論美國公司法中的外部董事制度

1、論美國公司法中的外部董事制度外部董事存在的理論根底在于，那些被公司所雇用的現(xiàn)任董事不可能客觀地評價經(jīng)營活動，同時也不愿意對公司的總經(jīng)理進展批評公司總經(jīng)理所處的位置可以決定內(nèi)部董事在公司中的前程，而任命外部董事那么可以消除或減少這種未受控制的經(jīng)營權的濫用。因此，外部董事實際上是公司內(nèi)部的一個監(jiān)視機構，其設立的有利之處在于：第一，外部董事參與公司的經(jīng)營決策活動，可以在第一時間內(nèi)掌握有關公司利益的信息，進而可以縮短其所代表的股東同董事和經(jīng)理之間在信息流通渠道上的差距；第二，外部董事相對于內(nèi)部董事而言，擁有一定的獨立性，較少受到公司經(jīng)營決策層的干預和影響，可以較好地維護股東利益；第三，外部董事通常效勞

2、于多家無利害關系的公司，因此其所擁有的專業(yè)知識、社會經(jīng)歷遠遠超過內(nèi)部董事，可以比內(nèi)部董事更好地行使監(jiān)視職責。(二)外部董事的缺陷盡管美國許多大公司的總經(jīng)理被由外部董事占多數(shù)的董事會罷免如康柏、通用、IB等擁有外部董事的大公司總經(jīng)理的一一被免職，但是促使這些人員下臺的原因是非常復雜的，并非僅僅由于他們經(jīng)營決策失誤或在實際運營過程中有損公司利益。外部董事作用難以發(fā)揮源于其固有的缺陷：第一，外部董事與高級職員之間的“同質(zhì)性。美國的一項調(diào)查報告顯示，公司外部董事主要來源于三種渠道：其他公司的高級執(zhí)行人員，其他公司中已經(jīng)退休的高級執(zhí)行人員和學者。(注：Krn/FerryInternatinal,Bard

3、fDiretrsThirteenthAnnualstudy4(1986).)而且在新任命的董事中超過75%的人是其他公司的執(zhí)行人員和高級職員，這是因為，外部董事的人選通常是由公司的經(jīng)營決策層來提名并加以任命的，而公司經(jīng)營決策層對外部董事人選所采取的標準通常與他們自身的背景一樣，往往要求被選任者擁有共同的目的和一樣的工作經(jīng)歷，并且總是對公司經(jīng)營過程中面臨的壓力和不確定性持一種同情的態(tài)度，強調(diào)高級執(zhí)行人員所面臨的各種困難。因此，外部董事與經(jīng)營管理人員具有一樣的“質(zhì)。第二，外部董事制度缺乏相應有效的鼓勵措施。鼓勵措施不外乎以下三種：外部董事對其自身聲譽的珍視；向外部董事提供與其所代表的公司相關的商業(yè)

4、利益以及增加所擁有的任職公司的普通股持有量。但是，首先，聲譽總是很難予以客觀衡量的，即使存在一個客觀的聲譽衡量標準，必要的鼓勵措施也會起到一定的作用。一份針對1979年至1985年間111家，或通過訴訟程序破產(chǎn)或私下進展資產(chǎn)重組的開放式公司的研究說明：這些公司的外部董事在其分開公司董事會后的三年時間里，只有不到三分之一的時間可以擔任其他公司的董事。(注：SeeStuartGilsn,at375376.)根據(jù)這份研究，那些曾在出現(xiàn)財政危機的公司里任職的外部董事在擔任其他公司的董事時，似乎由于其以前的監(jiān)管不力而喪失一定的優(yōu)勢。然而這份研究唯一可以確定的是，在那些曾在有財政危機的公司中擔任外部董事的

5、人當中，仍然有相當一部分在其分開原職后很快地找到擔任董事的時機。其次，第二種鼓勵措施向外部董事提供與其所代表的公司相關的商業(yè)利益，那么在某種程度上與外部董事獨立執(zhí)行監(jiān)視權這一假設相矛盾。同樣可以預見的是，與公司內(nèi)部嚴密相關的董事、高級職員或會計師們不僅不會積極主動地監(jiān)視公司的經(jīng)營活動，有時為了使經(jīng)營管理層快樂以確保他們與公司之間的商業(yè)關系，甚至會對有損于股東或公司的經(jīng)營決策活動表示支持。雖然學者們會辯白說外部董事仍然對其所代表的公司以及公司股東負有信托義務，并且這種信托受益關系會阻止上述事件的發(fā)生，但是這種信托義務不可以與促使外部董事積極進展監(jiān)視的鼓勵措施相等同。事實上也并不存在任何肯定性的措

6、施以確保監(jiān)視到位。最后，第三種鼓勵措施，即增加其所擁有的該公司的普通股持有量，在理論上雖然可以鼓勵外部董事積極進展監(jiān)視，有效地降低潛在的代理本錢。但是在實際執(zhí)行過程中，這一措施的效用大為降低，提供給外部董事的股票大部分為優(yōu)先股或劣后股。(注：參見?美國1994年證券交易規(guī)那么?第144條e款第3項。)四、我國對美國公司法中外部董事制度的借鑒(一)我國建立外部董事制度的必要性和可能性首先，建立外部董事制度是經(jīng)濟全球化進程的客觀要求。在全球資本市場日益一體化的今天，國際機構投資者非常看重公司的董事會中是否包含一定數(shù)量的外部董事以及該外部董事如何在公司治理中發(fā)揮作用，而且對此提出越來越高的要求。公司

7、要想邁進全球證券、金融市場融資，就不得不迎合這一要求。當我國上市公司在境外上市或進展交易時，為了獲得交易對方的信任和理解，應該在董事會的構成和作用方面有本質(zhì)性的改進。所以，建立外部董事制度將是我國公司機制完善中的重要舉措之一。其次，我國公司的獨特股權構造要求建立外部董事制度。美國開放式公司的股權非常分散，以致沒有一個股東可以對公司進展有效控制，因此才導致內(nèi)部人控制問題的產(chǎn)生，外部董事制度正是針對這一問題而建立的，以期對內(nèi)部人形成一定的監(jiān)視制約力量。而我國上市公司中根本都存在控股股東，沒有出現(xiàn)如同美國那樣的內(nèi)部人控制問題。但是這并不意味著代理本錢在我國上市公司中就并不存在，由于我國上市公司中的控

8、股股東絕大多數(shù)是國有投資主體或國有企業(yè)，而國家作為所有者對其選擇的經(jīng)營管理者在監(jiān)視上存在著嚴重缺乏，因此國有投資主體的代表實際上正是另一種意義上的內(nèi)部人，他們與上市公司存在著大量的有利益沖突的關聯(lián)交易。而對內(nèi)部人及關聯(lián)交易的監(jiān)視正是外部董事制度的根本功能，因此外部董事制度有助于我國上市公司治理構造的完善。最后，我國公司法中監(jiān)事會制度的設立為外部董事制度的建立提供了可能性。大量事實說明美國公司的外部董事制度并未起到相應的監(jiān)視作用，但是這種缺陷源于美國法律中對公司監(jiān)視機構設立上的先天缺乏身屬英美法系的美國在其法律中并未就公司監(jiān)視機構在法律上做出象大陸法系國家法律中那樣的明文規(guī)定，由于缺乏監(jiān)事會這一

9、法定公司監(jiān)視機構以及相應的法律責任，從而導致外部董事不愿意盡職盡責情況的普遍出現(xiàn)。但是，我國公司法已經(jīng)明文規(guī)定監(jiān)事會為公司的監(jiān)視機構，由它負責對公司一切活動進展監(jiān)視，外部董事的活動當然也在其監(jiān)視范圍之內(nèi)，因此只要明確了監(jiān)事會的相關職責，就無需擔憂外部董事不履行職責。(二)我國建立外部董事制度需要注意的問題第一，明確對外部董事的鼓勵措施。心理學已經(jīng)說明對需要的滿足是使人進一步行動的動力。董事也有其自身的需要，假設將對外部董事自身需要的滿足同對公司的監(jiān)視結合起來，就能順利解決對外部董事的鼓勵問題。使董事持有其任職公司的股票，并通過一定的技術性措施使之與董事的利益相聯(lián)絡不失為一種好的解決方法。第二，

10、正確解決外部董事同監(jiān)事會的法律關系。外部董事畢竟是英美法系的產(chǎn)物，而我國卻是仿效大陸法系國家來建立公司監(jiān)視機構的。外部董事同公司監(jiān)事會之間在性質(zhì)和功能上都截然不同，一個是隸屬于董事會的內(nèi)部控制機構，一個是公司的監(jiān)視機構；一個是為公司經(jīng)營決策提供信息和建議，一個是從公司整體利益出發(fā)以公司財務監(jiān)視和合法性監(jiān)視為職能和工作重點。(注：參見徐子桐：?獨立董事與監(jiān)事會的關系架構?，?法學?2001年第7期，第6364頁。)因此兩大法系在公司監(jiān)視機制上的差異需要慎重對待。而解決的唯一途徑就是在法律上明確兩者之間的關系，做到定分止爭。第三，完善對相關人才的培養(yǎng)和市場競爭機制。英美國家由于已經(jīng)實行外部董事制度多年，因此其經(jīng)理資源豐富，選任市場完備，挑選余地大。而我國可供挑選的人員卻非常有