總包、分包、轉(zhuǎn)包、掛靠

1、與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級。例如現(xiàn)實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關1總包總包是指建設單位將一項工程全部發(fā)包給一個承包人完成，設計文件包工包料，保證質(zhì)量，按期完工交付使用。承包人通過工程師（業(yè)主的委托人）對業(yè)主負責并承擔合作合同所規(guī)定的一切經(jīng)濟、法律責任?？偘椖恳话氵m用于工程規(guī)模小、技術難度低的工程項目。2分包承包人按照合同規(guī)定的分包是指總包人（具有總承包資格的單位）目，將其中不重要的部分通過書面合同形式并經(jīng)業(yè)主同意，（分包人）實施的活動。，對其合同內(nèi)的一個工程項目分為若干分項委托給其他有資格的專業(yè)承包商由發(fā)包人直接確定（通過招標或指定）分包人的分包，稱為指定分包。給若干承包人。

2、分包人對合同規(guī)定的承包部分項目向總包人全面負責，與總包人一同就分包部分向發(fā)包人承擔連帶責任。分包適用于專用性較強、分包人在這方面有一定優(yōu)勢的項目，在大中型項目中很常見。3轉(zhuǎn)包我國法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指工程承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，未獲得發(fā)包方同意，以贏利為目的，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以及以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包并不對所承包工程的技術、管理、質(zhì)量和經(jīng)濟承擔責任的行為。我國建筑法規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包4掛靠企業(yè)和個人（以下簡稱掛靠方），掛靠

3、有資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱被掛靠方），承接經(jīng)營業(yè)務，被掛靠方提供資質(zhì)、技術、管理等方面的服務，是掛靠行為。掛靠經(jīng)營行為實質(zhì)是承包承租經(jīng)營行為。若掛靠方以被掛靠方名義對外經(jīng)營，掛靠方向掛靠企業(yè)上交管理費的行為，由被掛靠方承擔相關的法律責任；掛靠方的經(jīng)營收支全部納入被掛靠方的財務會計核算；與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級。例如現(xiàn)實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關靠方和被掛靠方的利益分配以被掛靠方的利潤為依據(jù)；包經(jīng)營行為?！皰炜俊?，即所謂“企業(yè)掛靠經(jīng)營”，在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為。掛靠方與被掛靠方的結算屬于內(nèi)部承就建筑業(yè)而言，是指允許一個施工企業(yè)允許他人允許他人使用自己名義的

4、企業(yè)為被掛與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級。例如現(xiàn)實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關靠企業(yè)，相應的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或自然人為掛靠人。最高人民法院在制訂最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋直接將該行為定義為“掛靠”，而是表述為“借用”，的建筑施工企業(yè)名義從事施工，“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。但在有些行業(yè)法律不允許掛靠行為。比如建筑業(yè)，此類行為容易造成工程質(zhì)量低劣，安全有重大隱患，時并沒有即沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)造成嚴重虧損，如果一旦發(fā)生糾紛，被掛靠企業(yè)則成為被告，掛靠企業(yè)逍遙法外。所以在建筑行業(yè)中歷來被我國與建設項目的要求相適應

5、的資質(zhì)等級。例如現(xiàn)實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關的部分規(guī)章、規(guī)范性文件、法律法規(guī)所禁止。建筑業(yè)的“掛靠”的幾個特點或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備其一：掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，系資源的企業(yè)，他們要么完全沒有施工資質(zhì)，或者僅有專業(yè)分包資質(zhì)或勞務分包資質(zhì)，或者僅有低級別的總承包施工資質(zhì)，根本無法參與只有高等級資質(zhì)施工企業(yè)才能入圍的工程投標。其二：被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的能力，或者即使具備施工能力但由于大量工程招投標的暗箱操作導致其自行以及中標后需要繳納的履約并需承擔被掛靠企業(yè)但被掛靠企業(yè)基本不往往象征性地派幾個管投

6、標并中標的機會幾乎為零，因此施工企業(yè)需要和有實力并且有關系的掛靠人進行“合作”。其三：被掛靠企業(yè)在投標過程中所需繳納的投標保證金，保證金或銀行履約保函所需資金，均由掛靠人負責籌措并以被掛靠企業(yè)名義繳納。其四：掛靠人需向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，派駐施工現(xiàn)場的幾個管理人員的工資。一旦被掛靠的施工企業(yè)與掛靠人達成所謂合作協(xié)議，則被掛靠企業(yè)以自己名義對外訂立總承包施工合同以及辦理有關手續(xù)，對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，理人員，雙方簽訂的合作協(xié)議一定都約定被掛靠企業(yè)不承擔工程的工期、質(zhì)量及安全責任，且由掛靠人自負盈虧。建筑業(yè)“掛靠”的三大法律后果建筑法已對

7、掛靠行為作出了禁止性規(guī)定。建筑法明確禁止掛靠行為，該法第二十六條明確規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的“掛靠”行為的效力。各地法院在審理涉及掛靠糾紛時，對于掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的合作協(xié)議、分包協(xié)議或內(nèi)部承包協(xié)議一般都認定為無效。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條也明確規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂

8、建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”。關于被掛靠企業(yè)與業(yè)主關于被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的總承包施工合同效力問題。方簽訂的施工合同效力，法學界主流觀點均認同司法解釋的意見，該解釋第一條明確規(guī)定與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級。例如現(xiàn)實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級。例如現(xiàn)實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關也就是說，如果出現(xiàn)了承包人將建設工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包的情形，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標過程中的各自分

9、工，定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。有證據(jù)證明沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與業(yè)主方簽訂總承包施工合同，則該施工合同將被認定為無效。依筆者看來，該條規(guī)定無疑對業(yè)主方具有非常大的法律風險。司法解釋第八條規(guī)定“承包人具有下列情形之一，予支持：將承包的建設工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的”，總承包施工合同有效。發(fā)包人僅僅具有總承包施工合同的解除權，而沒有宣告總承包施工合同無效的權利。難辨真?zhèn)蔚膾炜颗c轉(zhuǎn)包在現(xiàn)實中，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當多的情況下實際上很難界定，的形式出現(xiàn)的。當前國內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時，掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，標，則掛靠方和被掛靠

10、企業(yè)再簽訂一個正式的轉(zhuǎn)包合同都不會對外透露，一切都蒙在鼓里的業(yè)主方很難知悉，因此，只要是確為什么這么說呢，請看該發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應該條司法解釋得以成立的前提顯然是很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包一般都會在投標前事先和一旦工程中（或名為分包合同），當然，這些協(xié)議往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級。例如現(xiàn)實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級。例如現(xiàn)實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關后，業(yè)主方才發(fā)現(xiàn)其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。此，選擇總承包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業(yè)，而非

11、業(yè)主方。如果想認定總承包合同無效，則被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明實際上是掛靠方借用其資質(zhì)承接工程，因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結算條款辦理結算手續(xù)，對被掛靠與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級。例如現(xiàn)實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關企業(yè)沒有任何法律風險。如果想認定總承包合同有效，中標后轉(zhuǎn)包給其他單位或個人施工。但對于業(yè)主方而言，總承包施工合同有效，同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質(zhì)量或安全等違約責任。約條款也就無從談起，業(yè)主方根本無法追究被掛靠企業(yè)的違約責任，約定的結算條款與被掛靠企業(yè)辦理工程結算手續(xù)。給業(yè)主方造成了巨大的法律風險，業(yè)主方始終處于被動狀態(tài)。筆者認為，為維護交易安全，則被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明它是就意味著業(yè)主方可以依據(jù)合法有效的施工合但如