新編整理婚姻領(lǐng)域存在的問題

1、婚姻領(lǐng)域存在的問題【淺析婚姻領(lǐng)域中的法律規(guī)避】摘要：在傳統(tǒng)的國際私法中，法律規(guī)避制度是重要的組成部分。 現(xiàn)代國際民商事交往日益增多，法律規(guī)避在各國民商事法律所涉及的 各個(gè)領(lǐng)域也被廣泛運(yùn)用。由于法律規(guī)避制度最早出現(xiàn)在婚姻領(lǐng)域，本 文從婚姻領(lǐng)域簡要分析這一獨(dú)立制度，強(qiáng)調(diào)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行制裁時(shí)必須 考慮時(shí)間和公共秩序這兩個(gè)因素。隨著時(shí)代的變遷，法律規(guī)避制度針 對(duì)的具體行為會(huì)隨著公共秩序內(nèi)容的改變而發(fā)展變化。法官則要注意 考慮時(shí)間因素在判定規(guī)避行為是否需要制裁上所產(chǎn)生的影響。關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；婚姻領(lǐng)域；時(shí)間；公共秩序一、法律規(guī)避的簡述法律規(guī)避，作為國際私法中的一項(xiàng)特殊制度，又稱詐欺規(guī)避或欺詐 設(shè)立連結(jié)點(diǎn)，

2、它是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī) 范，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的法律，從而對(duì)自己有利 的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。1由于1878年鮑富萊蒙 王子妃的離婚案，國際私法領(lǐng)域中的法律規(guī)避才逐漸被人們關(guān)注。在 法治不斷完善的當(dāng)代，法律規(guī)避現(xiàn)象也日益普遍，這就引起人們深思 其原因?？梢愿爬橐韵聨讉€(gè)方面：(1)人類具有趨利避害的本能；(2) 各國法律對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定存在歧異；(3)沖突規(guī)范的存在；(4)在立 法和司法實(shí)踐中沒有明確的態(tài)度，不加禁止或限制。法律規(guī)避現(xiàn)象不 斷地增多，這既影響了國家法律的威嚴(yán)，也不利于保護(hù)國際民商事交 易安全，也無益于善意相對(duì)人，所以研究法律規(guī)

3、避問題非常必要。二、法律規(guī)避問題與婚姻領(lǐng)域1、各國在婚姻領(lǐng)域應(yīng)對(duì)法律規(guī)避現(xiàn)象的基本情況“在婚姻領(lǐng)域，傳統(tǒng)的英美法系國家的法院一般并不承認(rèn)法律規(guī)避 問題。但是，隨著有關(guān)學(xué)說的開始重視，越來越多的英美國家和地區(qū) 在立法或司法實(shí)踐中對(duì)法律規(guī)避加以禁止或限制，追求法律的公正和 捍衛(wèi)法律的威嚴(yán)，例如，美國統(tǒng)一各州法律委員會(huì)1912年就草擬的 一部防止婚姻規(guī)避法，就是有關(guān)“規(guī)避或者違反住所地州的法律 而在另一州或者另一國結(jié)婚”的法律。2多數(shù)大陸法系國家的司法實(shí)踐在該領(lǐng)域遵循規(guī)避法律無效的規(guī)定。 從立法層面上看,1891年瑞士關(guān)于民事關(guān)系的法律規(guī)定：“禁 止通過在國外締結(jié)婚姻來規(guī)避瑞士婚姻法。不過也有些國家

4、堅(jiān)持“部 分無效”，如葡萄牙，曾經(jīng)就有過這樣的規(guī)定：天主教婚姻不能解除。 假如一位葡萄牙人歸化入墨西哥籍，以便在墨西哥離婚時(shí)，葡萄牙法 官僅判決其離婚無效，而對(duì)于該葡萄牙人的墨西哥籍并不會(huì)否定，因 為他有權(quán)利自由改變國籍。32、在婚姻領(lǐng)域研究法律規(guī)避問題不可忽視的因素在傳統(tǒng)的婚姻領(lǐng)域中，法律規(guī)避現(xiàn)象很容易產(chǎn)生。尤其是在一些國 家傾向于認(rèn)為婚姻是一種制度，規(guī)定結(jié)婚能力適用婚姻締結(jié)地法。4 這就給行為人提供了規(guī)避法律的機(jī)會(huì)：當(dāng)事人在這些國家結(jié)婚即可達(dá) 到規(guī)避原法律的目的。因此，許多國家就規(guī)定行為能力適用當(dāng)事人的 屬人法，無論案件在哪國被提起，人的行為能力總能保持一致。但上 述做法要受到兩個(gè)因素的制

5、約：時(shí)間因素和公共秩序。時(shí)間因素當(dāng)事人取得一國國籍并據(jù)此主張適用法律，雖然在客觀上對(duì)其更有 利，但并不能就說其存在法律規(guī)避。時(shí)間因素對(duì)認(rèn)定法律規(guī)避有一定 的影響，例如，葡萄牙學(xué)者認(rèn)為某當(dāng)事人改變了國籍，但他在其新的 國籍所屬國連續(xù)居住，且該國籍正是該當(dāng)事人長期期望取得，就不能 視為法律欺詐。而新國籍是否是當(dāng)事人真心期望取得，恐怕就要看當(dāng) 事入是不是在事實(shí)上真正地長期而連續(xù)地居住在新的國籍所屬國。其 原因在于：“未回到內(nèi)國”意味著新設(shè)立的連結(jié)點(diǎn)與當(dāng)事人有事實(shí)上 的更密切的聯(lián)系，以此推斷當(dāng)事人的主觀意愿是真實(shí)的。時(shí)間因素確 實(shí)要考慮，但以此來衡量當(dāng)事人在改變連結(jié)點(diǎn)時(shí)其真實(shí)的內(nèi)心意圖是 不準(zhǔn)確的。實(shí)

6、際上，長期而連續(xù)地居住在新的國籍國也就意味著，在 人身關(guān)系的案件中，當(dāng)事人無法回到原國籍國利用其在新國籍國所取 得的權(quán)利?？陀^上“未回到內(nèi)國”也就意味著不會(huì)對(duì)內(nèi)國的公共秩序 等造成不良影響。如果當(dāng)事人在取得外國國籍以后，生活狀況沒有發(fā) 生任何重大變化，就可以認(rèn)定該國籍變更只是為了造成虛假?zèng)_突，構(gòu) 成了法律規(guī)避。可見時(shí)間因素的影響力大小，還是與公共秩序所受的 損害影響程度有關(guān)。本文要著重分析的并不是時(shí)間因素在認(rèn)定法律規(guī)避上的作用，而是 要明確法官對(duì)該因素的考量是否會(huì)影響到多年后還對(duì)當(dāng)事人當(dāng)年的 行為進(jìn)行制裁性的否定評(píng)價(jià)。如果當(dāng)事人確實(shí)在締結(jié)婚姻時(shí)存在法律 規(guī)避的行為，那么在相當(dāng)長的一段時(shí)間以后，

7、法院仍一概以制裁規(guī)避 為由來否定這段婚姻的法律效力，恐怕也不盡合理。當(dāng)代婚姻法尊重 既成事實(shí)，維護(hù)婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定是一項(xiàng)重要的立法精神。若經(jīng)過發(fā) 展變化，阻卻人們成立有效婚姻的障礙已不存在，則沒有必要違背這 一立法精神。第一，隨著時(shí)間的推移，當(dāng)事人和內(nèi)國的聯(lián)系會(huì)越來越少直至完全 沒有關(guān)聯(lián)，內(nèi)國法律被規(guī)避的程度也會(huì)越來越輕直至消滅，虛假?zèng)_突 也隨之逐漸向真實(shí)沖突轉(zhuǎn)化。5事實(shí)上，像婚姻這種關(guān)注自然人身 份的法律關(guān)系的效力究竟如何，應(yīng)注重將來的發(fā)展。例如，在十幾年 甚至幾十年以后，當(dāng)事人以夫妻名義共同生活的事實(shí)不僅已具備了充 分的確定性，而且共同住所地在雙方的人身關(guān)系上的重要性也比他們 婚前各自的住

8、所地更加突出。這可以說明婚姻締結(jié)后所發(fā)生或變更的 事件，可以使原本無效的婚姻在時(shí)間因素的影響下滿足一定要求，從 而可以被法院認(rèn)定為有效。第二，違法行為的后果和影響可能會(huì)在很長的時(shí)間后逐漸消除。具 體來說，若是當(dāng)事人相互“串通被規(guī)避國很難立即作出反應(yīng)，而 在相當(dāng)長的時(shí)間后，被規(guī)避國只有在維護(hù)既成事實(shí)的穩(wěn)定性和制裁已 發(fā)生的法律規(guī)避行為的必要性之間權(quán)衡利弊。6有學(xué)者提出“當(dāng)法 律已寬恕違法行為時(shí)，沒有必要再度進(jìn)行報(bào)復(fù)。7所以這種情況在 實(shí)踐中應(yīng)是免除制裁為宜。學(xué)者里斯就認(rèn)為，婚姻是否有效不能一概 而論，須根據(jù)它在各個(gè)相關(guān)的具體問題上(遺產(chǎn)繼承、子女身份、損 害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)等)的影響而定。是否加以制

9、裁還須綜合權(quán)衡和比較 其他各項(xiàng)價(jià)值目標(biāo)而定。8當(dāng)然，法官應(yīng)考慮的因素還有很多。例 如，尊重既成事實(shí)以維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定性、著重保護(hù)弱方利益、相 關(guān)外國法的內(nèi)容及其適用資格、適用范圍等。公共秩序各國在婚姻領(lǐng)域的法律規(guī)定隨著歷史、民俗、文化等領(lǐng)域不同而不 同。合同領(lǐng)域是以“私法自治”占主導(dǎo)，而婚姻領(lǐng)域的強(qiáng)行法卻非常 集中?；橐鲋贫仁玛P(guān)一個(gè)國家的社會(huì)穩(wěn)定，所以在這個(gè)領(lǐng)域也就較為 突出一國的公共秩序。其實(shí)，最重要的不是當(dāng)事人對(duì)外國法的規(guī)避， 而是外國法所規(guī)定的結(jié)婚或離婚的實(shí)質(zhì)要件是否合乎法院地的公共秩序。在實(shí)踐中，當(dāng)被規(guī)避的是內(nèi)國強(qiáng)行法時(shí)，法院必定對(duì)法律規(guī)避 行為高度關(guān)注，而且當(dāng)事人的主觀規(guī)避意圖也確

10、實(shí)可作為判決的依據(jù) 之一。因此，一國法院有時(shí)可能用公共秩序保留制度排除外國法關(guān)于 禁止結(jié)婚的規(guī)定；當(dāng)事人是否有規(guī)避外國法的意圖和行為似乎并不重 要，對(duì)本國法官而言，重要的是外國法的適用是否會(huì)損害法院地國的 重要利益。然而，如果法院受理案件后一律適用法院地法，好像是為行為人提 示了一條“潛規(guī)則”：只要選擇在該國法院訴訟，就適用該國法律。 就法院國來說，為了防止本國法律被當(dāng)事人利用，只有嚴(yán)審查本國的 司法管轄權(quán)，將與本國無關(guān)的案件排除在范圍外。在這里，法律規(guī)避 和管轄規(guī)避完全混同一體了?！?從另一方面來說，因?yàn)樵擃I(lǐng)域 有不能夠放棄的重大利益，所以國家要強(qiáng)調(diào)以司法管轄權(quán)對(duì)婚姻制度 進(jìn)行控制。在各國普

11、遍強(qiáng)調(diào)維護(hù)婚姻的穩(wěn)定性時(shí)期，離婚是被強(qiáng)行法 所禁止的。當(dāng)事人為達(dá)到離婚目的就開始了法律規(guī)避的行為。經(jīng)過時(shí) 代變遷，尤其是近代基本人權(quán)運(yùn)動(dòng)對(duì)婚姻領(lǐng)域的重大影響，離婚制度 從封閉走向開放，“離婚自由”已成為世界的大勢(shì)所趨。在此種背景 下,離婚領(lǐng)域中的法律規(guī)避行為在相當(dāng)程度上失去了意義：既然內(nèi)國 法律已允許離婚或者條件和程序規(guī)定也日益寬松，就沒有必要前往外 國離婚來規(guī)避內(nèi)國法了。不過，各國法律提供的寬松程度還是各異的。 實(shí)際上，某些當(dāng)事人還是有可能選擇一個(gè)更為方便、高效的地方去辦 理離婚手續(xù)。由此可以得出，隨著公共秩序內(nèi)容在歷史上的發(fā)展，法律規(guī)避在婚 姻領(lǐng)域的具體運(yùn)用也是在不斷變化的。在法律適用中，

12、就算沖突規(guī)則 指向反對(duì)離婚的國家的法律，其適用也無法超越對(duì)離婚持支持態(tài)度的 國家的公共秩序。單純運(yùn)用任何一條法律選擇規(guī)范是不足以適應(yīng)多變 的社會(huì)，至少單一的法律適用規(guī)則在婚姻領(lǐng)域已被證明是不適宜的。 婚姻領(lǐng)域法律規(guī)避的例外排除機(jī)制在實(shí)踐中迫切需要和公共秩序保 留等其他相關(guān)的沖突法機(jī)制配合使用才能取得更好的效果。國際私法中的法律規(guī)避問題對(duì)婚姻領(lǐng)域引起的問題不容忽視。我國 應(yīng)加強(qiáng)立法理念、明確規(guī)定不鼓勵(lì)規(guī)避外國法并且在司法實(shí)踐等方面 給予足夠的重視。（作者單位：貴州大學(xué)法學(xué)院）參考文獻(xiàn)：韓德培主編，國際私法（修訂本），武漢大學(xué)出版社1989 年版，第85-87頁馬丁沃爾夫.國際私法.李浩培等譯.北京：法律出版社， 1988,216219黃進(jìn)，郭華成.澳門國際私法中的法律欺詐.法學(xué)研究，1997, （2）;128;128.129史尚寬.親屬法論.北京：中國政法大學(xué)出版社,2000, 98粟煙濤.沖突法上的