審理民間借貸案件存在的誤區(qū)與對策

1、審理民間借貸案件存在的誤區(qū)與對策elcitra 2007-9-16 18:02:45作者：趙克發(fā)布時間：2007-08-22民間借貸是一種自發(fā)的民間融資活動，對激活民間資金、促進(jìn)民間經(jīng)濟(jì)發(fā)展、改善民間生產(chǎn)生活難題等方面，都 發(fā)揮了十分重要的積極作用。以前，民間借貸多發(fā)生在親戚、朋友和同事以及彼此之間認(rèn)識又互相介紹的熟人之間， 民間資金走向比較平穩(wěn)且比較安全，糾紛比較少。但近年來，由于以抵押或投資為中介的民間借貸公司分別以高出 銀行存款數(shù)倍的利息出現(xiàn)后，民間資金紛紛流向民間借貸公司，而由于此類公司大多都存在操作不規(guī)范等問題，因 而民間借貸糾紛呈逐年上升趨勢。與此同時，由于民間借貸形式的多樣性，也

2、給民間借貸案件的審理帶來了一系列 問題，從而影響了案件的審判質(zhì)量和效率。一、民間借貸的類型目前，民間借貸形式多種多樣，尤其是以中介機(jī)構(gòu)存在的民間借貸公司，多以收取中介費(fèi)的名義從事民間借貸業(yè) 務(wù)。但由于放貸人并不與借貸人直接接觸，因而借貸公司在資金的流動以及利息等方面都有很大的操作空間，比如 除了收取中介費(fèi)外，還可以收取高出與放貸人約定的利息。顯然，這是一種不規(guī)范操作，對放貸人來說有失公平。 但如果占有放貸人的資金或通過這些資金獲取高額利潤，同時還有可能涉嫌非法集資、非法吸收公眾存款抑或集資 詐騙犯罪。2007年5月21日，徐州市泉山區(qū)法院審結(jié)的王培虹利用民間借貸進(jìn)行集資詐騙近200萬元一案，就

3、使 20多人上當(dāng)受騙，其中兩個家庭一人自殺身亡、一人離家出走陷入家破人亡、人財(cái)兩空的悲慘境地。實(shí)際上，民間 借貸無論以何種形式出現(xiàn)，除了涉嫌犯罪的情形以外，總體上都可以歸納為以下幾種類型：（一）全部現(xiàn)金轉(zhuǎn)移的民間借貸。這種民間借貸方式，就是傳統(tǒng)意義上的民間借貸方式，由貸方把現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給借 方，借方給貸方出借據(jù)為憑。對于這種借貸方式，在借貸之間形成了一種單向的借貸關(guān)系，即貸方給借方現(xiàn)金，借 方給貸方提供借據(jù)，一旦雙方的法律行為完成并經(jīng)雙方認(rèn)可，借貸之間就形成了單向的法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即貸方 享有并到時收回借據(jù)金額的權(quán)利而不負(fù)有義務(wù)，借方負(fù)有承擔(dān)并到時歸還借據(jù)金額（本息）的義務(wù)而不享有權(quán)利。 這種借

4、貸方式，我國合同法把它規(guī)范為自然人之間的借款合同，這種合同的性質(zhì)是單務(wù)合同和實(shí)踐性合同。這種民 間借貸的法律關(guān)系比較簡單明了，處理起來也比較容易。（二）全部現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的民間借貸。這種民間借貸方式，是借方與貸方雙方約定，由貸方自己出資金或者向他方 借款代為借方進(jìn)行某項(xiàng)或多項(xiàng)事宜，借方向貸方出借據(jù)，認(rèn)可貸方所出的資金或者向他方的借款。（三）部分現(xiàn)金轉(zhuǎn)移、部分現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的民間借貸。這種借貸方式，其性質(zhì)也是第一種借貸方式和第二種借貸方 式的混合，同第二種借貸方式不同的地方是單向借貸關(guān)系和雙向等量借貸關(guān)系以及現(xiàn)金轉(zhuǎn)移和代理支出的資金運(yùn)動 方式的交叉統(tǒng)一，比起第二種借貸關(guān)系更復(fù)雜。但是，搞清楚了前兩種現(xiàn)代

5、民間借貸類別，處理的方法基本上是前 兩種借貸類別的結(jié)合。二、審理民間借貸案件容易產(chǎn)生的誤區(qū)長期以來，我國合法的放貸機(jī)構(gòu)僅限于銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，雖然民間借貸很活躍，但一直處于地下”狀態(tài)。也 正因?yàn)槿绱?，民間借貸存在許多不容忽視的問題，同時也給案件的審理帶來了一定的難度，尤其是有的當(dāng)事人為了 一己之利，甚至?xí)峤惶摷僮C據(jù)，故意誤導(dǎo)審判，致使法庭不能正確地認(rèn)定證據(jù)和適用法律，陷入被動：（一）當(dāng)事人故意造假行為不容易被識破。偽造、變造借據(jù)、合同、公證書以及虛設(shè)借貸人等形式，故意侵吞放 貸人資金的行為，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)定，其涉嫌犯罪的證據(jù)都是當(dāng)事人在法庭上的爭議焦點(diǎn)。在這種情況下，如果受 害人不申請司法

6、鑒定，法庭在不能確定借據(jù)、合同、公證書真?zhèn)蔚那闆r下，仍將會以民事案件進(jìn)行處理，無論最終 以何種形式結(jié)案，勢必會損害到受害人的合法權(quán)益。（二）在適用證據(jù)規(guī)則上，常常忽視舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則。司法實(shí)踐中，在借貸關(guān)系事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，相當(dāng) 多的民事判決直接引用最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）第二條第二款沒有 證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”作為法律依據(jù)，判決原告敗 訴。但實(shí)際上該法條僅明確了舉證責(zé)任中結(jié)果責(zé)任的含義，并未規(guī)定該結(jié)果責(zé)任為何分配給原告承擔(dān)，以上處理方 法實(shí)際上是無因即果。因此，在借貸關(guān)系事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，應(yīng)首先適用證

7、據(jù)規(guī)定第五條第一款的規(guī)定，明確對 借貸關(guān)系成立與否的事實(shí)應(yīng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，然后再適用證據(jù)規(guī)定第二條第二款，明確由于原告未能完成 舉證義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)不利后果。此外，由于證據(jù)規(guī)定屬程序方面的司法解釋，在適用時，應(yīng)同時引用我國民事 訴訟法中的相應(yīng)內(nèi)容。（三）在關(guān)鍵性證據(jù)的證明力上，不能客觀地把握認(rèn)定。證據(jù)規(guī)定的規(guī)定，對案件的全部證據(jù)，應(yīng)從各證據(jù) 與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷。但司法實(shí)踐中，仍較多地發(fā)生片面認(rèn)定證據(jù) 的現(xiàn)象。如有些案件中，未能正確區(qū)分原始證據(jù)與傳來證據(jù)之間證明力大小的差別，有時僅憑被告所提供的證人證 言就確認(rèn)被告主張的還款事實(shí)成立；還有的對于形式要件有

8、瑕疵的、欠條”或、收條”等，未能綜合其他證據(jù)就草率認(rèn)定 存在借貸關(guān)系，導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定錯誤。（四）在適用法律規(guī)范上，混用現(xiàn)象較為普遍。我國合同法頒布實(shí)施后，在適用合同法、民法通則 以及司法解釋的相應(yīng)法律條文時，出現(xiàn)了較為混亂的狀況。有的沿用舊習(xí)慣，完全適用民法通則的法律條文， 忽略了合同法這一特別法的作用。而有的完全適用合同法，卻沒有考慮到有些事項(xiàng)仍由民法通則予以規(guī)范。 有的同時適用民法通則及合同法中的相應(yīng)法律條文，但適用的條文不正確。三、審理民間借貸案件的對策從法律意義上講，民間借貸是指自然人之間、自然人與企業(yè)（包括其他組織）之間，一方將一定數(shù)量的金錢轉(zhuǎn)移給 另一方，另一方到期返還借款并按約定支

9、付利息的民事法律行為。由于民間借貸的資金大多屬于民間個人自有的閑 散資金，法律法規(guī)對于民間借貸的規(guī)定并不嚴(yán)格，因而當(dāng)事人擁有較多的自主權(quán)利。在這種情況下，審理民間借貸 糾紛注意解決以下幾個問題：（一）正確認(rèn)定借貸行為的效力。我國民法通則第九十條規(guī)定合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”，這一規(guī)定確定 了只要出借人與借款人在實(shí)施訂立、變更和終止借貸行為時，在形式和內(nèi)容上符合法律規(guī)定，國家就對債權(quán)人的合 法權(quán)益予以法律保護(hù)。合同法第二百一十條明確規(guī)定自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”。最高 人民法院于1991年8月頒布的關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見，再次以司法解釋的形式，允許民間借貸 的有償

10、性，借貸利率可以高于國家銀行利率，突破了以往民間有息借貸的禁區(qū)。1999年1月，最高人民法院頒布的關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)，更是明確只要 雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)，即可認(rèn)定有效，該司法解釋僅限定了以下四種無效情形：一是企業(yè)以借貸名義向職工非 法集資；二是企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；三是企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；四是其他違反法律、行 政法規(guī)的行為。因此，在認(rèn)定民間借貸行為的效力上，不應(yīng)過于嚴(yán)格，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)，即可認(rèn)定有 效。（二）合理分配舉證責(zé)任。合同法第一百九十七條的規(guī)定，公民之間的民間借貸合同為不要式合同，當(dāng)事人 可以采用書面形式，也可以采用口頭

11、形式或其他形式。而在現(xiàn)實(shí)生活中，由于借貸關(guān)系的雙方當(dāng)事人之間多有親屬 關(guān)系或同事、同鄉(xiāng)、同學(xué)等社會關(guān)系，在借貸形式上表現(xiàn)出簡單和隨意性，不簽訂書面協(xié)議或僅僅由借款人出具一 張內(nèi)容簡單的借據(jù)的情形較多。一旦發(fā)生糾紛，借貸雙方都很難舉出說服力很強(qiáng)的證據(jù)。證據(jù)規(guī)定第五條規(guī)定： 在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí) 承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。對 合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。因此，在民間借貸糾紛中，出借方對雙方之間 存在的借貸關(guān)系、借貸內(nèi)容、借款人是以及出借方已

12、將借款提供給借款人負(fù)有舉證責(zé)任，而借款人則對于其已履行 還款義務(wù)負(fù)有舉證責(zé)任。如果被告否認(rèn)且確無其他證據(jù)印證的情況下，應(yīng)由原告申請鑒定并承擔(dān)由此引起的相應(yīng)法 律后果。（三）慎重引用有關(guān)法律和司法解釋。從我國現(xiàn)行的立法情況看，目前涉及民間借貸的法律主要有民法通則、 合同法兩部法律。此外，關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見、關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)兩個司法解釋也分別對此類案件的程序問題、效力認(rèn)定問題作出了具體的規(guī)定。其中，民法 通則對民間借貸合同的規(guī)定比較原則，只規(guī)定了合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)；而合同法對民間借貸的規(guī)定比 民法通則具體、明確，由于合同法是合同關(guān)系的特別法，故

13、依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，合同法中 的有關(guān)規(guī)定是民間借貸合同的主要和直接的法律依據(jù)。而民法通則與合同法的側(cè)重點(diǎn)又有所不同，如案件 中涉及當(dāng)事人權(quán)利能力與行為能力、是否存在代理、借款訴訟時效等，應(yīng)當(dāng)適用民法通則的相關(guān)規(guī)定；當(dāng)涉及 到合同具體權(quán)利義務(wù)的判斷時，盡管民法通則?font color=red房贍苡興口婕埃口雜k視謾逗賢口甘返墓娑 a?p 此外，因合同法的效力高于司法解釋，當(dāng)合同法有明確規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用合同法的規(guī)定。同時 由于關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則 若干問題的意見（試行）中有關(guān)民間借貸的規(guī)定大部分已被合同 法所吸收，當(dāng)合同法沒有規(guī)定司法解釋有規(guī)定時，只要司法解釋不違背合同法的

14、立法精神，就可以適用 司法解釋。（四）堅(jiān)持債務(wù)應(yīng)當(dāng)清償原則。由于民間借貸的標(biāo)的物為一定數(shù)額的貨幣，屬于種類物。民間借貸之債屬于種類 之債，種類之債是以種類物為給付的標(biāo)的物，種類物相互之間具有可替代性。因此，民間借貸之債不適用民法上關(guān) 于履行不能的規(guī)定，無論是否有可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而使標(biāo)的物發(fā)生一部分毀損或者滅失的，債務(wù)人都不得免除 給付該種類物的責(zé)任。即使債務(wù)人一時無力履行債務(wù)，也只能以延期或分期清償?shù)姆绞铰男?。民間借貸也不發(fā)生因 不可抗力而免責(zé)的問題，即無論債的不履行是否可歸責(zé)于債務(wù)人的原因，債務(wù)人的清償義務(wù)均不得免除。民法通 則第一百零八條規(guī)定、債務(wù)應(yīng)當(dāng)清償。暫時無力償還的，經(jīng)債權(quán)人同意或者人民法院裁決，可以由債務(wù)人分期償還。 有能力償還拒不償還的，由人民法院強(qiáng)制償還。因此，在民間借貸之債中，應(yīng)堅(jiān)持、債務(wù)應(yīng)當(dāng)清償?shù)脑瓌t。（五）訴訟時效的適用問題。根據(jù)民法通則的規(guī)定，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年”， 訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計(jì)