應(yīng)當(dāng)予以制裁：訓(xùn)誡、罰款、承提對方當(dāng)事人的費用。3）證據(jù)失權(quán)適用的限制。司法解釋第10條2：當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供證據(jù)，人民法院不予采納；但該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)

3、的，人民法院應(yīng)當(dāng)采納。（2）一審程序中當(dāng)事人程序利益與實體利益的協(xié)調(diào)司法解釋第23條2：在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前（此為司法解釋所增加），原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理；二審裁定發(fā)回重審的案件，同理適用。（3）二程序中當(dāng)事人程序利益與實體利益的協(xié)調(diào)尊重和保障當(dāng)事人的程序利益：第32條6：當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出之訴訟請求，原審法院未作審理、判決的，二審法院可以根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回重審；第32條7：必須參加訴訟的當(dāng)事人或者有獨立請求權(quán)的第三人，在第一審程序中未參加訴訟，第二審法院可以根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不

4、成的，發(fā)回重審。尊重當(dāng)事人程序處分權(quán)：第32條8：二審中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，二審法院根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴；雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判；第32條9：一審判決不準(zhǔn)許離婚的案件，上訴后，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決離婚，可以根據(jù)自愿原則，就子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割等問題一并調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回重審。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。3、再審程序中當(dāng)事人程序利益與實體利益的協(xié)調(diào)：司法解釋第25條2（兼顧實體利益的實現(xiàn)）：再審裁定撤銷原判發(fā)回重審的案件，在符合一定的條件下，當(dāng)事

5、人可以申請變更、增加訴訟請求或者提出反訴。司法解釋第40條5（維護(hù)程序利益）：法院審理再審案件應(yīng)當(dāng)圍繞再審請求進(jìn)行。當(dāng)事人的再審請求超出原審訴訟請求的，不予審理。4.賦予當(dāng)事人對法院適用簡易程序、小額程序的異議權(quán)司解第26條9規(guī)定：當(dāng)事人就案件適用簡易程序提出異議，人民經(jīng)審查，異議成立的，裁定轉(zhuǎn)為普通程序；異議不成立的，口頭告知當(dāng)事人；司解第28條1規(guī)定：當(dāng)事人對按照小額訴訟案件審理有異議的，應(yīng)當(dāng)在開庭前提出。人民法院經(jīng)審查，異議成立的，適用簡易程序的其他規(guī)定審理；異議不成立的，告知當(dāng)事人，并記入筆錄。二、重復(fù)起訴的識別重復(fù)訴訟之概念涉及兩個方面的內(nèi)容：一是前訴訴訟系屬后，后訴構(gòu)成重復(fù)訴訟；二

6、是判決確定后，后訴構(gòu)成重復(fù)訴訟。第一方面屬于本來意義上的重復(fù)訴訟；而第二方面則屬于既判力的消極作用即“一事不再理”，禁止就已生效的判決所確定的訴訟標(biāo)的再行提起訴訟。此次司法解釋第24條7就構(gòu)成重復(fù)起訴的條件作出了規(guī)定：當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：（1）后訴與前訴的當(dāng)事人相同；（2）后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；（3）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。當(dāng)事人重復(fù)起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律司法解釋另有規(guī)定的除外。對此條的理解如下：（一）前后訴訟同一當(dāng)事人：應(yīng)當(dāng)包括原訴當(dāng)事人

7、；訴訟擔(dān)當(dāng)人；訴訟參加人（主要是指有獨立請求權(quán)第三人）；當(dāng)事人的繼受人；司法解釋37條5限制申請再審的權(quán)利，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)包括受不得重復(fù)起訴的限制。（二）訴訟標(biāo)的：后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同。1、舊標(biāo)的理論，在請求權(quán)競合的情形下，難以識別，容易形成一次損害兩次賠付的不合理局面；2、新標(biāo)的理論之兩分肢說：（1）訴的聲明；（2）原因事實存在原因事實為多個而訴訟請求為一且實質(zhì)為一個訴訟標(biāo)的的情況下，難以識別；3、新訴訟標(biāo)的之一分肢說：此即為訴之聲明為訴訟標(biāo)的，但在種類物給付中難以把握。本司法解釋采取的是實體訴訟標(biāo)的說，即法律關(guān)系說或?qū)嶓w請求權(quán)說。（三）后訴訴訟請求與前訴訴訟請求相同，或者后訴訴訟請求實質(zhì)上

8、否定前訴裁判結(jié)果（與前訴訴訟請求矛盾）。例如，在給付訴訟中，法院判決給付后，敗訴方又提出確認(rèn)法律關(guān)系不存在之訴，此即屬于重復(fù)訴訟之情形。司法解釋第24條8的規(guī)定，裁判發(fā)生法律效力后，發(fā)生新的事實的，當(dāng)事人再次提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)受理。包括：（1）本次司法解釋第21條8關(guān)于贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費案件，因新情況、新理由，一方當(dāng)事人起訴要求增加費用等訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)受理；（2）民事訴訟法12條4關(guān)于離婚案件、收養(yǎng)關(guān)系案件，在原判決生效六個月內(nèi)無新情況、新理由，原審原原告再起起訴的不予受理。此項理解為：原審原告在六個月后提起訴訟的不受限制；原審被告在原判決作出后提起訴訟的不受限制。三、訴訟主體制度相關(guān)

9、問題（一）當(dāng)事人能力：此次司法解釋明確了村民委員會和有財產(chǎn)的村民小組的當(dāng)事人能力（二）被監(jiān)督護(hù)人至人損害案件中當(dāng)事人確定問題1、關(guān)于此問題的理論與實踐中的爭議：（1）監(jiān)護(hù)人為被告；（2）被監(jiān)護(hù)人為被告；（3）監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人為共同被告；（4）被監(jiān)護(hù)人為被告，監(jiān)護(hù)人為第三人。2、關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定：第一款應(yīng)當(dāng)為監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任（應(yīng)當(dāng)以監(jiān)護(hù)人為被告）；第二款也應(yīng)當(dāng)理解為監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任，被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)不足以賠償?shù)?，監(jiān)護(hù)人被充賠償，但此并不能說明是監(jiān)護(hù)人的補充責(zé)任。3、由于侵權(quán)責(zé)任法采取分別立法的原故，導(dǎo)致訴訟無法滿足侵權(quán)責(zé)任的程序要求，故為避免訴訟變得不確定或者更為復(fù)雜，新司法解釋直接將監(jiān)護(hù)人與被

10、監(jiān)護(hù)人列為共同被告，也有利于判決的執(zhí)行。（三）當(dāng)事人恒定主義（訴訟系屬中，當(dāng)事人之間爭議的民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移對訴訟的影響）本次司法解釋增加了訴訟系屬中爭議的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的情況下，當(dāng)事人及裁判效力的解決問題。司法解釋第24條9規(guī)定：在訴訟中，爭議的民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的，不影響當(dāng)事人的訴訟主體資格和訴訟地位。人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定對受讓人具有拘束力。受讓人申請以無獨立請求權(quán)第三人身份參加訴訟的，人民法院可予準(zhǔn)許。受讓人申請?zhí)娲?dāng)事人承擔(dān)訴訟的，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況決定是否準(zhǔn)許；不予準(zhǔn)許的，可以追加其為無獨立請求權(quán)的第三人。在訴訟系屬中爭議權(quán)利義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，各國大致

11、采取的原則有二：一是當(dāng)事人恒定主義；二是當(dāng)事人承繼主義。德國法采當(dāng)事人恒定主義，日本法采當(dāng)事人承繼主義。我國司法解釋采當(dāng)事人恒定主義為原則，當(dāng)事人承繼主義為例外，輔以對受讓人的程序參與保障。對此解釋的理解：當(dāng)事人恒定主義下，裁判對受讓人產(chǎn)生約束，解決了既判力主觀范圍的擴張與裁判強制執(zhí)行力的主觀范圍擴張問題，但缺乏對受讓人充分的程序保障；此種立法原則，主要是意圖解決司法成本、司法效率的問題。受讓人可以申請以無獨立請求權(quán)第三人的名義參加訴訟。例外情況下，經(jīng)受讓人申請，法院同意，可以采取訴訟承繼主義，由受讓人取代出讓人訴訟地位?，F(xiàn)行立法中有法定的訴訟承擔(dān)，如自然人死亡、法人的合并與分立。（四）共同訴

12、訟人問題司法解釋54條、66條、71條等回歸實體法之規(guī)則，確立了固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟1、固有的必要共同訴訟：所有人都必須共同參加訴訟，不得遺漏，主要在遺產(chǎn)繼承、共同財產(chǎn)、共有財產(chǎn)分割等；2、類似的必要共同訴訟：因連帶責(zé)任關(guān)系，受害人可以起訴一人，也可以以共同訴訟的方式要求承擔(dān)連帶責(zé)任；固有必要共同訴訟之司法解釋規(guī)定：（1）司法解釋第59條：營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者與實際經(jīng)營者不一致的，以兩者為共同被告；（2）司法解釋第63條：企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人；（3）司法解釋第65條：借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶

13、的，出借人和借用人為共同訴訟人。（4）司法解釋第66條：保證合同約定一般保證，債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟。（5）司法解釋第67條：被監(jiān)護(hù)人致人損害的，被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人為共同被告；（6）司法解釋第70條：在繼承遺產(chǎn)訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其他繼承人為共同原告參加訴訟。（7）司法解釋第72條：共有財產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)起訴的，其他共有權(quán)人為共同訴訟人。類似的必要共同訴訟：（1）司法解釋第54條：以掛靠形式從事民事活動，當(dāng)事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人；（2）司法解釋第58條：勞務(wù)派遣案件

14、中，當(dāng)事人主張勞務(wù)派遣單位承提責(zé)任的，勞務(wù)派遣單位與接受派遣的單位為共同訴訟人。在此類案件中，一般是以接受勞務(wù)派遣的單位作為當(dāng)事人。（3）司法解釋第66條：因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)列為共同被告。在此類訴訟中，應(yīng)當(dāng)以被保證人為當(dāng)事人。（4）司法解釋第71條：原告起訴被代理人和代理人，要求承擔(dān)連帶責(zé)任的，被代理人和代理人為共同被告。新司法解釋第20條8規(guī)定：原告起訴符合民事訴訟法第11條9規(guī)定且不屬于12條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟浮Ｒ靼琢傅怯浿贫?，先分析我國關(guān)于起訴的相關(guān)規(guī)定。最高人民法院發(fā)布的立案登記若干規(guī)定也于5月1日開始實施。我國民事訴訟法

15、關(guān)于原告起訴的法律條件所涉條文主要包括：第11條9（起訴條件）、12條0（起訴方式）、12條1（起訴狀應(yīng)當(dāng)記載的內(nèi)容）、12條2（立案調(diào)解）；12條（對起訴的審查與受理）；12條4（不得提起民事訴訟的情形）。當(dāng)事人的起訴只有符合上述法律規(guī)定時，才能被受理。（一）起訴條件（訴訟成立條件）起訴條件，是法律規(guī)定原告向法院提起訴訟所必須具備的要件，是法院立案的基礎(chǔ)。從各國對起訴條件的規(guī)定來看，原告起訴需要具備條件：1起訴方式：原則上提交訴狀原則上起訴應(yīng)當(dāng)以書面訴狀為之，例外也可以口頭起訴。主要是方便民眾訴訟，保障當(dāng)事人訴權(quán)的實施。2必須法院提示必要起訴內(nèi)容：（1）當(dāng)事人明確（法定代理人）；（2）訴訟請

16、求明確；（3）訴因明確；（4）交納訴訟費用或申請了費用救助；（5）訴狀副本法院在收到原告起訴后，應(yīng)當(dāng)對上訴內(nèi)容進(jìn)行審查，符合規(guī)定的登記立案；不符合規(guī)定，命當(dāng)事人補充；原告拒不補充的，裁定駁回訴狀。（二）訴訟要件訴訟要件，是法院進(jìn)行審理并作出判決的條件。當(dāng)原告的起訴不具備訴訟要件時，法院應(yīng)當(dāng)駁回原告的起訴。訴訟要件，是法院作出實體判決的前提，是關(guān)于程序進(jìn)行的條件，法院得依職權(quán)探知。不過，在訴訟要件中如仲裁協(xié)議、訴訟費用擔(dān)保等則屬于當(dāng)事人抗辯法院方予以審理，不得依職權(quán)探知。法院對于不具備訴訟要件而作出駁回原告起訴的裁判，當(dāng)事人不服可以提起上訴、申請再審。一般認(rèn)為，訴訟要件主要包括以下內(nèi)容：1訴的提

17、起、訴狀送達(dá)符合法律規(guī)定；2受訴法院有管轄權(quán)（欠缺此項條件的，并不必須導(dǎo)致駁回訴訟，受訴法院應(yīng)當(dāng)移送管轄）；3具備當(dāng)事人能力及存在對立的對方當(dāng)事人；4具備訴訟能力（欠缺此項條件者，訴訟中止予以補充）；5屬于法院對民事案件的主管6具備訴的利益（當(dāng)事人適格）7不屬于重復(fù)立案；8再訴禁止（既判力消極效力）9不存在仲裁協(xié)議我國民事訴訟法所規(guī)定之起訴條件，將訴訟成立后的訴訟要件規(guī)定其中，加重了原告的起訴負(fù)擔(dān)，不利于當(dāng)事人訴權(quán)保障。民事訴訟法11條9、12條0、12條1為積極要件：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求、事實和理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和

18、受訴人民法院管轄民事訴訟法第12條0：起訴提交起訴狀；例外口頭起訴。民事訴訟法第12條1：訴狀記載的內(nèi)容當(dāng)事人的基本情況；訴訟請求和所根據(jù)的事實和理由；證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所民事訴訟法第12條4為起訴的消極條件：屬于行政訴訟的，告知當(dāng)事人提起行政訴訟；有仲裁協(xié)議的，告當(dāng)事人申請仲裁；不屬于法院處理的案件，告知向有關(guān)機關(guān)申請?zhí)幚恚徊粚儆诒驹汗茌牭陌讣?，告?zhèn)€知向其他法院起訴；已生效的裁判，告知申請再審；一定期限訴權(quán)受限的案件，不予受理；五、證據(jù)與證明責(zé)任（一）證明責(zé)任及其分配規(guī)則1新增證明責(zé)任之規(guī)定新司法解釋第90條規(guī)定：當(dāng)事人對案件事實負(fù)有證明責(zé)任；證明不能的，承擔(dān)不利后果。該條的理解是

19、：一方面當(dāng)事人對事實負(fù)有證明的負(fù)擔(dān)；另一方面當(dāng)事人負(fù)有收集提供證據(jù)的行為責(zé)任。2新增證明責(zé)任分配的一般法則根據(jù)證明原理，采取“誰主張、誰證明”的證明責(zé)任分配法則，此是遵循了德國學(xué)者羅森貝克的法律要件分類說為學(xué)理基礎(chǔ)：主張法律關(guān)系存在或者權(quán)利存在者，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系或者權(quán)利存的要件事實承擔(dān)證明責(zé)任；主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利障礙的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)就法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利實現(xiàn)阻卻的要件事實承擔(dān)證明責(zé)任。3證明責(zé)任分配的例外規(guī)則需要有法律或者司法解釋的特別規(guī)定，主要涉及侵權(quán)責(zé)任法、證據(jù)規(guī)定等立法及司法解釋之規(guī)定中。4證明責(zé)任分配之法官裁量在法無明文規(guī)定之情形下，法官本著公平正義、誠實信用，綜

20、合當(dāng)事人舉證能力和案件的其他情況分配證明責(zé)任。（二）無需證明的事實1自然規(guī)律、定理、定律；眾所周知的事實；根據(jù)法律規(guī)定推定的事實；根據(jù)已知和日常生活法則推定出的另一事實。此四項事實當(dāng)事人有相反證據(jù)足以反駁的除外。2生效裁判所確認(rèn)的事實；生效仲裁裁決所確認(rèn)的事實；有效公證書所證明的事實。此三項事實，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。上述1、2兩類事實，司法解釋采取的規(guī)則存在差異，第二類事實相對方的證明負(fù)擔(dān)較第一類事實的證明負(fù)擔(dān)重，第一類事實只要使法官心證處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)即可，而第二類事實卻要求相對方充分證明。從這一點來看，經(jīng)過裁判的認(rèn)定的事實，證明責(zé)任發(fā)生了轉(zhuǎn)移。3當(dāng)事人自認(rèn)的事實（三）證據(jù)的收集

21、1當(dāng)事人收集（1）舉證期限屆滿前申請證據(jù)保全，法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供擔(dān)保；（2）當(dāng)事人申請證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出申請；未經(jīng)法庭通知，證人不得出庭作證，但雙方當(dāng)事人同意并經(jīng)法院同意的除外。（3）當(dāng)事人申請鑒定的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出申請；鑒定機構(gòu)由雙方協(xié)商確定；當(dāng)事人協(xié)商不成的，由法院指定。（4）當(dāng)事人申請專家輔助人出庭代其對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題進(jìn)行說明的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出申請。2法院輔助收集當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因無法收集到的證據(jù)，可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院收集：）證據(jù)由國家有關(guān)部門保存，當(dāng)事人及其訴訟代理人無權(quán)查閱調(diào)取的

22、；涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的；當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能收集的其他證據(jù)。文書提出命令1）書證在對方當(dāng)事人控制之下，負(fù)有提出該證據(jù)義務(wù)的一方當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院對方當(dāng)事人提出。2）后果：對方拒絕提出的，人民法院可以認(rèn)定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實。3）證明妨害的適用：持有書證的當(dāng)事人以妨礙對方當(dāng)事人使用為目的而毀損或其他損害書證使用行為的，法院可以實施罰款、拘留等制裁措施。3法院依職權(quán)收集調(diào)查的證據(jù)（1）涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；（2）涉及身份關(guān)系的；（3）涉及公益訴訟案件的；）當(dāng)事人有惡意串通損害他人合法權(quán)益可能的；（5）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人

23、、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項的。4舉證期限舉證時限：“人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限。當(dāng)事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請適當(dāng)延長。當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款?！碧崾荆菏?quán)制度的體系構(gòu)建：（1）主張失權(quán)；（2）答辯失權(quán)；（3）證據(jù)失權(quán)。（1）舉證期限的確定：1）由法院確定或者由當(dāng)事人協(xié)商并經(jīng)法院許可；由人民法院確定舉證期限的，一審普通程序不得少于15日，二審提供新證據(jù)不

24、得少于10日；2）提出反駁證據(jù)或者對證據(jù)來源、形式等方面的瑕疵進(jìn)行補正的，法院可以酌情再次確定舉證期限。（2）舉證期限的延長：當(dāng)事人有正當(dāng)理由（按期舉證困難），可以在舉證期限屆滿前書面申請延長。準(zhǔn)許延長舉證期限的，應(yīng)當(dāng)通知其他當(dāng)事人，且適用于其他當(dāng)事人。（3）視為未逾期舉證的情形：當(dāng)事人有正當(dāng)理由未在舉證期限內(nèi)提出證據(jù)（與前述延期申請的規(guī)定在邏輯上不周延）或者對方當(dāng)事人未提出異議。（4）逾期提供證據(jù)法律后果1）失權(quán)：當(dāng)事人故意或者重大過失逾期提供證據(jù)的，人民法院不予采納；2）程序性制裁：A當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供證據(jù)的，該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)的，應(yīng)當(dāng)采納，并對其予以訓(xùn)誡、罰款；B當(dāng)事

25、人非因故意或者重大過失逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人予以訓(xùn)誡3）承擔(dān)相就費用：當(dāng)事人一方可要求逾期舉證方對其增加的交通、食宿、誤工等必要費用予以賠償。5非法證據(jù)排除規(guī)則及不利證據(jù)排除規(guī)則（1）非法證據(jù)排除規(guī)則：對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。（2）不利證據(jù)排除規(guī)則（調(diào)解豁免原則）：在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議作出妥協(xié)而認(rèn)可的事實，不得在后續(xù)的訴訟中作為對其不利的根據(jù)。6證明標(biāo)準(zhǔn)：（1）一般案件的證明標(biāo)準(zhǔn)：新司法解釋第10條8規(guī)定，我國民事訴訟中一般案件的證明標(biāo)準(zhǔn)是高度蓋然性證明

26、標(biāo)準(zhǔn)；（2）特殊案件證明標(biāo)準(zhǔn)：新司法解釋第10條9規(guī)定了當(dāng)事人對于欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，采排除一切合理懷疑之證明標(biāo)準(zhǔn)，提高了這類事實證明的標(biāo)準(zhǔn)。7當(dāng)事人的出庭義務(wù)（1）義務(wù)：法院認(rèn)為有必要，可以要求當(dāng)事人本人到庭，就案件有關(guān)事實接受詢問，并可以要求其簽署保證書。（2）后果：負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書的，待證事實又欠缺其他證據(jù)證明的，該事實不予認(rèn)定。8證人制度新規(guī)定（司法解釋11條7）（1）證人出庭方式：依當(dāng)事人申請出庭為原則，以法院依職權(quán)通知為例外（僅涉損害國家和社會公共利益案件）；（2）作證條件：1）人民法院通知其出庭，或當(dāng)事人雙方同意并經(jīng)法院認(rèn)可

27、；2）證人簽署保證書。9鑒定人出庭義務(wù)（1）出庭義務(wù)：當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為有必要出庭的（2）不出庭的后果：鑒定意見不得作為認(rèn)定事實的依據(jù)；當(dāng)事人可以要求返還鑒定費。10單位出庭義務(wù)（司法解釋11條5）（1）出庭義務(wù)：人民法院認(rèn)為提供證明材料的單位有必要出庭作證的（2）不出庭的后果：單位及制作證明材料的人員拒絕人民法院的核實或者無正當(dāng)理由拒絕出庭作證的，其提供的證明材料不得作為認(rèn)定事實的依據(jù)。（1）第三人參加訴訟制度（2）第三人撤銷訴訟；（3）案外人異議之訴；（4）案外人申請再審（遺漏當(dāng)事人為再審事由）。近年來，在司法實踐中通過惡意訴訟、虛假訴訟等手段，侵害他人合法權(quán)益的情形時

28、有發(fā)生。其中，通過達(dá)成調(diào)解協(xié)議的方式進(jìn)行訴訟欺詐，損害案外人的事例尤其突出。由于立法規(guī)定不明確，實踐中出現(xiàn)濫用第三人撤銷訴訟制度的案件，且呈現(xiàn)急劇上升趨勢，形成了新了虛假訴訟。域外立法對案外第三人遭受不利益判決有三種立法模式：一是德國的第三人另行起訴制度；二是我國臺灣地區(qū)和法國的第三人撤銷訴訟制度；第三是日本的第三人再審之訴制度。有觀點認(rèn)為：有獨立請求權(quán)第三人與無獨立請求權(quán)第三人并無提起撤銷訴訟的必要：有獨立請求權(quán)的第三人本身就可不參加本訴而另行起訴；無獨立請求權(quán)第三人也可不參加本訴。（一）第三人撤銷之訴的性質(zhì)第三人撤銷之訴是形成之訴，其目的是為未能參加程序而受裁判影響之第三人提供救濟。因此，

29、法院對第三人之訴的肯定判決，應(yīng)當(dāng)是改判或者撤銷原判決。（二）第三人撤銷之訴的當(dāng)事人民事訴訟法第56條中的有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人。（三）第三人撤銷之訴的對象法律規(guī)定生效判決、裁定和調(diào)解書。裁定是否會能成為撤銷對象值得討論。不適用的對象：非訟程序中的審理的案件所作的判決、裁定；涉及身份關(guān)系的案件；人數(shù)不確定的代表人訴訟中未參加權(quán)利登記的當(dāng)事人對代表人訴訟案件的確定判決。公益訴訟中受害人對公益訴訟案件的判決（四）第三人撤銷之訴提起的條件1、程序條件（1）不能歸責(zé)于自己的原因未能參加訴訟（不知道訴訟而未參加，申請參加未獲得批準(zhǔn)、知道訴訟，但因客觀原因無法參加訴訟、因其他原因未參加訴

30、訟的）（2）知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出生效判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起2、實體條件（1）判決、裁定、調(diào)解書錯誤。是指判決、裁定的主文，調(diào)解書中處理當(dāng)事人民事權(quán)利義務(wù)的結(jié)果錯誤。（2）錯誤判決、裁定、調(diào)解書損害其民事權(quán)益。實質(zhì)上是變更了法律關(guān)系，權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（五）第三人撤銷之訴的受理不能采取立案登記制，采立案審查制。必要時可以詢問當(dāng)事人（六）第三撤銷之訴與再審的關(guān)系原則：再審優(yōu)先1、已經(jīng)啟動再審程序的，不得啟動第三人撤銷訴訟2、啟動第三人撤銷訴訟后，其他主體啟動了再審程序，并入再審程序；3、有證據(jù)證明原審當(dāng)事人之間惡意串通損害第三人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)先行

31、審理第三人撤銷之訴案件，裁定中止再審程序；4、第三人提起撤銷之訴后，其向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議被駁回的，不能按照司法解釋的規(guī)定申請再審；第三人向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議被駁回的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)22條7之規(guī)定申請再審；提起撤銷之的，人民法院裁定不予受理。5、第三人撤銷訴訟并入再審程序后的程序處理（1）按照第一審程序?qū)徖淼?，人民法院?yīng)當(dāng)對第三人的訴訟請求一并處理，所作判決可以上訴；（2）按照第二審程序?qū)徖淼?，人民法法院可以調(diào)解，調(diào)解達(dá)不成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判決、裁定、調(diào)解書，發(fā)回一審法院重審，重審時應(yīng)當(dāng)列明第三人。.第三人撤銷訴訟之立法目的及性質(zhì)（1）避免雙方當(dāng)事人惡意串通，通過訴訟損害案外人權(quán)利，應(yīng)當(dāng)是

32、針對當(dāng)事人虛假訴訟、欺詐訴訟而設(shè)立的。這里既包括判決主文，也包括判決理由。而判決主文涉及既判力理論的問題；判決理由涉及爭點效理論問題。（2）第三人撤銷訴訟其性質(zhì)是形成之訴，是一種不同于再審的特殊救濟程序，但其要達(dá)到受理的要求有相當(dāng)?shù)碾y度。2提起訴訟的主體。有獨立請求權(quán)的第三人、無獨立請求權(quán)第三人原審遺漏的必須參加訴訟的共同訴訟人是否可以提起撤銷訴訟的問題，法國法擴大至該當(dāng)事人。但是，我國第三人撤銷訴訟卻否定其提起撤銷訴訟的適格性，規(guī)定在執(zhí)行程序中提出異議后再申請再審或者按新司法解釋42條2申請再審。3第三人撤銷訴訟的客體范圍：判決、調(diào)解書、裁定。第三人撤銷訴訟是對案外人實體權(quán)利進(jìn)行救濟的程序，

33、那么裁定是否屬于客體范圍則是值得探討的一個問題。涉及產(chǎn)體的裁定主要包括訴訟保全與先予執(zhí)行，以及裁定賦予民事調(diào)解協(xié)議執(zhí)行和實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的裁定。4關(guān)于第三人撤銷訴訟的立案條件。是否按照立法所規(guī)定的實體條件進(jìn)行審查立案？立法所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)是一個撤銷判決的條件，立案階段尚難以審查和確定。但其與一般民事訴訟的起訴條件有所區(qū)別，應(yīng)當(dāng)是一個值得探討的問題。5審理程序。因生效判決可能是一審生效或者二審生效的，有人主張應(yīng)當(dāng)按照原生效裁判來適用審理程序。這是對第三人撤銷訴訟理解上存在的誤區(qū)，第三人撤銷訴訟是新的訴訟，屬于程序上的形成之訴，應(yīng)當(dāng)按照普通程序?qū)徖怼?對調(diào)解書的裁判方式。是用判決？還是裁定？還是達(dá)成新的調(diào)

34、解協(xié)議？7濫用第三人撤銷訴訟的制裁：費用制裁（訴訟費用、罰款）（目前很地區(qū)法院對第三人撤銷訴訟不收費或者按件收取，費用低廉，也是導(dǎo)致第三人撤銷訴訟濫用的一個誘因），承擔(dān)民事責(zé)任（按侵權(quán)對待）第三人撤銷訴訟與案外人申請再審如何協(xié)調(diào)？是否可以并用？撤銷被駁回，是否可以申請再審？201年2民事訴訟法修正案增加了公益訴訟制度，是作為對訴訟主體制度的一種完善，立法結(jié)構(gòu)上是置于訴訟主體篇的，但由于其僅是一個條文框架式的立法，其存在諸多需要討論的問題：（一）公益訴訟提起的條件201年5新民事訴訟法司法解釋，對公益訴訟案件規(guī)定較一般民事案件更高的起訴條件，因而，在司法實踐中不宜適用立案登記制度。新司法解釋28

35、條4規(guī)定，提起公益訴訟的條件為：1有明確的被告：是指能與其他主體相區(qū)別的特定信息；2有具體的訴訟請求（下文將討論具體的訴訟請求為何？）；3有社會公共利益受到損害的初步證據(jù)。這個條件中包括兩項內(nèi)容：一是受損害是公共利益；二是提起訴訟時應(yīng)當(dāng)有初步證據(jù)。4屬于人民法院受理民事案件的范圍和受訴人民法院管轄。這里重點是公益訴訟案件的管轄問題：根據(jù)新司法解釋28條5之規(guī)定，公益訴訟案件以中級法院管轄為基本原則，經(jīng)高級人民法院同意可以交由基層人民法院管轄；地域管轄方面，是侵權(quán)行為地和被告住所地；幾個法院均有管轄權(quán)的，由先立案的法院管轄。（二）幾個討論的問題1關(guān)于提起訴訟的主體修改后的民事訴訟法第55條對提起

36、公益訴訟的主體規(guī)定為“法律規(guī)定的機關(guān)”和“有關(guān)組織”。但是，由于這一表述過于籠統(tǒng)操作性不強，有待實踐中明確、統(tǒng)一。從目前立法情況看，有明確規(guī)定的主要是在兩個法律規(guī)定中：一是海洋環(huán)境保護(hù)法第90條第二款明確規(guī)定“對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護(hù)區(qū)，給國家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國家對責(zé)任者提出損害賠償要求?！?；二是去年修改通過的消費者權(quán)益保護(hù)法第47條明確規(guī)定“對侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為，中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費者協(xié)會，可以向人民法院提起公益訴訟?！贝祟惏讣商崞鹪V訟的主體包括：工商、質(zhì)監(jiān)、衛(wèi)生和出入境檢驗、檢疫。201年2

37、民事訴訟法規(guī)定的民事公益訴訟案件，在外國也稱為現(xiàn)代型訴訟，其原有的審理普通民事案件的訴訟程序的基本原則、制度等受到了重大挑戰(zhàn)。這類案件主要以下特點：當(dāng)事人對抗的不平衡性。在這類案件中，加害方往往在資金實力、占有的社會資源、證據(jù)偏在等，其訴訟的實際地位要強于受害方；爭點的共通性與利益的集合性。在這類案件中，通常是同一違法行為危及到很多人的利益而使得糾紛爭點具有共通性?；谕瑯拥氖聦崳瑯拥睦嬖V求；同時，現(xiàn)代型訴訟不可避免地牽涉到不特定多數(shù)人的集合性利益，利益訴訟求又往往具有同質(zhì)性。外國處理這類案件的主要訴訟制度包括：集團訴訟。是指一個或者數(shù)個代表人，為集團成員全體的共同的利益，代表全體集團成員

38、提起的訴訟。此訴訟形式是英美法的制度，其適用的條件是：、集團成員人數(shù)眾多，合并當(dāng)事人存在實際上的困難；、集團所有成員存在著共同的法律問題或事實問題；、集團訴訟代表人所提的請求或抗辯為集團其他成員的請求或者抗辯的典型；、代表人能夠公正而且適當(dāng)?shù)鼐S護(hù)全體集團成員的利益。團體訴訟。是德國、日本采用制度。其是一種賦予某些團體訴訟主體資格和團體訴權(quán)（當(dāng)事人適格），使其可以代表團體成員提起、參加訴訟，獨立享有有承擔(dān)訴訟上的權(quán)利義務(wù)，并可以獨立作出實體處分的制度。示范性訴訟。又稱為試驗性訴訟，是指雙方當(dāng)事人之間達(dá)成契約，約定選擇某一具有相同的事實或者法律問題的訴訟為示范性訴訟。在示范性訴訟判決確定之前，其他

39、未起訴的當(dāng)事人暫時不提起訴訟或者已經(jīng)提起訴訟的中止訴訟，接受示范訴訟判決的約束，此協(xié)議為示范性訴訟契約。我國代表人訴訟制度。人數(shù)確定的訴訟代表人與人數(shù)不確定的訴訟代表人。（1）行政機關(guān)因享有行政強制權(quán)利，在環(huán)境領(lǐng)域和消費領(lǐng)域均可采取除損害賠償?shù)囊恍娭拼胧?，此作為公益訴訟的主體就存在問題，其只有在受損害利益主體不特定、不明確的情況下，才可以提起損害賠償公益訴訟。（2）檢察機關(guān)是否能夠提起公益訴訟。在立法確立公益訴訟制度前，檢察機關(guān)已經(jīng)探索了公益訴訟之實踐，從目前的立法來看，檢察機關(guān)不能提起公益訴訟，立法機關(guān)已經(jīng)有明確的態(tài)度。檢察機關(guān)提起公益訴訟需要解決的一個問題是其對人民法院的審判活動所享有的

40、監(jiān)督權(quán)。（3）由于有關(guān)機關(guān)和有關(guān)組織均可提起公益訴訟，其各自提起公益訴訟的范圍并無限制，這就涉及到了公益訴訟判決既判力主觀范圍的問題。（4）受害者個人是否在公益訴訟裁判之后再提起侵權(quán)賠償訴訟？2公益訴訟的范圍民事訴訟法第55條為公益訴訟所設(shè)定的條件：（1）污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益；（2）損害社會公共利益。目前立法明確規(guī)定的案件僅兩類，有學(xué)者主張將“國有資產(chǎn)流失、反壟斷、破壞自然遺產(chǎn)”等事項納入公益訴訟的范圍，我覺得在實踐中進(jìn)行一些探索，因為立法表述并不僅限于上述兩類案件。確定公益訴訟客觀范圍的依據(jù)：有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將公共利益分為三個層次：一是國家利益，此為公共利益的核心，如國有資產(chǎn)等；二為

41、不特定多數(shù)人的利益，此為公共利益常態(tài)化的存在形式，如不特定多數(shù)消費者、環(huán)境污染受害人的利益、因壟斷經(jīng)營受損害者的利益等；三為需要特殊保護(hù)的利益，此為公共利益的特殊存在形式，是社會均衡、社會持續(xù)發(fā)展需要特殊保護(hù)的利益，如老年人、兒童、婦女、殘疾人的利益。3公益訴訟之訴訟請求類型。侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定了八類民事責(zé)任形式：（1）停止分割；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產(chǎn)；（5）恢復(fù)原狀；（6）賠償損失；（7）賠禮道歉；（8）消除影響、恢復(fù)名譽。如果利益主體不確定，返還財產(chǎn)與損害賠償在公益訴訟中就沒有什么意義。涉及公益訴訟案件屬于侵權(quán)案件，可以根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，請求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除

42、妨害、消除危險、恢復(fù)原狀等責(zé)任。需要探討的問題是，是否可以提出損害賠償？若可以，如何證明所受損害？判決賠償歸屬。有人建議歸國家，有的建議設(shè)立專門的公益基金，用所獲得的賠償來支付為停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀所需要的費用。4侵犯公共利益與侵害多數(shù)人利益訴訟制度的區(qū)分：我國確立公益訴訟制度后，如何與代表人訴訟制度相區(qū)分5審判程序規(guī)則。是否可以調(diào)解？與私益案件審理規(guī)則是否應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別？（1）案件受理費的問題；（2）公益訴訟中是否可以適用一般訴訟中的原則：如處分原則、辯論主義、調(diào)解原則等；法官職權(quán)，證明責(zé)任分配等。新司法解釋28條9然已規(guī)定了可以調(diào)解、和解，但需要公告后方可制作調(diào)解書；原告在

43、法庭辯論終結(jié)后撤訴的，人民法院不予準(zhǔn)許；（3）公益訴訟中的證明責(zé)任分配。6公益訴訟判決效力的問題。這類案件中涉及公共利益和私人利益的交織，導(dǎo)致此類案件的判決效力存在多樣性。集團訴訟中是全面擴張，被代表的當(dāng)事人受裁判約束。在團體訴訟中，采用片面擴張。因團體并非受害人，其只能提起作為或者不作為以及確認(rèn)之訴，無權(quán)提起損害賠償訴訟，且此訴訟獲得勝訴判決的，判決的效力僅具有片面的擴張效力，受害人受此判決約束。但關(guān)于損害賠償訴訟，受害人授權(quán)團體訴訟的，無論勝訴或者敗訴均受約束。則具體受害人可否提起損害賠償訴訟，特別是公益訴訟中已提出過損害賠償訴訟的情形。在公益訴訟案件中，判決既判力的主觀范圍應(yīng)當(dāng)予以擴張，

44、因從法律規(guī)定多個主體可以對同一公益案件提起訴訟，如若不擴張，則勢必會引起違反一事不再理原則。新民訴法司法解釋29條1對此予以作了規(guī)定，在公益訴訟判決生效后，其他依法享有原告資格的機關(guān)和社會有關(guān)組織就同一侵權(quán)案件另行提起公益訴訟的，人民法院不予受理。7公益訴訟與私益訴訟之關(guān)系：根據(jù)新司法解釋第28條8之規(guī)定，人民法院受理公益訴訟案件，不影響同一侵權(quán)行為的受害人依民訴法第11條9提起私益訴訟。在兩者并行提起的情況下，以及一個訴訟先決后而另一訴訟方提起的情況下，如何協(xié)調(diào)？筆者認(rèn)為，公益訴訟主要是解決被告作為與不作為的問題；而私益訴訟更應(yīng)當(dāng)著眼于損害賠償?shù)膯栴}。如若在私益訴訟已經(jīng)訴請作為或不作為，公益

45、訴訟再行提起無意義。關(guān)于這一條的理解應(yīng)當(dāng)把握原則：（1）民事公益訴訟不影響依法提起私益訴訟。這種情形下應(yīng)當(dāng)注意的是公益訴訟中的損害賠償與私益訴訟損害賠償?shù)臎_突；（2）民事私益訴訟的受理也不影響民事公益訴訟的提起。這種情形下應(yīng)當(dāng)注意的是，私益訴訟中停止侵害、排除妨礙等訴訟請求之間的沖突。一般情況下，如果通過私益訴訟解決公益訴訟中的請求問題，不再提起公益訴訟。既判力的片面擴張：在公益訴訟判決后，受害人又提起私益訴訟的案件審理中，前訴判決效力采對受害人有利的對受害人生片面擴張的效力，以保護(hù)受害人；但加害人在私益訴訟中引前訴公益訴訟之判決反駁受害人損害賠償?shù)模挥铚?zhǔn)許。訴訟法與非訟法理人之別（1）訴訟

46、以糾紛存在為前提，以解決糾紛為目的，非訟以無爭議為前提，以確定某項法律事實為目的；()訴訟采主張f辯論f判斷的對審程序結(jié)構(gòu)，非訟采形式審查的非對審程序結(jié)構(gòu)；(3)訴訟以當(dāng)事人主義為立法原則，非訟以職權(quán)主義為原則；(4)訴訟以層級救濟為保障，以再審救濟為特殊，非訟以原程序撤銷為救濟，無層級救濟和再審救濟的保障；2實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)需要注意的問題(1)實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)審查程序?qū)儆诜窃A程序；(2)擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序適用的前提是基礎(chǔ)合同和擔(dān)保合同有效，且無爭議。(3)特別程序?qū)﹄p方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不做出具有既判力的權(quán)威判斷；(4)如果在審查中，被申請人對主債權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)的真實性、合法性等提出異議的，如何處理

47、？則是必須認(rèn)真對待的問題。一種意見為被申請人的異議不影響法院根據(jù)申請人提供的材料作出裁定；一種意見認(rèn)為，提出異議后應(yīng)當(dāng)告知被申請人在一定期限內(nèi)向法院起訴，若不起訴的繼續(xù)審查并作出裁定。本人認(rèn)為：如果形成了實質(zhì)爭議，法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)程序。(5)關(guān)于對法院裁定的救濟。法院關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的裁定錯誤的，應(yīng)當(dāng)如何救濟呢？有的主張向原審法院申請復(fù)議方式救濟；有的主張通過起訴救濟；有的主張通過再審救濟。新民事訴訟法司法解釋37條4規(guī)定，向作出裁判的法律提出異議，有理的，予以撤銷或改變原裁判。新司法解釋第37條1：人民法院應(yīng)當(dāng)就主合同的效力、期限、履行情況，擔(dān)保物權(quán)是否有效設(shè)立、擔(dān)保財產(chǎn)的范圍、被擔(dān)保的債權(quán)范圍

48、、被擔(dān)保的債權(quán)是否已屆清償期等擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的條件，以及是否損害他人合法權(quán)益等內(nèi)容進(jìn)行審查。被申請人或者利害關(guān)系人提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)一并審查。新司法解釋第37條2：無實質(zhì)爭議，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件成就的，裁定準(zhǔn)許拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)；有部分實質(zhì)爭議的，可以就無爭議部分裁定準(zhǔn)許拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)；有實質(zhì)爭議，裁定駁回申請，并告知申請人向人民法院提起訴訟。(一)再審程序的啟動1原審當(dāng)事人；2案外人提出執(zhí)行異議被駁回者；3原審遺漏的必須參加訴訟的共同訴訟人(二)處分權(quán)、辯論權(quán)的行使新司法解釋：25條2之規(guī)定“再審裁定撤銷原判決、裁定發(fā)回重審的案件，當(dāng)事人變更、增加訴訟請求或者提出反訴，符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許：（1）原審未合法傳喚缺席判決，影響當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的；（2）追加新的訴訟當(dāng)事人的；（3）訴訟標(biāo)的物滅失或者發(fā)生變化致使原訴訟請求無法實現(xiàn)的；（4）當(dāng)事人申請變更、增加訴訟請求或者提出的反訴，無法通過另訴解決的。2新司法解釋第40條5：人民法院審理再審案件應(yīng)當(dāng)圍繞再審請求進(jìn)行。當(dāng)事人的再審請求超出原審訴訟請求的，