建設工程施工合同司法解釋對建設工程合同管理以及在防清欠工作中應

1、PAGE 1PAGE 14最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋對建設工程合同管理以及在防清欠工作中應注意的法律問題上海市建緯律師師事務所朱樹英2007年100月28日一、有關(guān)建設工工程的主要法法律、法規(guī)所所形成的法律律框架（一）有關(guān)建設設工程的法律律法規(guī)1、建筑法于于1997年年11月1日日頒布，已于于1998年年3月1日生生效，共8章章85條。在在資質(zhì)、承包包方式、工程程質(zhì)量和安全全以及法律責責任等方面，作作出一系列不不同于以往的的相關(guān)規(guī)定；2、合同法于于1999年年3月15日日頒布，已于于1999年年10月1日日生效，共223章4288條。分則部部分專列建建設

2、工程合同同一章，對對建筑法有有關(guān)建設工程程問題作了進進一步的具體體規(guī)定；3、招標投標標法于19999年8月月30日頒布布，20000年1月1日日起施行，共共6章68條條。該法對招招標投標行為為規(guī)定了基本本原則和基本本制度，取消消了議標，并并對中標無效效等法律責任任作了明確規(guī)規(guī)定；4、國務院法規(guī)規(guī)建設工程程質(zhì)量管理條條例于20000年2月月10日頒布布并實施。條條例是建筑筑法第一個個配套法規(guī)，運運用政府和市市場兩種手段段保證建設工工程質(zhì)量，對對于進一步規(guī)規(guī)范建設市場場，具有重大大意義；5、國務院法規(guī)規(guī)建設工程程勘察設計條條例于20000年9月月25日頒布布并實施，是是規(guī)范建設工工程勘察、設設計行

3、為、保保護人民生命命和財產(chǎn)安全全的重要法規(guī)規(guī)；6、財政部、建建設部的建建設工程價款款結(jié)算暫行辦辦法于20004年100月20日頒頒布并實施，是是加強和規(guī)范范建設工程價價款結(jié)算，維維護建設市場場正常秩序的的重要行政規(guī)規(guī)章。（二）最高人民民法院關(guān)于審審理建設工程程施工合同糾糾紛案件適用用法律若干問問題的解釋的主要內(nèi)容及其在司法實踐中的重要意義1、關(guān)于合同效效力：第一條：建設設工程施工合合同無效的情情形；第二條：合同同無效，工程程驗收合格的的處理原則；第三條：合同同無效，工程程驗收不合格格的處理原則則；第四條：違法法轉(zhuǎn)包、分包包合同的處理理原則；第五條：施工中中取得資質(zhì)的的，按有效處處理； 第六條：

4、墊墊資原則上按按有效處理；第七條：勞務分分包與工程轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包。2、關(guān)于合同的的解除權(quán)：第八條：發(fā)包人人的合同解除除權(quán)；第九條：承包包人的合同解解除權(quán)；第十條：解除除合同后的處處理原則。3、關(guān)于質(zhì)量問問題：第十一條：承包人拒絕絕修復的處理理原則；第十二條：質(zhì)質(zhì)量缺陷的處處理原則；第十三條：未未經(jīng)驗收擅自自使用的處理理原則。4、關(guān)于工程期期限問題：第十四條：實實際竣工時間間的確定；第十五條：質(zhì)質(zhì)量爭議期間間工期的處理理。5、關(guān)于工程結(jié)結(jié)算標準和工工程量的確定定：第十六條：工工程價款的計計算標準；第十七條：拖拖欠工程款應應計付利息；第十八條：根根據(jù)實際情況況確定利息起起算時間；第十九條：工程量計算算；第

5、二十條：逾期不結(jié)算算的后果；第二十一條條：“黑白合同”的認定；第二十二條條：按固定價價格結(jié)算；第二十三條：可以不全部部鑒定；6、關(guān)于程序問問題的規(guī)定：第二十四條：建設工程不不適用專屬管管轄規(guī)定；第二十五條：總承包人、發(fā)發(fā)包人、施工工人為共同被被告；第二十六條條：實際施工工人利益的保保護；第二十七條：保保修責任。7、生效時間：第二十八條：解釋的實施施。說明：1、以上上打“”者共16條均與與工程造價有有關(guān)，與解決決拖欠工程款款有關(guān)，是重重點條款；2、以上打“”者共155條均系司法法實踐中的疑疑難問題，是是難點條款。3、以上打“”和“”者共88條，既是重重點，又是難難點，需要特特別重視。二、建設工程

6、合合同的基本特特點和合約管管理的主要環(huán)環(huán)節(jié)（一）建設工程程合同的基本本特點1、建設工程合合同：是承包包人以約定的的期限和質(zhì)量量等級標準完完成工程建設設，發(fā)包人支支付價款的合合同，包括勘勘察、設計、施施工合同。2、簽訂建設工工程合同的法法定前置程序序經(jīng)招標投投標過程中標。3、建設工程合合同的基本特特點： 標的特殊：履約周期長長、涉及內(nèi)容容多、條款復復雜、環(huán)節(jié)眾眾多； 派生連貫：建設工程合合同（包括勘勘察、設計、施施工三類）會會派生出監(jiān)理理、建筑材料料、設備采購購、專業(yè)分包包等合同； 互為對價：承包人確保保工期、質(zhì)量量，發(fā)包人支支付價款； 承包人處于于明顯的弱勢勢地位，需要要法律給予特特殊的保護。

7、（二）施工單位位加強合約管管理的主要環(huán)環(huán)節(jié)1、關(guān)于合同簽簽約管理的主主要環(huán)節(jié) 強化投標單單位的資質(zhì)控控制； 強化投標策策略的進退應應對； 強化簽約管管理的風險防防范；A、談判人員應應負責合同的的真實性、可可行性；B、審查人員應應負責合同的的嚴密性、合合法性；C、批準人員應應負責合同的的決策性、風風險性。2、關(guān)于合同履履約管理的主主要環(huán)節(jié) 強化合同履履約交底，讓讓管理人員胸胸中有數(shù)； 強化合同資資料專管，使使證據(jù)管理落落到實處； 強化履約過過程檢查，在在實施過程預預防疏漏。三、工程項目合合同管理應以以確保質(zhì)量為為手段，以追追求價款為目目標1、建設工程合合同系先后履履行合同，承承包人先履行行的義務

8、是進進行工程建設設,發(fā)包人后后履行的義務務是付款。2、承包人作為為先履行義務務人在義務履履行后對不依依約付款的發(fā)發(fā)包人有停工工的法定抗辯辯權(quán)。3、承包人確保保已完工程的的工期和質(zhì)量量標準，是發(fā)發(fā)包人付款的的前提條件。4、承包人完成成工程建設，依依法有權(quán)追索索工程價款。5、工程價款優(yōu)優(yōu)先受償制度度對施工企業(yè)業(yè)造價管理提提出的新要求求（1）關(guān)于工程程價款優(yōu)先受受償制度的建建立和實施；（2）行使工程程價款優(yōu)先受受償權(quán)的法定定條件：A、施工企業(yè)與與發(fā)包人簽訂訂有建設工程程的承發(fā)包合合同B、建設工程已已經(jīng)竣工或已已過合同約定定的竣工時間間；C、工程價款已已經(jīng)約定的或或法定的方式式得到確認；D、施工企業(yè)已

9、已經(jīng)以書面方方式催告發(fā)包包人在合理期期限內(nèi)支付價價款；（3）行使工程程價款優(yōu)先權(quán)權(quán)的前提是承承包人留置工工程；（4）能否依法法留置工程的的前提是竣工工通過驗收后后約定期限內(nèi)內(nèi)承包人已經(jīng)經(jīng)向發(fā)包人提提交竣工結(jié)算算和全部竣工工資料；（5）工程通過過竣工驗收后后六個月內(nèi)必必須依約和依依法確認工程程結(jié)算；（6）承包人有有關(guān)造價的履履約資料必須須按證據(jù)要求求實施管理。四、以造價為中中心的工程項項目合同管理理應注意的法法律問題1、施工企業(yè)負負責人和項目目經(jīng)理要扭轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)傳統(tǒng)經(jīng)營理理念，依法確確立以造價為為中心的合同同管理模式和和指導思想。2、確立并全面面加強造價預預決算環(huán)節(jié)在在項目管理中中的中心地位位。3、合

10、同履約管管理要落實合合同交底，資資料專管，過過程檢查三項項職能：（1）合同交底底由造價人員員從預結(jié)算角角度進行，有有利于解決特特定項目的具具體合同的利利弊得失和應應對措施；（2）資料專管管：由造價人人員專管履約約資料，確保保從證據(jù)角度度搜集資料，有有利于有效實實施簽證、索索賠和確保及及時進行預、決決算；（3）過程檢查查：由造價人人員對合同履履約過程定期期進行檢查，使使問題能發(fā)現(xiàn)現(xiàn)，暴露在履履約過程，有有利于及時采采取解決措施施。4、對項目的造造價管理人員員組織專門培培訓、學習，使使之掌握新的的法律規(guī)定和和新的應對措措施，培養(yǎng)一一批既懂造價價又懂法律的的復合型項目目管理人員，以以適應造價為為中心

11、的管理理要求。5、工程質(zhì)量依依法具有否決決支付工程價價款的效力，要要確保及時結(jié)結(jié)算、追索工工程價款，必必須首先確保保工程質(zhì)量。6、把采取切實實措施確保按按合同約定提提交竣工決算算和全部竣工工資料，作為為項目合同造造價管理最重重要的中心工工作。五、司法解釋對對解決拖欠工工程款的新規(guī)規(guī)定以及對合合同管理提出出的新要求1、農(nóng)民工工資資涉及勞務合合同的效力，司司法解釋第7條明確勞務合合同合法有效效；人民法院不不認為勞務合同同為轉(zhuǎn)包，也也不支持認定定勞務分包為為無效合同。司法解釋第7條條：具有勞務作作業(yè)法定資質(zhì)質(zhì)的承包人與與總承包人、分分包人簽訂的的勞務分包合合同，當事人人以轉(zhuǎn)包建設設工程違反法法律規(guī)定

12、為由由請求確認無無效的，不予予支持。2、司法解釋第第26條體現(xiàn)現(xiàn)對農(nóng)民工的的特殊保護，即即便違法分包包或轉(zhuǎn)包合同同被確認無效效，實際施工工人可以分包包人、轉(zhuǎn)包人人、發(fā)包人作作為共同被告告，人民法院院支持實際施施工人要求共共同被告負連連帶責任的主主張。司法解釋第266條：實際施施工人以轉(zhuǎn)包包人、違法分分包人為被告告起訴的，人人民法院應當當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。3、司法解釋第第6條墊資開開禁帶來的從從招標開始加加強行政管理理的新課題；以及承包企企業(yè)墊資施工工的可行性分分析和可

13、能遇遇到新的法律律問題及其對對策；此規(guī)定定對施工企業(yè)業(yè)的多元化經(jīng)營營合同簽約管管理提出更高高要求。司法解釋第6條條：當事人對對墊資和墊資資利息有約定定，承包人請請求按照約定定返還墊資及及其利息的，應應予支持，但但是約定的利利息計算標準準高于中國人人民銀行發(fā)布布的同期同類類貸款利率的的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。4、司法解釋第第6、17、118條規(guī)定解解決拖欠工程程款包括墊資資款利息的五五種不同情況況，利息起算算的相關(guān)規(guī)定定；以及加強月工工程量報表確確認以及進度度款催收管理理的重要作用用。司法解釋第177條：當事人

14、對對欠付工程價價款利息計付付標準有約定定的，按照約約定處理；沒沒有約定的，按按照中國人民民銀行發(fā)布的的同期同類貸貸款利率計息息。司法解釋第188條：利息從應應付工程價款款之日計付。當當事人對付款款時間沒有約約定或者約定定不明的，下下列時間視為為應付款時間間：（一一）建設工程程已實際交付付的，為交付付之日；（二）建設設工程沒有交交付的，為提提交竣工結(jié)算算文件之日；（三）建建設工程未交交付，工程價價款也未結(jié)算算的，為當事事人起訴之日日。5、產(chǎn)生“黑白白合同”的主要原因因是標后讓利利和規(guī)避政府府監(jiān)管，其表表現(xiàn)形式主要要是計價方法法改變；標后讓利的的違法性及法法律的強制性性規(guī)定；“黑白合同”的區(qū)別界限

15、是是看計價標準準與中標確定定的有關(guān)造價價的實質(zhì)性條條款是否一致致；司法解釋釋第21條規(guī)規(guī)定“黑白合同”的計價依據(jù)據(jù)應以中標并經(jīng)經(jīng)備案的合同同約定為準。司法解釋第211條：當事人就就同一建設工工程另行訂立立的建設工程程施工合同與與經(jīng)過備案的的中標合同實實質(zhì)性內(nèi)容不不一致的，應應當以備案的的中標合同作作為結(jié)算工程程價款的根據(jù)據(jù)。6、合同約定固固定價格的種種類以及具體體操作方式，司法解釋第22 條規(guī)定除合同無效以外不論以何種方式固定造價，當事人不得再行要求重新鑒定；固定范圍以外的增加工程量和變更簽證的價款確認的具體處理方法。司法解釋第222條：當事人約約定按照固定定價結(jié)算工程程價款，一方方當事人請求

16、求對建設工程程造價進行鑒鑒定的，不予予支持。7、按司法解釋釋第20條規(guī)規(guī)定，切實解解決發(fā)包人拖拖延結(jié)算的處處理辦法是逾逾期結(jié)算依約約將被視為已已確認；承包包人應加強分分階段預決算算，按合同約約定期限及時時送達工程結(jié)結(jié)算書，合同同內(nèi)容應明確確發(fā)包人逾期期不確認結(jié)算算以送審價為為準的相關(guān)約約定。司法解釋第200條：當事人約約定，發(fā)包人人收到竣工結(jié)結(jié)算文件后，在在約定期限內(nèi)內(nèi)不予答復，視視為認可竣工工結(jié)算文件的的，按照約定定處理。承包包人請求按照照竣工結(jié)算文文件結(jié)算工程程價款的，應應予支持。8、司法實踐中中解決造價爭爭議的方法通通常是司法鑒鑒定，造價鑒鑒定的申請應應在舉證期限限內(nèi)提出，鑒鑒定應明確計

17、計量范圍、計計價依據(jù)，造造價鑒定的六六項基本原則則以及法院的的依法采信；造價審價或或結(jié)算協(xié)議與與審計報告有有矛盾，以前前者為準。9、司法解釋第第16、199條首次以有有執(zhí)法效力的的法律文件方方法規(guī)定了工工程簽證和索索賠；加強簽簽證和索賠是是施工企業(yè)加加強造價管理理、提高經(jīng)濟濟效益最重要要的工作；對對發(fā)包人拒絕絕簽證的對策策及操作中應應注意的問題題。司法解釋第166條：當事人對對建設工程的的計價標準或或者計價方法法有約定的，按按照約定結(jié)算算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計

18、價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。司法解釋第199條：當事人對對工程量有爭爭議的，按照照施工過程中中形成的簽證證等書面文件件確認。承包包人能夠證明明發(fā)包人同意意其施工，但但未能提供簽簽證文件證明明工程量發(fā)生生的，可以按按照當事人提提供的其他證證據(jù)確認實際際發(fā)生的工程程量。10、新形勢下下施工企業(yè)加加強合同管理理的緊迫性和和提高合同管管理質(zhì)量的客客觀要求，施施工企業(yè)應按按司法解釋釋的要求重重新設計管理理制度并盡快快付諸實施。六、什么是簽證證？簽證的法法律特征1、什么是簽證證：工程簽證證是工程承發(fā)發(fā)包雙方在施施

19、工過程中按按合同約定對對支付各種費費用、順延工工期、賠償損損失所達成的的雙方意思表表示一致的補補充協(xié)議，互互相書面確認認的簽證即成成為工程結(jié)算算或最終結(jié)算算增減工程造造價的憑據(jù)。2、簽證的法律律特征：(1)工程簽證證是雙方協(xié)商商一致的結(jié)果果，是雙方法法律行為；(2)工程簽證證涉及的利益益已經(jīng)確定，可可直接作為工工程結(jié)算的憑憑據(jù)；(3)工程簽證證是施工過程程中的例行工工作,一般不依賴賴于證據(jù)。3、新頒施工合合同示范文本本的簽證規(guī)定定：(1)6.2款款：（甲方）工工程師簽證的的總規(guī)定；(2)7.2款款：（乙方）項項目經(jīng)理簽證證的總規(guī)定；(3)4.1款款：甲方交圖圖簽證；(4)7.3款款：施工遇緊緊

20、急情況的簽簽證；(5)10.11款：施工組組織設計簽證證；(6)9.11.1款：委委托施工圖設設計簽證；(7)11.11款：延期開開工簽證；(8)12款：甲方暫停施施工簽證；(9)13.11，13.22款：工期延延誤簽證；(10)14.3款：工期期提前簽證；(11)17.1款：隱蔽蔽工程驗收簽簽證；(12)188款：重新檢檢驗簽證；(13)19.2款：工程程試車簽證；(14)211.1款：安全全保護措施簽簽證；(15)21.2款：危險險施工安全防防護措施簽證證；(16)23.4款：價款款調(diào)整簽證；(17)25.1款：工程程量計量簽證證；(18)266.3款：乙方方同意延期支支付價款簽證證；(1

21、9)266.4款：乙乙方停工簽證證（通知）；(20)27.2款：甲供供料交料簽證證 ；(21)28.1款：乙方方采購材料及及代用材料簽簽證；(22)29.3款：合理理化建議的費費用分攤及收收益分享簽證證；(23)31.1款：確定定變更價款簽簽證；(24)32.1，32.2款：竣工工驗收簽證；(25)32.7款：甩項項竣工簽證；(26)33.1,33.2款：接受受竣工結(jié)算資資料簽證；(27)366.2款：提提交索賠資料料簽證；(28)399.2款：發(fā)發(fā)生不可抗力力事件簽證；(29)42.1款：使用用專利技術(shù)等等申報簽證；(30)43.1款：發(fā)現(xiàn)現(xiàn)地下障礙和和文物的保護護措施簽證。七、什么是索賠賠

22、？索賠的法法律特征1、什么是索賠賠：工程索賠賠是工程合同同承發(fā)包雙方方中的任何一一方因未能獲獲得按合同約約定支付各種種費用、順延延工期、賠償償損失的書面面確認，在約約定期限內(nèi)向向?qū)Ψ教岢鲑r賠償請求的一一種權(quán)利，是是單方的權(quán)利利主張。2、索賠的法律律特征：(1)與工程簽簽證是雙方法法律行為的特特征不同,工程索賠是是雙方未能協(xié)協(xié)商一致的結(jié)結(jié)果,是單方主張張權(quán)利的要求求，是單方法法律行為。(2)與工程簽簽證涉及的利利益已經(jīng)確定定的特點不同同，工程索賠賠涉及的利益益尚待確定，是是一種期待權(quán)權(quán)益。(3)與工程簽簽證一般不依依賴于其他證證據(jù)不同，工工程索賠是要要求未獲確認認的權(quán)利的單單方主張，必必須依賴于

23、證證據(jù)。3、建設工程施施工合同示范范文本的索賠賠規(guī)定：36.1當一方方向另一方提提出索賠時，要要有正當索賠賠理由，且有有索賠事件發(fā)發(fā)生時的有效效證據(jù)。36.2發(fā)包人人未能按合同同約定履行自自己的各項義義務或發(fā)生錯錯誤以及應由由發(fā)包人承擔擔責任的其他他情況，造成成工期延誤和和（或）承包包人不能及時時得到合同價價款及承包人人的其他經(jīng)濟濟損失，承包包人可按下列列程序以書面面形式向發(fā)包包人索賠：（1）索賠事件件發(fā)生后288天內(nèi)，向工工程師發(fā)出索索賠意向通知知；（2）發(fā)出索賠賠意向通知后后28天內(nèi)，向向工程師提出出延長工期和和（或）補償償經(jīng)濟損失的的索賠報告及及有關(guān)資料；（3）工程師在在收到承包人人送交的索賠賠報告和有關(guān)關(guān)資料后，于于28天內(nèi)給給予答復，或或要求承包人人進一步補充充索賠理由和和證據(jù)；（4）工程師在在收到承包人人送交的索賠賠報告和有關(guān)關(guān)資料后288天內(nèi)未予答答復或未對承承包人作進一一步要求，視視為該項索賠賠已經(jīng)認可；（5）當該索賠賠事件持續(xù)進進行時，承包包人應當階段段性向工程師師發(fā)出索賠意意向，在索賠賠事件終了后后28天內(nèi)，向向工程師送交交索賠的有關(guān)關(guān)資料和最終終索賠報告。索索賠答復程序序與（3）、（44）規(guī)定相同同。36.3承包人人未能按合同同約定履行自自己的各項義義務或發(fā)生錯錯誤，給發(fā)包包人