醫(yī)生利用處方權(quán)收回扣的刑事責(zé)任質(zhì)疑

1、PAGE PAGE 10醫(yī)生利用處方權(quán)收回扣的刑事責(zé)任質(zhì)疑摘要：處方權(quán)是執(zhí)業(yè)醫(yī)師的法定權(quán)利，不具有公權(quán)力的性質(zhì)。醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣對(duì)醫(yī)院藥品管理不會(huì)產(chǎn)生決定性作用，如果將這種年違背醫(yī)學(xué)職業(yè)倫理，違反執(zhí)業(yè)醫(yī)師法和藥品管理法的行為上升到刑事法律責(zé)任，既不符合犯罪的構(gòu)成要件，同時(shí)也違背了刑罰謙抑原則。關(guān)鍵詞：處方權(quán)；回扣；刑法謙抑 隨著我國第三部門的興起，公共服務(wù)主體的不斷擴(kuò)大，近年來，具有非公務(wù)性質(zhì)的受賄案件也越發(fā)普遍，醫(yī)療行業(yè)等特殊群體的受賄現(xiàn)象，成了社會(huì)和公眾關(guān)注的焦點(diǎn)。醫(yī)生利用處方權(quán)收回扣的行為不僅違反了醫(yī)務(wù)人員醫(yī)德規(guī)范及實(shí)施辦法規(guī)定的倫理道德，其違法性也不容置疑。早在1999年實(shí)施的執(zhí)

2、業(yè)醫(yī)師法（第37條）和2001修訂的藥品管理法（第91條）就已規(guī)定了醫(yī)生吃回扣需要承擔(dān)警告、行政處分、沒收違法所行、吊銷執(zhí)業(yè)證書等行政法律責(zé)任。需要說明的是，執(zhí)業(yè)醫(yī)師法和藥品管理法都有“情節(jié)嚴(yán)重的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，但根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)醫(yī)生吃回扣的行為，在2008年最高人民法院、最高人民檢察關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見（以下簡稱意見）實(shí)施前不具有刑事違法性。筆者認(rèn)為，意見將醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國家工作人員和非國家工作人員利用職務(wù)的便利，分別以受賄罪和非國家工作人員定罪處罰，符合刑事犯罪構(gòu)成，爭議不大。但是，如果將醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利定性為非國家工作人員

3、受賄罪，缺乏犯罪構(gòu)成要件，同時(shí)也不符合刑法的謙抑原則。本文試圖從這一行為的成因、對(duì)醫(yī)藥銷售的影響、處方權(quán)的性質(zhì)以及犯罪構(gòu)成等方面對(duì)其進(jìn)行剖析。一、醫(yī)生利用處方權(quán)收回扣的成因分析復(fù)雜的社會(huì)背景和畸形的醫(yī)療體制等綜合因素，決定了醫(yī)生獲得回扣的途經(jīng)和方式也具有廣泛性和復(fù)雜性。對(duì)普通醫(yī)生來說，可以利用開處方的便利直接獲得“開單提成”，這也是普通醫(yī)生獲得回扣的最主要方式。他們也可以參與新藥的藥理試驗(yàn)，以獲得藥企的“贊助”，還可以利用職業(yè)便利，誘使患者到其他醫(yī)院就醫(yī)或檢查，從而獲得“介紹費(fèi)”或者“處方費(fèi)”。有的醫(yī)院把處方費(fèi)、檢查費(fèi)與醫(yī)生的獎(jiǎng)金掛鉤，醫(yī)院本身從制度上包庇、縱容、甚至鼓勵(lì)醫(yī)生多開大處方，多開檢

4、查，誘使普通醫(yī)生對(duì)患者過度用藥和治療?？梢姡t(yī)生的回扣，即可能來自于藥企或醫(yī)藥代表、也可能來自于其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)，更有可能來自于醫(yī)院本身。這也就是說主觀上，醫(yī)生“開單提成”的行為并非完全為了醫(yī)藥銷售方的利益。當(dāng)然，醫(yī)生收取回扣并非我國醫(yī)療機(jī)構(gòu)所特有的現(xiàn)象。例如，德國新藥上市前要經(jīng)過嚴(yán)格的藥理試驗(yàn)，醫(yī)生不斷地收到各個(gè)公司的新藥療效調(diào)查，一般來說，醫(yī)生填寫調(diào)查報(bào)告后會(huì)獲得5至10歐元。如果成功勸說病人用醫(yī)藥公司推薦的藥品，醫(yī)生另外可獲得數(shù)百歐元的報(bào)酬。 德國醫(yī)生也吃回扣，載中國衛(wèi)生，2009年第1期，第85頁。再如美國，幾乎所有醫(yī)生與制藥廠商都存在利益關(guān)系，25的受訪醫(yī)生承認(rèn)，他們?cè)苯訌闹扑帍S商處收

5、取報(bào)酬；94的執(zhí)業(yè)醫(yī)師與“制藥企業(yè)存在至少一種類型的關(guān)系”，藥品和醫(yī)療器械生產(chǎn)商一般挑選特定領(lǐng)域和在某專業(yè)有影響的醫(yī)生，與他們建立密切關(guān)系，然后以咨詢和演講等名義提供報(bào)酬和謝禮。 美國醫(yī)生全拿回扣，載健康必讀，2009年第3期，第37頁。國外對(duì)醫(yī)生利用處方權(quán)收取各種名目的回扣，也會(huì)措施相應(yīng)的法律制裁，但最嚴(yán)厲的也僅作出開除或吊銷執(zhí)業(yè)資格或者其他行政處罰等措施。導(dǎo)致普通醫(yī)生收取回扣的原因很多。從藥企的角度，大量相同或類似療效的藥品充斥著醫(yī)療市場(chǎng)，藥企為了打開銷路，除利用廣告等正當(dāng)競爭手段外，往往會(huì)不惜采取送回扣等非法手段來擴(kuò)大藥品銷量。從醫(yī)院的角度，在制度層面在，我國長期以來的“醫(yī)藥不分”、“以

6、藥養(yǎng)醫(yī)”的醫(yī)療體制沒有從根本上得到轉(zhuǎn)變，從經(jīng)濟(jì)效益出發(fā)，醫(yī)院對(duì)回扣事情也可能采取的姑息和放任的態(tài)度，作為藥品銷售的利益共同體之一，部分醫(yī)院甚至將藥品銷售納入醫(yī)生的“績效考核”，通過工資或獎(jiǎng)金的形式為藥企變相代發(fā)“回扣”。從醫(yī)生的角度，我國醫(yī)療職業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)并沒有相應(yīng)的回報(bào)，也會(huì)導(dǎo)致他們的心理失衡。醫(yī)生利用開處方的便利條件，開具療效相同或類似的具有高回扣的藥品，不會(huì)影響治療效果和治療方案，同時(shí)可以彌補(bǔ)工資收的不足。二、對(duì)醫(yī)生開處方收回扣對(duì)醫(yī)藥銷售的影響醫(yī)藥購銷主要包括定價(jià)、進(jìn)藥、用藥、統(tǒng)方等多個(gè)環(huán)節(jié)，其中用藥環(huán)節(jié)對(duì)藥品的銷售并沒有起到?jīng)Q定性作用，或者說醫(yī)生開處方與醫(yī)院藥品管理與銷售的沒有內(nèi)在的必然

7、聯(lián)系。從定價(jià)環(huán)節(jié)來看，除少數(shù)藥品由政府定價(jià)外，多數(shù)藥品系由藥企定價(jià)并報(bào)物價(jià)部門審批，制藥企業(yè)往往會(huì)對(duì)利用政府審批這一環(huán)節(jié)抬高定價(jià)，從而給藥品回扣預(yù)留價(jià)格空間。為了獲得政府物價(jià)部門的批準(zhǔn)，藥企最可能會(huì)利用這一環(huán)節(jié)向主管部門行賄。從進(jìn)藥環(huán)節(jié)來看，藥品采購權(quán)和定價(jià)權(quán)一般均集中在具有行政職務(wù)的醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)、藥劑科等人的手中，藥品的需求和價(jià)格的高低由他們直接和藥企、醫(yī)藥代表雙方共同“商定”，普通醫(yī)生一般不參與銷售合同的決定過程。盡管醫(yī)生的處方行為可能會(huì)影響醫(yī)院藥品的采購和銷售，但根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥事管理暫行規(guī)定，“國有醫(yī)院醫(yī)藥采購、供應(yīng)和管理，由藥事委員會(huì)和藥事部門決定和管理”。生產(chǎn)廠家、醫(yī)藥公司或醫(yī)藥代表一般

8、會(huì)在進(jìn)藥環(huán)節(jié)，向參與者給予回扣或通過行賄的方式促成銷售合同的簽訂。從用藥環(huán)節(jié)看，生產(chǎn)廠家、醫(yī)藥公司或醫(yī)藥代表出于與相同或類似藥品企業(yè)的競爭，或者促進(jìn)自身藥品的銷售業(yè)績，往往與普通醫(yī)生約定“開方提成”事宜。普通醫(yī)生受利益的驅(qū)動(dòng)，可能會(huì)開出不合理的處方，過度治療。從“統(tǒng)方”環(huán)節(jié)來看，處方統(tǒng)計(jì)是計(jì)量回扣金額的必要環(huán)節(jié)，醫(yī)院藥房、藥庫管理人員、藥劑師、統(tǒng)計(jì)員都可能成為完成藥品回扣的重要環(huán)節(jié)。在用藥環(huán)節(jié)上，醫(yī)生利用開處方的便利，為醫(yī)藥銷售方謀取的利益是有限的，并且不起決定性作用。而且，藥品銷售方的利潤與普通醫(yī)師的開方行為之間沒有內(nèi)在的必然聯(lián)系。根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第21條的規(guī)定，選擇合理的醫(yī)療、預(yù)防、保健方案

9、是醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中的所享有的權(quán)利之一。盡管不能排除醫(yī)生對(duì)藥品的選擇會(huì)受制于藥品回扣的利益驅(qū)動(dòng)，但處方權(quán)本質(zhì)上畢竟是一種權(quán)利。醫(yī)生完全有權(quán)利在征得患者的知情同意權(quán)，制定合理的診療方案，選擇藥效相同或相似的高價(jià)藥品，這種行為最多違反了醫(yī)生的職業(yè)倫理。而且這種職業(yè)倫理完全可以通過行業(yè)規(guī)范、行政處罰等非刑罰手段加以解決。 三、普通醫(yī)生收取回扣的刑罰分析對(duì)普通醫(yī)生收取回扣行為的刑罰定性問題，爭論由來已久。“罪刑法定原則”使得不同階段對(duì)這一行為的刑事違法性的爭論焦點(diǎn)也有所不同。本文以2006年刑法修正案（六）實(shí)和2008年最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見為時(shí)間點(diǎn)進(jìn)

10、行闡述。刑法修正案（六）實(shí)施前，對(duì)普通醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣的爭議主要是罪與非罪。犯罪論認(rèn)為，處方行為看似一項(xiàng)技術(shù)工作，其本質(zhì)是醫(yī)院購銷活動(dòng)的重要組成部分，醫(yī)生行使處方權(quán)，同時(shí)又行使處方派生的藥品購銷權(quán)，或者說，醫(yī)生收受藥品回扣所利用的是藥品購銷權(quán)，而不是處方權(quán)。對(duì)藥品的管理工作，是國家公權(quán)力的表現(xiàn)，可認(rèn)定醫(yī)生屬于在國有單位中從事公務(wù)的人員，醫(yī)生利用處方權(quán)收取藥商回扣的行為構(gòu)成受賄罪。如果從醫(yī)院醫(yī)藥管理的基本流程分析，醫(yī)生的回扣名義上是從藥商那里獲取，但實(shí)際上雙方串通損害的是醫(yī)院的利益，占有的是單位的財(cái)物，由于醫(yī)院是國有單位，其行為可構(gòu)成貪污罪。非罪論則認(rèn)為，受賄罪的主體是“國家工作人員”?！?/p>

11、國家工作人員”的范圍在刑法總則第93條中已列明，并不包括國有醫(yī)院的普通醫(yī)生。醫(yī)生屬于利用自己的專業(yè)技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)為病人提供診療的社會(huì)服務(wù)人員。刑法中關(guān)于“公務(wù)”的定義，應(yīng)是對(duì)公共事務(wù)具有管理性質(zhì)的活動(dòng)。國家工作人員從事的是國家公務(wù)，行使的是國家公權(quán)力。這種公務(wù)活動(dòng)具有管理性和職權(quán)性，與國有單位內(nèi)部的勞務(wù)活動(dòng)和業(yè)務(wù)活動(dòng)有本質(zhì)不同。而醫(yī)生的處方行為是醫(yī)療行為的一個(gè)組成部分，醫(yī)療行為本身并非醫(yī)院的管理活動(dòng)；處方權(quán)也不是一種職權(quán)，而只是醫(yī)生處方行為的資格要求。因此，醫(yī)生處方行為只是一項(xiàng)公共服務(wù)活動(dòng)，不具有管理性和職權(quán)性，自然也不能認(rèn)為醫(yī)生處方行為行使的是國家公權(quán)力的公務(wù)活動(dòng)。盡管醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣行為

12、有較大的社會(huì)危害性，司法也不應(yīng)提前介入，應(yīng)當(dāng)遵循罪刑法定原則，不認(rèn)為犯罪。因此，醫(yī)生并不屬于刑法意義上的國家工作人員，醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣的行為并不具有刑事違法性。有人認(rèn)為，醫(yī)生收取回扣的行為屬于受賄性質(zhì)，確有社會(huì)危害性，但如果要加強(qiáng)刑事打擊，需要加強(qiáng)刑事立法的完善，并提出了具體途經(jīng)。一種方式是擴(kuò)大“國家工作人員”范圍。對(duì)刑法第93條進(jìn)行立法解釋或直接通過刑法修正案，擴(kuò)大國家工作人員的范圍，使其包括國有單位中從事業(yè)務(wù)、技術(shù)活動(dòng)的工作人員；也可以對(duì)國家工作人員的概念進(jìn)行修改，參考借鑒聯(lián)合國反腐敗公約關(guān)于“公職人員”的定義，將“公職人員包括依照締約國本國法律的定義和在該締約國相關(guān)法律領(lǐng)域中的適用

13、情況，履行公共職能，包括為公共機(jī)構(gòu)或者公營企業(yè)履行公共職能或者提供公共服務(wù)的任何其他工作人員”；另一種方式是在刑法分則中設(shè)立職務(wù)受賄罪或業(yè)務(wù)受賄罪，即在受賄罪和公司、企業(yè)人員受賄罪之間再設(shè)立一個(gè)以從事公共服務(wù)人員為規(guī)制對(duì)象的受賄犯罪，從而將諸如醫(yī)生、教師等提供公共服務(wù)的人員收取賄賂的行為予以合理的犯罪化。 趙秉志：醫(yī)生利用處方權(quán)收回扣是否構(gòu)成犯罪，載法制日?qǐng)?bào)，2004年7月22日。事實(shí)上，即便把普通醫(yī)生納入“國家工作人員”的范圍，很難解釋其“公務(wù)”特性。普通醫(yī)生處方權(quán)是一種技術(shù)權(quán)利或者更準(zhǔn)確的理解應(yīng)該是處方資格，是通過技術(shù)勞動(dòng)與醫(yī)療經(jīng)驗(yàn)來實(shí)現(xiàn)的，它并不包含公權(quán)力的內(nèi)容。處方行為是正常診療活動(dòng)的

14、一個(gè)環(huán)節(jié)，如果缺乏這一環(huán)節(jié)，病人就不能購藥，處方行為談不上是對(duì)藥品的管理，也不能認(rèn)為是“受委托從事公務(wù)”。“如果一味地將醫(yī)生的處方權(quán)看成是醫(yī)院對(duì)藥品管理權(quán)的無限延伸。那么在國有單位中，任何人都可能成為國家工作人員?！?趙秉志：醫(yī)生利用處方權(quán)收回扣是否構(gòu)成犯罪，載法制日?qǐng)?bào)，2004年7月22日。2006年，刑法修正案（六）刑法第163、164條進(jìn)行了修正，將商業(yè)賄賂犯罪的主體從“公司、企業(yè)的工作人員”擴(kuò)大到“其他單位的工作人員”。刑法修正案（六）將刑法第163條修改為，“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前

15、款的規(guī)定處罰”?！搬t(yī)院的普通醫(yī)生”也當(dāng)然屬于“其他單位的工作人員”，自然成為商業(yè)賄賂犯罪的主體。這就使?fàn)幷摰慕裹c(diǎn)集中到了“利用職務(wù)上的便利”的討論上來。準(zhǔn)確區(qū)分“職務(wù)”還是提供“勞務(wù)”或“技術(shù)服務(wù)”是正確把握罪與非罪的關(guān)鍵。全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要（法2003167號(hào)）曾對(duì)從事公務(wù)的概念有關(guān)完整表述。從事公務(wù)，系指代表國家機(jī)關(guān)、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如

16、售貨員、售票員等從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。在修正案的起草過程中，曾有人建議把刑法第163條中的“利用職務(wù)上的便利”修改為“利用業(yè)務(wù)（工作）上的便利”。如此修改，就勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致懲治商業(yè)賄賂范圍的擴(kuò)大化，比如，出租車司機(jī)送客人到飯店、旅館吃飯、接受飯店、旅館給司機(jī)的回扣，旅游公司的導(dǎo)游收受的旅游景點(diǎn)門票回扣、甚至飯店、餐館里推銷酒水的推銷員憑瓶蓋從煙酒、飲料公司領(lǐng)取回扣（推銷費(fèi)）的行為都將成為刑法打擊的商業(yè)賄賂對(duì)象。 刑法修正案（六）的理解與適用（上），載人民檢察2006年第14期。打擊商業(yè)賄賂，首先把握根治國家工作人員利用職權(quán)搞權(quán)錢交易的大方向，其執(zhí)法的社會(huì)效果才會(huì)好。因此，一味擴(kuò)大刑法的打擊

17、面，并不符合治理商業(yè)賄賂內(nèi)在目的。意見把醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財(cái)物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益的行為，以“非國家工作人員受賄罪”定罪處罰。爭論的焦點(diǎn)在于“開處方”的性質(zhì)是醫(yī)務(wù)人員的技術(shù)行為還是職務(wù)行為？本人認(rèn)為，處方行為是醫(yī)師的技術(shù)行為，不包括公權(quán)力的內(nèi)容，處方權(quán)或者說處方資格，是執(zhí)業(yè)醫(yī)師法授予的一項(xiàng)權(quán)利。那種認(rèn)為處方行為具有權(quán)力性、管理性和職能性，處方權(quán)把延伸至醫(yī)院藥品管理權(quán)的觀點(diǎn)缺乏根據(jù)。換言之，把醫(yī)務(wù)人員利用處方權(quán)收取回扣的行為缺乏犯罪的客觀構(gòu)成要件。四、普通醫(yī)生收取回扣與刑罰謙抑邊沁曾說過，“溫和的法律能

18、使一個(gè)民族的生活方式具有人性，政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重”。這句話體現(xiàn)了遵循謙抑原則限制刑法的法哲學(xué)思想。“刑法謙抑即慎刑思想，就是刑罰要有節(jié)制，避免刑罰調(diào)整的范圍過度擴(kuò)張，避免刑罰對(duì)社會(huì)生活的過度干預(yù)?！?徐衛(wèi)東等：刑法謙抑在中國四校刑法學(xué)高層論壇，載當(dāng)代法學(xué)2007年第1期第10頁。刑法的謙抑原則，是指用最少量的刑罰取得最大的刑罰效果。它是指立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少，即在沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。當(dāng)刑罰沒有效果，或者可以他法替代的情況下，應(yīng)當(dāng)沒有刑事立法的必要。換句話說，只有在道德手段不足以完成調(diào)整社會(huì)職能的時(shí)候，刑法

19、才能夠作為最后一道保護(hù)屏障被引入和使用。在中國，受刑罰泛化和刑罰萬能的觀念影響，人們對(duì)刑罰超范圍的不切實(shí)際的期待也因此得到強(qiáng)化，我國的刑事立法也因此呈現(xiàn)出擴(kuò)張趨勢(shì)。不可否認(rèn)，醫(yī)生開處方收回扣現(xiàn)象，確實(shí)具有廣泛的社會(huì)危害性，但是，從刑法謙抑原則出發(fā)，將這一違法行為上升為刑事責(zé)任，除了要考慮行為本身的社會(huì)危害性，還要考慮人權(quán)保障、公平正義、預(yù)防效果、司法成本和手段選擇等非社會(huì)危害因素。從人權(quán)的角度，醫(yī)生利用處方權(quán)收回扣的刑事違法，可能會(huì)導(dǎo)致侵犯醫(yī)生的法定處方權(quán)和合理的治療方案的選擇權(quán)。從公平正義的角度，醫(yī)生的處方權(quán)與具有行政職務(wù)的醫(yī)院其他人員的藥品管理權(quán)相比，其侵害的法益相對(duì)要小，但他們卻都和行政管理者一樣要承擔(dān)相同的刑事責(zé)任，有失公平。從