PPP項(xiàng)目合同中違約提前終止及終止后處理機(jī)制

1、項(xiàng)目合同中違約提前終止及終止后處理機(jī)制違約和提前終止條款是PPP項(xiàng)目合同中的重要條款之 一，通常會規(guī)定違約事件、終止事由以及終止后的處理機(jī)制 等內(nèi)容。一、違約事件（一）概述。在PPP項(xiàng)目合同中，通常會明確約定可能導(dǎo)致合同終止 的違約事件，這些違約事件通常是由于合同一方違反PPP項(xiàng) 目合同中的重大義務(wù)而引起的。違約事件的發(fā)生并不直接導(dǎo)致項(xiàng)目合同終止。在PPP項(xiàng) 目合同中通常會規(guī)定通知和補(bǔ)救程序，即如果在PPP項(xiàng)目合 同履行過程中發(fā)生違約事件，未違約的合同相對方應(yīng)及時通 知違約方，并要求違約方在限期內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)救，如違約方在該 限期內(nèi)仍無法補(bǔ)救的，則合同相對方有權(quán)終止PPP項(xiàng)目合同。此處有一種特殊情形

2、，即在PPP項(xiàng)目合同規(guī)定中了融資 方介入權(quán)或者政府、融資方和項(xiàng)目公司三方簽署了直接接入 協(xié)議的情形下，項(xiàng)目公司違約事件發(fā)生且在限期內(nèi)無法補(bǔ)救 時，還會允許融資方或其指定的第三方進(jìn)行補(bǔ)救（關(guān)于融資 方介入權(quán)，請見本章第五節(jié)）。（二）違約事件的界定方式。實(shí)踐中，不同的PPP項(xiàng)目合同對于違約事件的界定方式 可能不同，通常包括概括式、列舉式以及概括加列舉式三種, 其中概括加列舉式在PPP項(xiàng)目合同中更為常見。通過列舉的 方式可以更加明確構(gòu)成違約事件的情形，從而避免雙方在違 約事件認(rèn)定時產(chǎn)生爭議。為此，在PPP項(xiàng)目合同起草和談判 過程中，雙方應(yīng)對哪些事項(xiàng)構(gòu)成違約事件進(jìn)行認(rèn)真判別，并 盡可能地在中予以明確約

3、定。（三）政府方違約事件。PPP項(xiàng)目合同在約定政府方違約事件時，應(yīng)謹(jǐn)慎考慮這 些事件是否處于政府方能夠控制的范圍內(nèi)并且屬于項(xiàng)目項(xiàng) 下政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險。常見的政府方違約事件包括：未按合同約定向項(xiàng)目公司付費(fèi)或提供補(bǔ)助達(dá)到一定期 限或金額的;違反合同約定轉(zhuǎn)讓PPP項(xiàng)目合同項(xiàng)下義務(wù);發(fā)生政府方可控的對項(xiàng)目設(shè)施或項(xiàng)目公司股份的征收 或征用的（是指因政府方導(dǎo)致的或在政府方控制下的征收或 征用，如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用， 則可以視為政治不可抗力）；發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致PPP項(xiàng)目合同無法繼 續(xù)履行的；其他違反PPP項(xiàng)目合同項(xiàng)下義務(wù)，并導(dǎo)致項(xiàng)目公司無 法履行合同的情形。（四）項(xiàng)目公

4、司違約事件。在約定項(xiàng)目公司違約事件時，政府方通常希望列舉的違 約事件越多越好，最好能是敞口的列舉，而項(xiàng)目公司則更傾 向于明確的定義和有限的列舉。需要強(qiáng)調(diào)的是，如果項(xiàng)目公 司違約事件約定過多，不僅會影響項(xiàng)目公司參與PPP項(xiàng)目的 積極性，而且會增加項(xiàng)目的融資難度和成本，進(jìn)而導(dǎo)致項(xiàng)目 整體成本的增加。因此在實(shí)踐中，需要合理平衡雙方的利益, 原則上項(xiàng)目公司違約事件應(yīng)當(dāng)屬于該項(xiàng)目項(xiàng)下項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險。常見的項(xiàng)目公司違約事件包括但不限于：項(xiàng)目公司破產(chǎn)或資不抵債的；項(xiàng)目公司未在約定時間內(nèi)實(shí)現(xiàn)約定的建設(shè)進(jìn)度或項(xiàng)目 完工、或開始運(yùn)營，且逾期超過一定期限的；項(xiàng)目公司未按照規(guī)定的要求和標(biāo)準(zhǔn)提供產(chǎn)品或服務(wù)， 情

5、節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的；項(xiàng)目公司違反合同約定的股權(quán)變更限制的；未按合同約定為PPP項(xiàng)目或相關(guān)資產(chǎn)購買保險的。二、提前終止的事由（一）概述。在PPP項(xiàng)目合同中，可能導(dǎo)致項(xiàng)目提前終止的事由通常 包括：政府方違約事件發(fā)生政府方違約事件，政府方在 一定期限內(nèi)未能補(bǔ)救的，項(xiàng)目公司可根據(jù)合同約定主張終止 PPP項(xiàng)目合同；項(xiàng)目公司違約事件一一發(fā)生項(xiàng)目公司違約事件，項(xiàng)目 公司和融資方或融資方指定的第三方均未能在規(guī)定的期限 內(nèi)對該違約進(jìn)行補(bǔ)救的，政府方可根據(jù)合同約定主張終止 PPP項(xiàng)目合同；政府方選擇終止政府方在項(xiàng)目期限內(nèi)任意時間可 主張終止PPP項(xiàng)目合同（關(guān)于政府方選擇終止的適用范圍， 請見下文）；不可抗力事

6、件發(fā)生不可抗力事件持續(xù)或累計達(dá)到 一定期限，任何一方可主張終止PPP項(xiàng)目合同。（二）政府方選擇終止。由于PPP項(xiàng)目涉及公共產(chǎn)品或服務(wù)供給，關(guān)系社會公共 利益，因此PPP項(xiàng)目合同中，政府方應(yīng)當(dāng)享有在特定情形下 （例如，PPP項(xiàng)目所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)已經(jīng)不合適或者 不再需要，或者會影響公共安全和公共利益）單方面決定終 止項(xiàng)目的權(quán)利。但在PPP項(xiàng)目實(shí)踐中，政府方的此項(xiàng)權(quán)利應(yīng) 當(dāng)予以明確限定，以免被政府方濫用，打擊社會資本參與PPP 項(xiàng)目的積極性；同時，政府方在選擇終止時需要給予項(xiàng)目公 司足額的補(bǔ)償（關(guān)于補(bǔ)償?shù)脑瓌t，請見下文）。三、終止后的處理機(jī)制在ppp項(xiàng)目合同中，基于不同事由導(dǎo)致的終止，在終止

7、后的處理上也會有所不同。一般來講，通常會涉及回購義務(wù) 和回購補(bǔ)償兩方面的事項(xiàng)。（一）回購義務(wù)。在PPP項(xiàng)目終止后，政府可能并不一定希望全盤回購已 經(jīng)建成或者正在建設(shè)的項(xiàng)目設(shè)施。但如果政府方有權(quán)選擇不 回購該項(xiàng)目，對于項(xiàng)目公司而言可能是非常重大的風(fēng)險。因 為項(xiàng)目公司不僅將無法繼續(xù)實(shí)施該項(xiàng)目并獲得運(yùn)營回報，甚 至無法通過政府回購補(bǔ)償收回前期投資。鑒此，在PPP項(xiàng)目 合同中，對于回購的規(guī)定一般會比較謹(jǐn)慎。實(shí)踐中，通常只有在項(xiàng)目公司違約導(dǎo)致項(xiàng)目終止的情形 下，政府才不負(fù)有回購的義務(wù)而是享有回購的選擇權(quán)，即政 府可以選擇是否回購該項(xiàng)目。但對于一些涉及公共安全和公 眾利益的、需要保障持續(xù)供給的PPP項(xiàng)目，

8、也可能在合同中 約定即使在項(xiàng)目公司違約導(dǎo)致項(xiàng)目終止的情形下，政府仍有 回購的義務(wù)。（二）回購補(bǔ)償。根據(jù)項(xiàng)目終止事由的不同，項(xiàng)目終止后的回購補(bǔ)償范圍 也不相同，在具體項(xiàng)目中，雙方應(yīng)對補(bǔ)償?shù)慕痤~進(jìn)行合理的 評估。常見的安排如下：1政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止。對于因政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇 終止所導(dǎo)致的項(xiàng)目合同終止，一般的補(bǔ)償原則是確保項(xiàng)目公 司不會因項(xiàng)目提前終止而受損或獲得額外利益（即項(xiàng)目公司 獲得的補(bǔ)償?shù)扔诩僭O(shè)該P(yáng)PP項(xiàng)目按原計劃繼續(xù)實(shí)施的情形下 項(xiàng)目公司能夠獲得的經(jīng)濟(jì)收益）。補(bǔ)償?shù)姆秶话憧赡馨?（1 ）項(xiàng)目公司尚未償還的所有貸款（其中可能包括剩 余貸款

9、本金和利息、逾期償還的利息及罰息、提前還貸的違 約金等）；（2）項(xiàng)目公司股東在項(xiàng)目終止之前投資項(xiàng)目的資金總 和（必要時需要進(jìn)行審計）；（3）因項(xiàng)目提前終止所產(chǎn)生的第三方費(fèi)用或其他費(fèi)用 （例如支付承包商的違約金、雇員的補(bǔ)償金等）；（4）項(xiàng)目公司的利潤損失（雙方通常會在PPP項(xiàng)目合 同中約定利潤損失的界定標(biāo)準(zhǔn)及補(bǔ)償比例）。2項(xiàng)目公司違約事件。實(shí)踐中，對于因項(xiàng)目公司違約事件導(dǎo)致的項(xiàng)目合同終 止，如果政府有義務(wù)回購或者選擇進(jìn)行回購時，政府需要就 回購提供相應(yīng)補(bǔ)償。常見的回購補(bǔ)償計算方法包括：（1）市場價值方法，即按照項(xiàng)目終止時合同的市場價 值（即再進(jìn)行項(xiàng)目采購的市場價值）計算補(bǔ)償金額。此種方 法相對比

10、較公平，并且在項(xiàng)目回購后政府必須要在市場中重 新進(jìn)行項(xiàng)目采購，因此通常適用于PPP市場相對較為成熟的 國家。（2）賬面價值方法，即按照項(xiàng)目資產(chǎn)的賬面價值計算 補(bǔ)償金額。與市場價值方法不同，該計算方法主要關(guān)注資產(chǎn) 本身的價值而非合同的價值。這種計算方法比較簡單明確， 可避免糾紛，但有時可能導(dǎo)致項(xiàng)目公司獲得的補(bǔ)償與其實(shí)際 投資和支付的費(fèi)用不完全一致。在具體項(xiàng)目中適用哪一種計算方法，需要進(jìn)行專項(xiàng)評 估，但一般的原則是，盡可能避免政府不當(dāng)?shù)美⑶夷軌蛭?引融資方的項(xiàng)目融資。此外，根據(jù)上述計算方法計算出的補(bǔ) 償金額，通常還要扣減政府因該終止而產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用和損 失。3自然不可抗力。由于自然不可抗力屬于雙方均無過錯的事件，因此對于 自然不可抗力導(dǎo)致的終止，一般的原則是由雙方共同分?jǐn)傦L(fēng) 險。通常來講：（1）補(bǔ)償范圍一般會包括未償還融資方的貸款、項(xiàng)目 公司股東在項(xiàng)目終止前投入項(xiàng)目的資金以及欠付承包商的 款項(xiàng)；（2 ）補(bǔ)償一般會扣除保險理賠金額，且不包括預(yù)期利 潤損失。（三）補(bǔ)償?shù)闹Ц?。在PPP項(xiàng)目合同中還會約定政府回購補(bǔ)償?shù)闹Ц斗绞健?時間和程序。具體支付方式包括以下兩種：1.次性全額支付。對項(xiàng)目公司而言，當(dāng)然希望可以一次性獲得全額補(bǔ)償。但對政府而言，一次性全額支付可能會增加政