分析民事代理權制度4890417930

1、分析民事代理權制度喬鐵軍民法作為一個傳統(tǒng)的法律部門，各項主要制度大都有著悠久的歷史和古老的淵源，一般都可追溯到古羅馬時代，始終沒有出現關于代理方面的法律規(guī)定，盡管到后期出現了“海商法”、“企業(yè)訴”、“特有財產所得利益訴”等法律形式但都沒有形成現代意義上的代理制度。究其原因，古羅馬法中未能形成現代意義的代理制度，最根本的原因在于古羅馬沒有形成發(fā)達的社會商品經濟。到187世紀下半葉到19世紀上半葉， 關于隱名代理的法律規(guī)定出現了。在近代民法產生以前，作為中世紀商法重要部分的委托代理制度即已出現。在近代各國民商法中，委托代理較之法定代理占有更為重要的地位，因為前者與商品經濟交換關系的相互關系更為密切

2、。代理權的概念， 可以從我國的民法通則規(guī)定的幾個方面進行分析：從代理的內部關系來考察，代理權與當事人的行為具有密切的關系，代理的內部關系包括委托授以關系和監(jiān)護關系。前者，首先被代理人具有相應的行為能力，才能授予代理人代理權;其次，受委托的代理人，也應當有相當的行為能力;再次，被代理人授出代理權，是充分的利用自己民事行為能力，借助他人的行為，廣泛的參加民事法律關系，以實現一定的權利。可見，就代理的內部關系而言，代理權或是使被代理人充分的行使自己的民事行為能力，或是法律用于補救無民事行為能力或是限制民事行為能力的法律觀念;從代理權的外部關系考慮，代理權只是一種資格或地位，這種資格或是地位，是指代理

3、人得以被代理人的名義向第三人為意思表示或接受第三人的意思表示的資格或地位。代理權是意味著代理人以被代理人的名義與第三人進行民事活動，后辦直接歸被代理人。這是一種資格。在這種資格下代理人為實現被代理人的權利而行為。具有代理權，并不意味著有什么權利和利益，即使在代理中獲得報酬，也不是依據代理權，而是依據委托合同而已。代理理權的性性質，在在法學界界眾說紛紛紜，在在此簡列列以下兩兩種：其其一，非非權利、非義務務說。代代理權者者，代理理人得為為代理行行為之資資格也。乃代理理人所為為法律行行為之效效力，得得直接歸歸屬于本本人之要要件。代代理人雖雖有代理理權，但但對于本本人不能能取得任任何權利利，亦不不負任

4、何何義務，本人與與代理人人間基于于代理權權所授予予法律顧顧問關系系而發(fā)生生權利義義務，系系另一問問題。故故學者通通說認為為代理權權為類似似行為能能力之一一種法律律上的地地位，即即非權利利，亦非非義務;其二，資格說說。資格格說又稱稱能力說說，此說說認為代代理人以以被代理理人名義義為民事事法律行行為或資資格或地地位，是是代理人人實施代代理行為為的行為為能力。臺灣法法學者鄭鄭玉波也也說過：“代理理權者乃乃基于法法律規(guī)定定或本人人授予，而生之之一種資資格也。代理權權雖亦名名為權，但與其其他權利利不同，蓋其他他權利皆皆依利益益為依歸歸而代理理權對于于代理人人并無利利益而言言，故代代理人只只是一種種資格或

5、或地位。”此說說內容前前面代理理權概念念中已論論述過，此不在在贅述。筆者認認為代理理權歸于于資格說說中的行行為能力力說較為為確切。法律上上的資格格包括權權利能力力和行為為能力，前者是是民事主主體取得得權利承承擔義務務的資格格，而代代理行為為引起的的權利義義務直接接歸被代代理人。顯然，代理權權不屬于于權利能能力范疇疇。后者者是依自自己的行行為實施施法律行行為的資資格。代代理行為為屬于法法律行為為，代理理人依自自己的行行為實施施這種法法律行為為，說其其先進事事跡行為為能力，邏輯上上應該沒沒有錯。代理理權的發(fā)發(fā)生：我我國民法法將代理理分為委委托代理理、法定定代理和和指定代代理。法法定代理理權是指指定

6、代理理人根據據法律直直接規(guī)定定而進行行代理時時的代理理權，代代理人和和被代理理人間往往往有特特殊的關關系(如如血緣、婚姻、隸屬關關系)。委托代代理的代代理權指指代理人人根據被被代理人人的委托托而進行行代理時時的權利利。委托托可以是是口頭委委托、書書面委托托或其他他方法委委托成立立便形成成委托代代理權。但法律律規(guī)定書書面的，代理權權的發(fā)生生應當依依書面材材料為依依據。指指定代理理是指人人民法院院或有關關單位的的指定而而進行的的代理。這種代代理發(fā)生生人民法法院或有有關單位位的指定定，但前前提是沒沒有委托托代理人人或法定定代理人人。代理理權的行行使：代代理權的的實質是是代理人人為實現現被代理理人的利

7、利益而行行為。因因此，代代理制度度關于代代理權行行使的最最基本準準則就是是保證被被代理人人利益最最大化。代理權權的行使使，是代代理人以以被代理理人的名名義進行行民事法法律行為為，是一一行為法法律事實實的發(fā)生生過程。因此代代理權的的行使不不僅要遵遵守代理理制制度度的規(guī)定定，而且且還要遵遵守民事事法律行行為制度度的規(guī)定定。要正正確行使使代理權權就需要要遵循以以下幾點點原則：首先，必須在在代理的的權限內內行使代代理權。代理人人只有在在這個限限度內實實施代理理行為方方可產生生代理的的后果，如果超超這個限限度，就就形成了了超權代代理。其其次，應應當維護護被代理理人的利利益，認認真負責責地履行行代理職職責

8、。再再次，委委托代理理人應當當親自履履行職責責，不得得擅自轉轉托他人人.最后后，應當當在法律律規(guī)定的的范圍內內行使代代理權，不得進進行違法法行為。代理理權的消消滅：代代理權的的消滅，一些國國家的民民法中規(guī)規(guī)定為兩兩種情形形，即基基于基礎礎關系和和撤回。我國民民法中將將其分為為三種情情形，委委托代理理權消滅滅、法定定代理權權消滅和和指定代代理權消消滅，分分法雖然然各異，但是實實質大致致相同。我國民民法在委委托代理理中，“代理期期間屆滿滿或者代代理事務務完成”、“代代理人死死亡”、“代理理人喪失失民事行行為能力力”及“作為被被代理人人或代理理人的法法人終止止”與法法定代理理和指定定代理權權消滅中中

9、的“被被代理人人取得或或恢復民民事行為為能力”、“代代理人喪喪失民事事行為能能力”都都應該歸歸置于基基礎關系系的消滅滅;“被被代理人人取消委委托或者者代理人人辭去委委托”和和“指定定代理的的取消”應該歸歸置于撤撤回。代理理權的消消滅的后后果：代代理權隨隨代理關關系的消消滅而消消滅，代代理人不不得再以以代理人人的身份份進行活活動，否否則即為為無權代代理;代代理權消消滅后，代理人人在必要要和可能能的情況況下，應應向被代代理人或或其繼承承人、遺遺囑執(zhí)行行人、清清算人、新代理理人等，就其代代理事務務及有關關財產事事宜何等等出報告告和移交交的義務務;委托托代理人人應向被被代理人人交回代代理證書書及其他他

10、證明代代理權的的憑證。代理人人不得留留置，以以防止出出現無權權代理或或表見代代理，給給社會造造成不必必要的糾糾紛。代理理權的權權限：如如果說對對代理權權概念的的提示，解決的的是其質質的方面面的規(guī)定定，那么么代理權權限則是是說明其其量的規(guī)規(guī)定性。代理人人應如何何及在何何種程度度內進行行代理活活動其依依據就是是代理權權限。我我國民法法規(guī)定;授權代代理就應應當載明明代理權權限，超超越代理理權限的的代理行行為，被被代理人人追認后后方可發(fā)發(fā)生效力力，否則則，后果果自己承承擔。代代理權可可分為全全權代理理和非全全權代理理。代理理人在為為被代理理人利益益著想的的情況下下，能夠夠獨立自自主的進進行代理理活動，

11、且無須須向被代代理人匯匯報請示示，此咱咱代理權權為全權權代理，如法定定代理就就屬此類類;如果果代理人人不能自自主解雇雇問題，對一些些事務的的處理須須向被代代理人匯匯報請示示作出決決定，此此種代理理為非全全權代理理，委托托代理大大部分屬屬于此類類。全權權代理權權的范圍圍和被代代理人的的權利無無所差別別，而非非全權代代理的范范圍就被被限定在在一定的的權限內內。代理理權的超超越：在在代理中中，往往往會出現現越權代代理。 它可以以分為量量的超越越和質的的超越。量的超超越是按按照被代代理人的的意圖行行為，但但又在意意圖之外外作了同同樣行為為的一種種超越，譬如，代理買買15頭頭牛，卻卻買了220頭;而質的

12、的超越是是指完全全在被代代理人意意圖之外外作了另另一行為為的一種種超越。就象讓讓代理買買牛，卻卻買成了了馬。質質的變化化也就使使得權利利的性質質發(fā)生變變化。筆筆者認為為量的超超越仍然然屬有權權代理，因為代代理行為為仍然部部分是在在被代理理人的意意圖之中中的民事事行為，仍有部部分代理理了被代代理人的的利益;而質的的超越卻卻是無權權代理，這種代代理完全全不代表表被代理理人的利利益;代代理權是是代理制制度的重重要內容容，代理理權會在在代理制制度的完完善過程程中逐漸漸得到遠遠東和明明確，代代理權的的規(guī)范和和明確，會養(yǎng)活活民事活活動中的的一些不不必要的的爭端;對經濟濟的發(fā)展展有一定定的影響響和促進進作用

13、。當初，經濟的的發(fā)達與與否，是是代理制制度形成成的根本本原因;當前，代理制制度的完完善也是是經濟發(fā)發(fā)達的一一個反映映，因為為代理制制度勢必必要解決決經濟發(fā)發(fā)展帶來來的種種種代理問問題，因因此我們們在要完完善代理理制度的的過程中中，規(guī)范范和明確確代理問問題，讓讓它更好好的為我我國經濟濟發(fā)展服服務。總體來說說，代理理權是代代理制度度的核心心內容。在代理理制度日日臻完善善的今天天，代理理在日常常生活中中也越發(fā)發(fā)顯得平平常，這這種行為為逐漸深深入到民民事活動動的各個個方面，但在代代理權的的性質、發(fā)生、行使等等一系列列的問題題上，法法學界中中仍然存存在著不不同的觀觀點，各各家觀點點也會在在不斷的的講座和

14、和辯論中中求同存存異，這這無疑會會使代理理制度得得到進一一步完善善。代理理制度的的發(fā)展是是建立在在社會商商品經濟濟發(fā)展的的突飛猛猛進，勢勢必要在在經濟活活動中更更加明確確代理權權方面一一些問題題。試論我國國民事訴訴訟和解解制度的的改革陳繼繼蘭民事事訴訟中中的和解解，是指指民事案案件在立立案后、判決前前的訴訟訟過程中中，雙方方當事人人通過自自愿平等等協(xié)商，達成協(xié)協(xié)議，以以解決民民事爭議議，終結結訴訟活活動。與與“當事事人對抗抗型”的的判決結結案方式式不同，和解及及調解均均為“當當事人合合作型”的結案案方式。在歐美美國家民民事訴訟訟中，當當事人和和解特別別是庭前前達成和和解的比比率較高高，成為為終

15、結訴訴訟的主主要方式式。而我我國的狀狀況是，當事人人達成和和解的比比率相當當低，而而經法官官調解達達成協(xié)議議的比率率較高，與此相相聯(lián)系的的是對改改革完善善我國民民事訴訟訟調解制制度進行行探討的的文章較較多，而而對和解解制度進進行研究究的文章章少見。審判實實踐中，由于一一些法院院片面追追求調解解率，出出現了法法官以判判壓調、“和稀稀泥”無無原則調調解甚至至久調不不決等現現象，使使得理論論界和實實務界開開始對調調解制度度的不足足進行探探討。筆筆者認為為，對訴訴訟中的的和解及及調解這這兩種制制度應當當同樣給給予重視視，而不不應厚此此薄彼，在堅持持具有中中國特色色的調解解制度之之外，應應當完善善和解制

16、制度作為為補充。本文在在借鑒其其他國家家相關法法制經驗驗的基礎礎上，結結合分析析我國現現行民事事訴訟和和解制度度的缺陷陷，就如如何對其其進行改改造提出出若干建建議。我國國現行民民事訴訟訟和解制制度的缺缺陷我國國現行民民事訴訟訟和解制制度的主主要法律律依據是是19991年頒頒布的、20007年修修正的民事訴訴訟法。該法法第511條規(guī)定定：“雙雙方當事事人可以以自行和和解”。但上述述規(guī)定過過于簡單單，存在在以下缺缺陷：1、關于和和解的合合意與合合法之間間的關系系沒有明明確規(guī)定定。如民民訴法第第13條條規(guī)定“當事人人有權在在法律規(guī)規(guī)定的范范圍內處處分自己己的民事事權利和和訴訟權權利”，但又規(guī)規(guī)定人民

17、民法院審審理民事事案件“必須以以事實為為根據，以法律律為準繩繩”。當當事人通通過和解解終止訴訴訟，是是否必須須符合“以事實實為根據據”和“以法律律為準繩繩”的要要求，特特別是在在遵循實實體法和和程序法法方面必必須達到到什么程程度方為為合法，沒有明明確的規(guī)規(guī)定。這這給一些些當事人人鉆法律律空子留留下了“余地”，司法法實踐中中難以避避免當事事人可能能利用“和解撤訴訴”這一一形式來來達到規(guī)規(guī)避甚至至違背法法律，或或者損害害國家、集體和和他人合合法權益益的非法法意圖。民事訴訴訟法關關于法院院對當事事人撤訴訴享有審審查權的的規(guī)定也也相當地地原則，具體到到因和解解而申請請撤訴的的問題，法院如如何審查查，不

18、好好掌握，造成實實踐中的的操作隨隨意性較較大。2、關于證證據調查查和交換換的規(guī)定定不充分分，對法法官在和和解中的的作用未未作規(guī)定定。考察察其他國國家的法法律，對對庭前準準備程序序中的證證據調查查和交換換以及法法官在訴訴訟和解解中的作作用均有有較為具具體的規(guī)規(guī)定。而而我國民民事訴訟訟法對庭庭前準備備程序中中關于證證據調查查和交換換的規(guī)定定很不充充分，造造成當事事人在審審判前無無法得到到足夠的的訴訟信信息，對對雙方的的爭點及及各自的的權利并并不明確確，也就就無法真真正恰當當地處分分自己的的權利。借用博博弈論的的一個確確證無疑疑的結論論是，談談判者的的權利愈愈明確，他們之之間合作作博弈的的可能性性就

19、愈大大;而談談判者的的權利愈愈模糊，他們之之間合作作博弈的的可能性性就愈小小。再有有，我國國民訴法法對法官官在當事事人和解解中起何何作用更更是未作作規(guī)定，實踐中中法官一一般是以以積極調調解甚至至強行調調解的形形象出現現的，而而對促成成、引導導當事人人和解基基本上是是消極的的，有的的法官還還強迫或或誘使當當事人將將和解協(xié)協(xié)議轉化化為法院院調解書書的內容容，違背背了自愿愿的原則則。3、對和解解協(xié)議的的效力規(guī)規(guī)定不合合理。我我國民訴訴法規(guī)定定了調解解筆錄和和調解書書具有法法律效力力，而未未規(guī)定和和解協(xié)議議具有法法律效力力。導致致實踐中中，一些些被告在在訴訟中中故意以以欺詐方方式與原原告達成成和解協(xié)協(xié)

20、議，在在原告撤撤訴后被被告又反反悔不履履行和解解協(xié)議。由于和和解協(xié)議議不能作作為執(zhí)行行的法律律依據，對原告告方的權權利保護護不夠充充分，使使得當事事人之間間權利的的配置不不合理，積極參參加和解解的一方方權利得得不到保保護和相相應的司司法救助助，隨意意反悔的的一方卻卻得不到到任何相相應的法法律制裁裁，無法法體現法法律維護護公平、正義的的原則。4、缺乏對對和解的的監(jiān)督和和補救措措施。實實踐中，有的案案件雙方方當事人人借“和和解撤撤訴”的的途徑達達到了規(guī)規(guī)避法律律的目的的，或者者損害國國家、集集體和他他人的合合法權益益，與法法制原則則相悖，理應撤撤銷和解解協(xié)議，否定其其效力。但法律律沒有關關于對和和

21、解進行行事后監(jiān)監(jiān)督的規(guī)規(guī)定，出出現上述述情形，依靠何何種途徑徑補救，不是很很明確，實踐中中也不好好操作。改革革建議針對對上述缺缺陷，借借鑒國外外有關和和解制度度的法制制經驗，筆者對對改造我我國民事事訴訟和和解制度度有如下下一些具具體建議議：1、確定和和解適用用的案件件范圍。并非所所有民事事案件都都適用和和解，首首先，對對于特別別程序的的案件，如宣告告公民失失蹤或者者死亡以以及公示示催告程程序案件件等，由由于沒有有明確對對立的雙雙方當事事人，因因而不適適用和解解。其次次，對嚴嚴重違反反國家法法律的民民事案件件，不適適用和解解，否則則無法對對這些案案件的當當事人進進行必要要制裁，違背了了立法意意圖

22、。如如對確認認違法合合同無效效的案件件，就必必須作出出判決。適用和和解的案案件范圍圍應排除除以下幾幾種：1適適用特別別程序審審理的案案件;2適適用公示示催告程程序審理理的案件件;33嚴重重違反法法律，侵侵害國家家、集體體或他人人合法權權益的案案件。2 、確立立中止訴訴訟的和和解期制制度。為為鼓勵當當事人合合作，盡盡可能利利用和解解這一非非對抗方方式解決決糾紛，可以借借鑒英國國和日本本的做法法，規(guī)定定法院可可以依雙雙方當事事人的申申請，也也可根據據案件的的具體情情況(比比如針對對婚姻家家庭或者者相鄰關關系的案案件)依依職權決決定中止止訴訟一一段時間間，以便便當事人人冷靜下下來進行行協(xié)商，達成和和

23、解。當當然，為為了避免免訴訟遲遲延，和和解期不不宜過長長，如果果是雙方方當事人人申請和和解期的的，簡易易程序中中應限制制為十日日，普通通程序中中應限制制為1個個月;如如果是法法院依職職權根據據案件具具體情況況決定和和解期的的，簡易易程序中中應限制制為五日日，普通通程序中中應限制制為十五五日。3、設立證證據調查查和交換換程序(或稱為為庭前會會議制度度)。證證據調查查和交換換程序或或稱為庭庭前會議議，是國國外法院院比較通通行的做做法，就就是在庭庭審前由由法院召召集雙方方當事人人及其代代理人開開會，對對于雙方方即將在在開庭時時出示的的證據預預先展示示、交換換，以便便對對方方的證據據及案件件事實有有基本了了解，同同時尋求求以非訴訴訟方式式解決爭爭議的可可能性，法官可可以進行行調解，或者引引導、促促成雙方方當事人人達成和和解協(xié)議議。證據據調查和和交換程程序(庭庭前會議議)被視視為雙方方基于事事實和法法律之上上的一個個有理有有據的談談判過程程，為當當事人提提供了和和平解決決爭端的的良好氛氛圍。當當然，為為了避免免審判權權對當事事人訴訟訟活動的的干涉和和施壓，主持庭庭前會議議的