境外間接上市法律問題

1、境外間接上市法律問題研究1一、境外間接上市概況（一） 境外間接上市的概念 1、境外上市 （1）境外直接上市 （2）境外間接上市 境內(nèi)股東以其境內(nèi)擁有或控制的權(quán)益為基礎(chǔ)，在境外設(shè)立或控制一家殼公司，以該殼公司名義在境外發(fā)行股票并在境外證券交易所上市交易的行為。 2、特征： （1）境外公司為發(fā)行主體 （2）控制境內(nèi)權(quán)益2一、境外間接上市概況（二） 境外間接上市的分類 （1）買殼上市： （2）造殼上市：SPV（三）我國企業(yè)境外間接上市的實(shí)踐與發(fā)展 （1）萌芽期：20世紀(jì)80年代中期 （2）形成期：20世紀(jì)90年代初 （3）發(fā)展期：20世紀(jì)90年中期 （4）成熟期：1999至2006年： （5）式微期

2、：2006年后3二、境外間接上市架構(gòu)與基本模式（一）境外間接上市架構(gòu) 100% S P V 機(jī)構(gòu)投資者社會公眾 上市公司 S P V 境內(nèi)企業(yè)（外商獨(dú)資或合資)境內(nèi)股東境內(nèi)運(yùn)營公司4二、境外間接上市架構(gòu)與基本模式（二）架構(gòu)設(shè)計原則（1）符合境外雙方監(jiān)管部門上市要求（2）必須能有效控制境內(nèi)權(quán)益（3）合理安排上市股權(quán)結(jié)構(gòu)5二、境外間接上市架構(gòu)與基本模式（三）境外買殼上市：國美電器香港買殼上市 黃光裕中國鵬潤國美電器未上市門店億福18家子公司6二、境外間接上市架構(gòu)與基本模式 100% 35% 100% 65%黃光裕中國鵬潤國美電器未上市門店億福18家子公司7 100% 25.1% 境外 65 境內(nèi)

3、35% 8黃光裕中國鵬潤2004年改為GOME國美電器Ocean Town18家子公司億福公眾股東8黃光裕其人黃光裕，創(chuàng)業(yè)22年，鋪就電器零售網(wǎng)絡(luò)“國美”；地產(chǎn)“鵬潤”2008年11月19日黃光裕以操縱股價罪被調(diào)查，2009年4月有消息稱，因經(jīng)濟(jì)問題接受調(diào)查的國美電器前主席、中國前首富黃光裕因不堪壓力，在北京的看守所內(nèi)自殺，幸被警員及時發(fā)現(xiàn)，后康復(fù)。2009胡潤慈善榜（第60名）。2010年5月18日，黃光裕案一審判決，法院認(rèn)定黃光裕犯非法經(jīng)營罪、內(nèi)幕交易罪、單位行賄罪，三罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑14年，罰金6億元，沒收財產(chǎn)2億元。2010年8月5日，國美電器控股有限公司公布，對黃光裕進(jìn)行法律

4、起訴。就其違反公司董事的信托責(zé)任及信任的行為，尋求賠償。2004年財富：105億元 居2004年胡潤“中國大陸富豪榜”第一位2008年財富：430億元 居2008年胡潤“中國大陸富豪榜”第一位9（1）選擇殼公司股價與股票規(guī)模股東人數(shù)資產(chǎn)與負(fù)債業(yè)務(wù)性質(zhì)公司與母公司結(jié)構(gòu)經(jīng)營、財務(wù)、法律等方面歷史記錄（2）收購殼公司（3）反向收購10二、境外間接上市架構(gòu)與基本模式（四）境外造殼上市（1）設(shè)立境外公司 （2）資產(chǎn)重組（3）向殼公司設(shè)立地的證券監(jiān)管部門申請發(fā)行股票（4）向境外證券交易所申請上市交易11二、境外間接上市架構(gòu)與基本模式（五）境外間接上市準(zhǔn)備的幾個問題 （1）上市輔導(dǎo)機(jī)構(gòu) （2）工作團(tuán)隊 （3

5、）殼公司注冊地、上市地及上市板塊 （4）財務(wù)評估和法律評估 （5）盡職調(diào)查 （6）改制和重組 （7）國內(nèi)審批 12三、設(shè)立特殊目的公司（SPV）（一）概念與特征（1）概念：殼公司，境外設(shè)立的離岸公司：上市公司（Special-purpose vehicle，SPV）國際離岸金融中心：英屬維爾京群島（BVI),開曼群島，百慕大（2）特征：公司設(shè)立：代理注冊資本制度：授權(quán)，出資、轉(zhuǎn)讓信息披露：稅收：避稅天堂13三、設(shè)立特殊目的公司（SPV）（二）對SPV的監(jiān)管（1）空白：2005年（2）嚴(yán)格監(jiān)管（一）：75號文及106號文2005年關(guān)于境內(nèi)居民通過SPV融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知（匯發(fā)【

6、2005】75號）2007年國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過SPV融資及泛稱投資外匯管理有關(guān)問題的通知， （匯發(fā)【2007】106號）“返程投資”，是指境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資。14三、設(shè)立特殊目的公司（SPV）境內(nèi)居民設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前，應(yīng)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。詳細(xì)說明境內(nèi)企業(yè)基本情況、境外特殊目的公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及境外融資安排。境內(nèi)居民將其擁有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)注入

7、特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權(quán)后進(jìn)行境外股權(quán)融資，應(yīng)就其持有特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動狀況辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)特殊目的公司使用境外融資所得資金返程投資或向境內(nèi)企業(yè)提供股東貸款及其他債務(wù)資金，相關(guān)境內(nèi)企業(yè)應(yīng)按照現(xiàn)行利用外資、外債管理法律、法規(guī)辦理15三、設(shè)立特殊目的公司（SPV）無法證明境外權(quán)益合法性或持續(xù)經(jīng)營時間不足，不能提供最近兩年的審計報告與納稅證明，境內(nèi)居民自然人不得辦理以該境外權(quán)益成立SPV手續(xù)，并且不得從事返程投資。境內(nèi)居民申請境外投資外匯登記時，須提供境外融資商業(yè)計劃書，該計劃書中應(yīng)包括境內(nèi)企業(yè)所屬行業(yè)、發(fā)展歷程，近3年財務(wù)狀況。16三、設(shè)立特殊目的公司（SPV）2006年商務(wù)部，證監(jiān)會等六部委的關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定，10號文界定SPV范圍規(guī)范SPV境外上市交易：第40條投資審批：第42條股權(quán)并購境內(nèi)公司審批：第44條證書管理：第45條融資收入管理：第48條17四、SPV對境內(nèi)權(quán)益的控制（一）概念：“權(quán)益”：境內(nèi)公司的股權(quán)，主要經(jīng)營資產(chǎn)“控制”：所有權(quán)。國際會計準(zhǔn)則第27號合并財務(wù)報表和對附屬公司投資的會計第6條：控制，指具有支配一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策，以便從其經(jīng)營活動中獲取利益的能力。原因：18四、SPV對境內(nèi)權(quán)益的控制（二）控制方式（1）股權(quán)控制：先設(shè)立一家SPV，再通過該SPV控制境內(nèi)企業(yè)，而后由SPV與殼公