知抵押法律風險

1、知】抵押法律風險（二）二、抵押登記及其效力（一）登記要件主義和登記對抗主義抵押權登記是導致抵押權獲取公信力的必要途徑。它對于維護市場經(jīng) 濟條 件下交易的安全，保護抵押財產(chǎn)關系人和第三人的利益，強化抵押 擔保的社會 功能，避免糾紛的發(fā)生，具有重要的法律意義。對抵押權之登記效力的主張，有登記要件主義和登記對抗主義兩種。 登記 要件主義是指抵押權的成立除當事人之間存在抵押合同外，還必須 進行登記， 否則不產(chǎn)生抵押權成立之效力；登記對抗主義是指抵押權的 成立只須在當事人 間達成抵押合意即可。但對第三人不產(chǎn)生公信力，若 要對抗善意第三人，可以 進行抵押權登記。我國采取了以登記要件主義 為主，以登記對抗主

2、義為輔的原 則。1.登記要件主義在我國法律的體現(xiàn)根據(jù)擔保法第四十一條的規(guī)定，當事人以土地使用權、城市房地 產(chǎn)、 鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房、林木、機動交通工具、機器設備等財產(chǎn)抵押的，抵 押物必須辦 理登記。 抵押合同自登記之口起生效。 不辦理抵押物登記 的，抵押合同不生效。應當注意，物權法對擔保法的上述規(guī)定作了修正，區(qū)分了抵 押合 同生效與抵押權生效的概念。根據(jù)物權法的規(guī)定，抵押（質(zhì) 押）未辦理登 記，只是擔保物權不發(fā)生效力，擔保合同的效力并不因此 受到影響，擔保合同 自合同成立時生效。同時，物權法調(diào)整了抵押的強制登記（登記生效）范圍，把林 木、機動交通工具、機器設備等從強制登記財產(chǎn)中剔除。根據(jù)物權 法第一

3、百八十 七條的規(guī)定，當事人以建筑物和其他土地附著物、建設 用地使用權、正在建造 的建筑物，以及以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式 取得的荒地等土地承包經(jīng)營權 抵押的，應當辦理抵押登記， 抵押權自登 記時設立， 不登記的，抵押權不生效。2.登記對抗主義在我國法律的體現(xiàn)依據(jù)物權法第一百八十八條和擔保法第四十三條的規(guī)定，當 事人 以法律規(guī)定強制登記之外的其他財產(chǎn)抵押的，可以辦理抵押物登 記，也可以不 辦理抵押物登記，是否辦理抵押登記，由當事人自愿決 定，抵押物登記與否并 不影響抵押權的成立，抵押合同自成立之起生效，抵押權白抵押合同生效時設立。但是，未經(jīng)抵押登記的這種抵押權 的效力，僅存在于抵押合同當事人相

4、 互之間，不產(chǎn)生公信力，不能對抗 善意第三人。例如，當?shù)谌瞬恢槎茏?抵押物時，債權人不能對已 經(jīng)轉(zhuǎn)讓的抵押物行使抵押權?？梢?，對于“選擇對 抗主義”而言，抵押 登記并不是抵押權設定的腰間，但卻是產(chǎn)生公信力、對抗 第三人的要 件。（二）抵押登記部門根據(jù)擔保法第四十二條的規(guī)定，辦理抵押物登記的部門如下： （1）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門； （2）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物 抵押的，為 縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門； （3）以林木抵押的，為 縣級以上林木主 管部門；（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸 工具的登記部門； （五）

5、 以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在 地的工商行政管理部門。附：抵押、質(zhì)押登記部門一覽表序號抵押、質(zhì)押物類型登記部門登記的法律依據(jù)1無地上定著 物的國有土 地的土地使 用權集體荒地土 地使用權、 有鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企 業(yè)廠房建筑 物與集體建 設用地的土 地使用權不動產(chǎn)國土資源管理丿城市房 地產(chǎn)管理 法第60條農(nóng)村集 體土地使用 權抵押登記 的右干規(guī) 定第2條2城市房地產(chǎn)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)廠房不勁產(chǎn)房產(chǎn)管理局擔保法第42條城市房地產(chǎn)管理法第60條3企業(yè)設備、 原輔材料、 產(chǎn)品或商品 等勁產(chǎn)匚商行政管理丿企業(yè)動產(chǎn)抵押 物登記管 理辦法第3條4非農(nóng)用機動車動產(chǎn)車輛管理所機動 車登記辦 法第33-40

6、條5農(nóng)用機器設備動產(chǎn)農(nóng)機站6農(nóng)作物和其他農(nóng)業(yè)收獲物勁產(chǎn)農(nóng)業(yè)丿7樹果林動產(chǎn)林業(yè)丿擔保法第42條8船小型動海事海商舶船舶產(chǎn)局法第13條小型船舶登記辦法（征求 意見稿） 第3條漁業(yè)船舶漁政漁漁業(yè)船港監(jiān)督舶登記辦管理局法第4條9民用航空動民用航民用航器產(chǎn)空管理空法第、t16條10上市公司的股份、股票權利中國證券證券公司股票質(zhì)押登記貸款管結(jié)算理辦有限責任法第2條公司中國深圳證券登分公記結(jié)算司有限責任公司中國深圳分證券公司證券公司登記結(jié)算股票質(zhì)押登記有限業(yè)務運責任作指公司引上海分公司11專利權、權知識擔保著作權中利產(chǎn)權法第的財產(chǎn)丿、79條權；商標工商使用權行政管理丿12非企業(yè)所有 機械設備、 牲畜等生產(chǎn)

7、資料；農(nóng)村 私有房產(chǎn)； 家具、家用 電器、金銀 珠寶及其制 品等生活資 料動產(chǎn)公證處公證機 構(gòu)辦理抵 押登記辦 法第3條、抵押權的效力范圍（一）抵押權的擔保范圍根據(jù)物權法第173條的規(guī)定，擔保物權的擔保范圍包括主債權及 其利 息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。關于主債權及其利息、違約金、損害賠償金等可參照保證法律風險防 范一 章的內(nèi)容，這里只對保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的費用給予一定 的解釋和說 明。保管擔保財產(chǎn)的費用如，擔保法根據(jù)擔保物權的不同類型分別規(guī)定了不同的擔保范圍，例擔保法第四十六條規(guī)定，抵押擔保的范圍包括主債權及利息、 違約金、損

8、害 賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。 擔保法第六十七條規(guī)定 質(zhì)押擔保的范圍包括主 債權及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費 用和實現(xiàn)質(zhì)權的費用。 擔保法 第八十三條規(guī)定留置權的被擔保債權 范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償 金、留置物保管費用和實現(xiàn) 留置權的費用。可見，不同類型的擔保物權，其擔保 范圍亦不相同。留 置等法定擔保與抵押等約定擔保的擔保范圍不同，需轉(zhuǎn)移占有 的質(zhì)押擔 保與無需轉(zhuǎn)移占有的抵押擔保的擔保范圍亦不相同。通常而言，保管擔 保財產(chǎn)的費用僅發(fā)生在轉(zhuǎn)移擔保物占有之擔保場合，諸如質(zhì)押和留置。實現(xiàn)擔保物權的費用擔保物權的實現(xiàn)有變賣、拍賣等多種方式，其實現(xiàn)途徑可以是通過擔 保物權 人自

9、力救濟的方式，也可以是通過訴訟的方式。無論擔保物權人 即債權人通過何 種方式實現(xiàn)擔保物權，皆會發(fā)生諸如拍賣費、變賣費、 訴訟費、申請法院強制執(zhí) 行費等，從而構(gòu)成實現(xiàn)本條所規(guī)定的實現(xiàn)擔保 物權的費用。盡管物權法第 173 條統(tǒng)一規(guī)定擔保物權的擔保范圍，但物權法與 擔保 法一樣，在擔保物權的擔保范圍問題的確定方面采取當事人意 思白治原則，即 本條對擔保物權的擔保范圍的規(guī)定屬于任意性法律規(guī) 范，在當事人沒有特殊約定 時，可以直接發(fā)生效力；但如果當事人對擔 保范圍另有特約的，則當事人之間的 特約條款具有有效的效力。 無論當 事人特別約定的擔保范圍是大于法律規(guī)定的范 圍還是小于法律規(guī)定的范 圍，都是法律

10、所允許的。 這就是該條但書的涵義之所在。（二）抵押權效力所及標的物的范圍抵押權效力所及標的物的范圍實際上就是指抵押權人實現(xiàn)抵押權時可 就哪 些物進行折價，拍賣，變賣，并從所得價款中優(yōu)先受償。抵押權的效力當然及于抵押物本身，但抵押權的效力范圍并不限于 此，還包括以下范圍：1 ? 抵押物的從物主物和從物的區(qū)分是基于物與物之間的從屬關系的?！皟煞N以上的物 相互 配合，按一定的經(jīng)濟目的組合在一起時，起主要作用的物為主物配合 主物的使用 而起輔助性作用的物為從物?！蔽覈穹ㄉ嫌小皬奈镫S主物 轉(zhuǎn)移“的原則。 最 高人民法院關于適用 中華人民共和國擔保法 若 干問題的解釋（以下簡稱擔 保法解釋）也規(guī)定“抵押

11、權設定前為 抵押物的從物的抵押權的效力及于從物。 但是，抵押物與其從物為兩個 以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物 的從物。”“根據(jù)此 規(guī)定，抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于 抵押物的從 物。但是對于抵押權設定之后才成為抵押權的從物的， 我國擔保法 與擔保法解釋均未明文規(guī)定，由此也引發(fā)了另一個問題，就是抵押權 的效力 不及于抵押設定之后新增加的從物， 而單獨就主物變價， 勢必會影 響主物的價值。 對此，可以采用給予抵押權人將主物 , 從物一并變價，但抵 押權人就該從物的價 值部分不享有優(yōu)先受償權的辦法。2. 附合物、混合物、加工物附合， 混合，加工都是不同的財產(chǎn)合并在一起

12、形成不能分離的財產(chǎn)的情 況。 擔保法解釋規(guī)定，“抵押物因附合，混合，加工使抵押物的所有權 為第三人 所有的 , 抵押權的效力及于補償金； 抵押人為附合物 , 混合物，加 工物的所有人的， 抵押權的效力及于附合物， 混合物，加工物；第三人與抵 押物的所有人為附合物 , 混合物，加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵 押人對共有物享有的份額?！?這一規(guī)定以確定附合物 , 混合物，加工物的 以所有權歸屬為前提，來判斷抵押權 的效力是否及于該抵押物物， 其實質(zhì) 是抵押權的效力及于體現(xiàn)原抵押物的價值的 部分一一賠償金，共有份額。孳息孳息是相對于原物，由原物所產(chǎn)生的收益，包括天然孳息和法定孳息。 中華人民共

13、和國擔保法第四十七條規(guī)定：“債務履行期屆滿 , 債務人 不履 行債務，致使抵押物被人民法院扣押的，白知押之口起抵押權人有權 收取由抵押 物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳 息?！蔽餀喾ǖ?197 條亦規(guī)定，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人 約定的實現(xiàn)抵押權的情形，致 使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的， 自扣 押之 ri 起抵押權人有權收取該抵押財產(chǎn) 的天然孳息或者法定孳息， 但抵 押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。 前款規(guī)定的孳息應當 先充抵收取孳息的費用。根據(jù)上述規(guī)定，抵押權設立后，抵押財產(chǎn)的占有權、使用權和收益權 仍由抵 押人行使，因抵押財產(chǎn)的使用而產(chǎn)生的孳息應當

14、歸抵押人所有， 抵押權的效力不 及于該孳息。但是，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當 事人約定的實現(xiàn)抵押權的 情形，因抵押權人行使抵押權致使抵押財產(chǎn)被 人民法院依法扣押的，抵押權的效 力及于抵押財產(chǎn)的孳息， 自扣押之日 起抵押權人有權收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息 或者法定孳息。從權利從權利是輔助主權利的效力而存在的一種權利。依據(jù)中華人民共和 國擔保 法之規(guī)定，可以將特定權利作為標的物設定抵押，從權利與主權 利的關系類似 于從物與主物的關系。但是又有一定區(qū)別：從物具有獨立 的價值卻沒有獨立的效 用，從物的效力只有和主物搭配時才能發(fā)揮，而從 權利卻可以具有獨立的效用， 不必一定要與主權利搭配才能發(fā)揮效用。

15、擔保法及其擔保法司法解釋都沒有規(guī)定從權利是否可以作為抵 押權效 力所及的范圍，物權法對此也沒有做出規(guī)定。： -但在理論上 , 抵押權的效力 還是應該及于從權利的，但該從權利必須是抵押人所亭有的 , 并且在抵押權的成 立時存在的，必須是基于對主權利的行使而亨有的，必 須的。代位物代位物是由抵押權的物上代位性而衍生出來的問題。 抵押權的物上代 位性前 文已有闡述，這里再從抵押權的效力范圍方面分析。擔保法第 58 條及其解釋第 80 條對代位物作了規(guī)定，但是，該規(guī)定 是 不完善的，代位物的范圍規(guī)定的過于狹窄 , 就物上代位行使抵押權的范 圍還應該 包括抵押物的其他形式的變形物，而不是僅僅局限于因毀損，滅 失所得賠償金。 物權法在此基礎上對此也作出了明確規(guī)定，物權 法第 174 條規(guī)定，擔保 期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔 保物權人可以就獲得的保險金、賠 償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保 債權的履行期未屆滿的，也可