權(quán)利與權(quán)利沖突問題的理論反思NEW01課件

1、 法理學(xué)專題 法學(xué)中的權(quán)利理論與現(xiàn)實(shí)中權(quán)利沖突的解決 張德淼 zhangdemiao 1520166074QQ.COM一、權(quán)利理論評說權(quán)利理論之源：概念問題。義務(wù)理論與義務(wù)重心論、義務(wù)先定論：與此相關(guān)的基本法學(xué)范疇之爭二、權(quán)利與人權(quán)制度化過程中的價值選擇三、權(quán)利沖突的現(xiàn)象、理論焦點(diǎn)與解決模式背景：公民權(quán)利意識的增長私權(quán)與私權(quán)、公權(quán)與私權(quán)（如民告官是其解決方式之一）、私權(quán)與社會大眾權(quán)部分參考資料：蘇力：秋菊打官司案、邱氏鼠藥案和言論自由，法學(xué)研究1996年第3期。關(guān)今華：論言論自由與人身權(quán)的權(quán)利沖突、制約和均衡，亞太經(jīng)濟(jì)法律研究，1997.4劉作翔：權(quán)利沖突：一個應(yīng)該重視的法律現(xiàn)象，法學(xué)2002

2、.3劉作翔:權(quán)利沖突的幾個理論問題 ，中國法學(xué)2002年第2期 郝鐵川：權(quán)利沖突，一個不成問題的問題，法學(xué)，2004.9二、人權(quán)、權(quán)利制度化過程中的價值選擇（一）人權(quán)理論中的主要問題1、人權(quán)的性質(zhì)與特征、人權(quán)觀的發(fā)展、人權(quán)的形態(tài)問題。人權(quán)是指人的個體或群體基于人的本性，在一定歷史條件下基于一定的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展，為了自身的自由生存和發(fā)展，以能夠真正掌握自己的命運(yùn)，而必須平等具有的權(quán)利。2、人權(quán)與主權(quán)、政府責(zé)任與公民人權(quán)問題。前者是一個困繞國際社會的問題；后者涉及公權(quán)的合理運(yùn)用。3、人權(quán)制度化的價值取向問題（二）人權(quán)制度化中的價值選擇國際人權(quán)法與憲法中的幾種不同價值選擇：立法中的價值沖突與選擇

3、、公民權(quán)利與政治權(quán)利:自由主義人權(quán)價值觀的制度化生命權(quán)：第6條；禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的權(quán)利 。第7條禁止奴役和強(qiáng)迫勞動，第8條；人身自由和安全，被拘禁者被承認(rèn)在法律面前的人格尊嚴(yán)權(quán)；第16條禁止因欠債而被監(jiān)禁，第15條；禁止溯及既往的刑法，獲公正審判權(quán)； 第15條思想、良心、宗教和信仰自由；第18條主張、發(fā)表和傳遞信息、集會、結(jié)社自由；私生活權(quán)；參與公共事務(wù)的權(quán)利；選舉和被選舉權(quán)以及平等接受公共服務(wù)的權(quán)利 。新刑訴法，人權(quán)的立法與司法實(shí)踐檢討：孫志剛案引發(fā)制度變革、佘祥林殺妻案及其他冤案引發(fā)刑訴法關(guān)于證據(jù)制度的變革2、經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利:社群主義人權(quán)價值觀的制度化

4、形態(tài)工作權(quán)（擇業(yè)自由和就業(yè)平等 ）、健康權(quán)、受教育權(quán)、享受適當(dāng)生活水準(zhǔn)權(quán) （食物住房）3、特殊人群人權(quán)的制度化：集體人權(quán)的新理解4、環(huán)境權(quán)與發(fā)展權(quán):人權(quán)制度化的新進(jìn)展問題：1、我國憲法和特區(qū)基本法的權(quán)利規(guī)定不同，是否代表憲政領(lǐng)域的價值選擇不同?2、我國人權(quán)保障的體制是否應(yīng)當(dāng)以專門人權(quán)法設(shè)計？第一批討論題：如何看待人權(quán)高于主權(quán)的觀念？知識產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)歸屬基本人權(quán)？如何看待人權(quán)的代際發(fā)展問題？自由主義人權(quán)觀與社群主義人權(quán)觀是否存在實(shí)質(zhì)性差異？三、權(quán)利沖突問題：權(quán)利沖突現(xiàn)象和解決原則與模式（一）、實(shí)踐中存在的權(quán)利沖突現(xiàn)象：實(shí)證分析公權(quán)與私權(quán)、私權(quán)與私權(quán)、私權(quán)與社會大眾權(quán)沖突（二）、權(quán)利沖突的實(shí)質(zhì)問題：

5、理論焦點(diǎn)與爭論（三）、權(quán)利沖突的主要原因（四）、解決權(quán)利沖突問題的法治原則（五）、基本權(quán)利沖突的立法功能分析(1)進(jìn)一步的實(shí)踐探討：基本權(quán)利沖突可能存在的具體法律領(lǐng)域(2)進(jìn)一步的理論探討：解決基本權(quán)利沖突的立法規(guī)范結(jié)構(gòu) 2、與私權(quán)有關(guān):公民休息權(quán)和娛樂權(quán)相沖突的案例 個案一“鋼琴噪音案”家住昆明市政小區(qū)一幢居民樓中的部分 居民告別寧靜生活，平生喜好彈鋼琴的昆明市變壓器廠退休職工司徒陽搬 進(jìn)這幢樓.每天早上9時，鋼琴聲準(zhǔn)時響起，除了中午一小段時間外，琴聲持續(xù)不停，直到 深夜11時。居民們反映：我們大部分年齡在50歲左右，需要安靜的 學(xué)習(xí)和生活環(huán)境，琴聲嚴(yán)重地影響了我們正常的生活、休息和學(xué)習(xí)，給

6、我們的身 心造成了嚴(yán)重傷害。鄰居與司徒陽的矛盾越來越大。他們反映到了小區(qū)居委會和公安機(jī)關(guān)，居委會和公安機(jī)關(guān)先后進(jìn)行了調(diào)解，曾提出讓司徒陽在小區(qū)附近另擇新址教授學(xué)生 ，但司徒陽堅決不同意。2001年4月，住戶中的4戶代表終于用一紙訴狀將司徒陽告上了法庭。在訴訟請求中，住戶們要求司徒陽“停止鋼琴聲造成的干擾及侵害，賠禮道歉， 賠償精神損失每戶200元”。 由于鋼琴聲達(dá)不到國家環(huán)保法對噪音的規(guī)定，而原告方也無證據(jù)證明 琴聲對他們的精神產(chǎn)生了傷害，所以沒有適用于本案的具體法律條款和法規(guī)規(guī)范，法庭 最終只能以民法通則關(guān)于“公民在行使自己的權(quán)利和自由時，不得侵犯他人的權(quán)利和自 由”的規(guī)定作出判決：被告侵犯

7、了原告享有居住環(huán)境安靜的權(quán)利，應(yīng)立即停止侵害，從 本判決生效之日起30天內(nèi)在琴房中加裝隔音設(shè)施，并承擔(dān)這一案件的訴訟費(fèi)用100元整 。原告的其他訴訟請求由于沒有證據(jù)，予以駁回。李舒、李自良：如此琴聲，是樂音還是噪音，檢察日報2001年6月13日。余涌軍為維護(hù)自己的健康權(quán)，要求關(guān)閉活動室。而老同志們則表示， 他們也依法享有休閑娛樂權(quán)。這就使居委會感到為難，鑒于老同志一方有10 0多人，是大多數(shù)，居委會根據(jù)多數(shù)決原則，選擇了 支持多數(shù)老同志的立場。居委會主任戴吉芳說：“如果我滿足了她的要求，那么廣大群 眾不答應(yīng)。從另外一個側(cè)面，我就剝奪了這些群眾活動的自由.余涌軍更加強(qiáng)烈要求關(guān)閉活動室，但是沒有人

8、理睬她的要求。憤激 之下，余涌軍采取了非常手段。一天吃過晚 飯后，居民們又聚在活動室里打麻將。電突然斷了，整個社區(qū)一片漆黑。原來是余涌軍 在一怒之下，剪斷了電線。居委會決定專門召開居民代表擴(kuò)大會議，討論 這個問題。居委會300多戶人家，一共推選了69名代表參加會議。就余涌軍提起的關(guān)閉 活動室等問題，進(jìn)行討論。會議在爭吵中進(jìn)行了1個多小時，然后大家舉手表決。 表決 的結(jié)果是：贊成晚上打麻將的67票，反對的1票，棄權(quán)的1票。居民代表擴(kuò)大會議最 后對夜間活動室的開放時間作了修改，在原定夜間一律11點(diǎn)關(guān)門的基礎(chǔ)上，將冬天關(guān)門 時間提前了1個小時，即冬天夜間10點(diǎn)鐘關(guān)門，而夏天仍為夜間11點(diǎn)關(guān)門。對這樣

9、的結(jié) 果，余涌軍并不滿意。 憤激之下，她以活動室噪音擾民為由，將居委會告上了法庭，要求居委會 消除侵害，把活動室恢復(fù)為以往的閱覽室，并賠償自己因噪音致病而花費(fèi)的醫(yī)療費(fèi)等費(fèi) 用共計5000元。 成都市金牛區(qū)人民法院開庭，審理了這個案子。法庭認(rèn)為，這是一 起環(huán)境噪音污染的民事糾紛，因而本案的關(guān)鍵在于噪音是否存在，至于居委會以表決形 式?jīng)Q定夜間活動室可以打麻將，和噪聲污染源自麻將，與本案無關(guān)，法庭并不關(guān)心這些 。按照中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法，在居民生活區(qū)，白天60分貝以上，夜 間50分貝以上的聲響，才能判定為噪音，所以法庭需要的是能夠證明噪音是否存在的聲 響分貝值。由于原被告雙方都拿不出有關(guān)

10、數(shù)據(jù)，所以法庭決定暫時休庭。在休庭期間， 法庭將指派專門技術(shù)部門，對活動室的聲響進(jìn)行檢測。待有關(guān)數(shù)據(jù)測定后，再擇日開庭 審理本案。3、與社會公眾權(quán)有關(guān)的權(quán)利沖突。幾類權(quán)利沖突的典型案例及其問題A、與醫(yī)院診療權(quán)有關(guān)的案例引發(fā)的權(quán)利沖突。一是隱私權(quán)與醫(yī)療診治教學(xué)權(quán)（規(guī)避辦法，少數(shù)代多數(shù)的實(shí)習(xí)醫(yī)生）二是單純的醫(yī)療診治權(quán)與隱私權(quán)，涉及女性或婦科疾病與男醫(yī)生、男性或男科疾病與女醫(yī)生；( 中西醫(yī)的不同做法以解決模式)三是“醫(yī)院的經(jīng)營收益權(quán)與急救病人的生命健康權(quán)的沖突案”。（私權(quán)與半私權(quán)）見新疆的個案四是“120的救濟(jì)權(quán)以生命權(quán)為由與隱私權(quán)相沖突的案”。（類似準(zhǔn)公權(quán)與私權(quán)沖突）見南京的個案B、與學(xué)校老師教育

11、批評、與媒體采訪批評有關(guān)的權(quán)利沖突。杭州某大學(xué)老師批評過分引發(fā)的學(xué)生告狀案等、“記者的采訪權(quán)與公民的隱私權(quán)相沖突案”。（準(zhǔn)公權(quán)與私權(quán)）C、其他與榮譽(yù)、言論、出版、表達(dá)自由有關(guān)的權(quán)利沖突。小說著作與侵權(quán)案；廣東見義勇為與榮譽(yù)權(quán)案D、道路交通安全有關(guān)的沖突：行人通行安全與車輛通行權(quán)的沖突；見沈陽案例 個案一“生命權(quán)與隱私權(quán)相沖突的案”擔(dān)負(fù)著南京市520萬人口搶救重任的120 急救中心，每年要救護(hù)一萬兩千多人次，但每年因?yàn)榧彝サ刂凡辉敹诱`搶救的患者近 三百人。是什么原因使生命遭遇危機(jī)而又讓施救者無法得知詳細(xì)地址從而造成不應(yīng)有的 悲劇呢?是我們既陌生又熟悉的“隱私權(quán)”。南京市120急救中心從1998

12、年底就向南京市 電信部門申請開通120急救中心主叫地址顯示業(yè)務(wù)，但由于種種原因，南京市的電信主 管部門沒有批準(zhǔn)開通這項功能。理由：南京市電信局經(jīng)營部負(fù)責(zé)人在接受記者采訪時說：“這 涉及到用戶的隱私，我們有義務(wù)保護(hù)?！碑?dāng)有記者告訴這位負(fù)責(zé)人，“110”、“119” 已開通了主叫地址顯示功能，這位負(fù)責(zé)人回答說：“公安部和信息產(chǎn)業(yè)部有文件要求 110和119開通此項功能，至于120能否開通此項功能，不是南京電信局一個 局的事。再說當(dāng)今社會治安這樣復(fù)雜，我們不能保證隱私不被泄露，如果有人告我們侵 犯隱私權(quán)，我們怎么辦?”江蘇省郵電管理局市場經(jīng)營處也有同樣的理由：“上級部門 要求我們不向非需要部門提供用

13、戶地址，我們不能為120提供這樣的業(yè)務(wù)。”當(dāng)記 者和他討論生命和隱私孰重孰輕時，他說：“如果不是要全部，而是要某個(電話主人 的地址)，我們可以給?！睋?jù)急救中心調(diào)度室從事急救工作數(shù)十年的胡科長介紹，地址 不詳是“120”搶救病人最大的麻煩。由于是電話求救，許多人因一字之差而謬誤千里 的事時有發(fā)生，每次因?yàn)榈刂凡辉敹⒄`的時間少則3、5分鐘，多則一小時上下。吳銀華、張瑛文：要性命還是要隱私，經(jīng)濟(jì)早報2000年4月3日 個案三“醫(yī)院的經(jīng)營收益權(quán)與急救病人的生命健康權(quán)的沖突案”。新疆烏魯木 齊市的悲劇。一個小孩因被開水燙傷，被父母送到一家醫(yī)院，但因身上帶的錢 不夠付醫(yī)院的急疹費(fèi)，被醫(yī)院拒收。該父母又

14、送孩子到第二家醫(yī)院、第三家醫(yī)院，因同 樣的原因被拒收。又趕往第四家醫(yī)院，雖也面臨同樣的問題，但在孩子父母的苦苦哀求 下，醫(yī)院進(jìn)行了搶救，但因耽誤的時間太久，未能挽回孩子的生命。孩子的父母在十分 悲痛和憤怒的情況下，將四家醫(yī)院告上了法庭。醫(yī)院在答辯中強(qiáng)調(diào)，醫(yī)院雖有救死扶傷 的義務(wù)，但醫(yī)院因搶救急診病人事后不能付費(fèi)或病好后不結(jié)賬而逃走的不在少數(shù)，每年 因此而欠費(fèi)達(dá)幾十萬元。醫(yī)院作為一個醫(yī)療經(jīng)營單位，看病先交錢是醫(yī)院的制度，經(jīng)營 收益權(quán)也是醫(yī)院的合法權(quán)利。而孩子的父母一方則認(rèn)為，救死扶傷是醫(yī)院的職責(zé)，由于 耽誤了搶救時間，導(dǎo)致孩子死亡，醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。最后，法院支持了原告方的請求， 判決前三家醫(yī)院分

15、別承擔(dān)不同的賠償責(zé)任。 此案雖然原告方獲得了勝訴，但醫(yī)院方面提出的問題仍然存在。這一類的案件在全國 各地經(jīng)常發(fā)生，是一個帶有普遍性的問題。從倫理的原則上，我們可以說，人的生命權(quán) 高于財產(chǎn)權(quán)，醫(yī)院不能因?yàn)獒t(yī)療費(fèi)不夠或沒有醫(yī)療費(fèi)而見死不救；但在法律上，醫(yī)院的 經(jīng)營收益權(quán)同樣也是一種應(yīng)該受法律保護(hù)的權(quán)利。這兩種權(quán)利在實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生沖突， 但也沒有一個有效的解決辦法。 個案四“記者的采訪權(quán)與公民的隱私權(quán)相沖突案”。新聞記者在新聞 采訪中，經(jīng)常發(fā)生和公民的隱私權(quán)相沖突的事例和案例，尤其是越來越盛行的“暗拍” ?！鞍蹬摹痹诮衣陡瘮?、違法、犯罪等行為和現(xiàn)象中成了一個很有效的手段，加之在中 央級的一些權(quán)威性媒

16、體上不斷的播出和頻繁的出現(xiàn)，它無形中起到了一種“示范”作用 和“合法性暗示”作用，效法者群涌而起，大有越演越烈之勢。我們經(jīng)?？梢栽陔娨暶?體上看到用“暗拍”手段進(jìn)行的采訪和調(diào)查。暗拍也越來越成了新聞機(jī)構(gòu)尤其是電視 媒體的“法寶”，成了媒體發(fā)揮新聞輿論監(jiān)督作用的重要手段。媒體在充當(dāng)著和行使著 偵查機(jī)關(guān)的偵查職能。 客觀地講，這種通過“暗拍”而揭露出的腐敗、違法、犯罪行為為數(shù)不少，對于及時 破獲案件，遏制腐敗、違法、犯罪行為，發(fā)揮新聞輿論監(jiān)督作用等方面也起到了有效的 作用。但是這種手段的運(yùn)用，并沒有合法的法律依據(jù)，且難免會侵犯到公民的隱私權(quán)、 肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)益，由此也必然會帶來與此相關(guān)的權(quán)

17、利沖突問題。這還只是表 層的問題。它潛藏著的一個深層問題是：由于播出的“暗拍”大多是“正面”的，即大 多是用來揭露腐敗、違法、犯罪嫌疑的，而因暗拍侵犯公民隱私權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)的 事例很少會出現(xiàn)在媒體上，因此，它幾乎成了一種似乎應(yīng)該“倡導(dǎo)、鼓勵”的行為。在 有些情況下，我們的記者甚至是冒著生命危險而去暗拍采訪和調(diào)查的，這就更增加了這 種暗拍行為的正義性和悲壯性。由于目的的“正當(dāng)性”，而掩蓋了手段的非正當(dāng)性。（二）、權(quán)利沖突的實(shí)質(zhì)問題：理論焦點(diǎn)與爭論前引蘇力、劉作翔等文，認(rèn)為存在權(quán)利沖突問題，要探討其實(shí)質(zhì)。郝鐵川發(fā)文：權(quán)利沖突，一個不成問題的問題，法學(xué)2004.9。認(rèn)為沒有權(quán)利沖突問題，只有權(quán)利

18、的邊界不清問題那么，前引各案，以及英國連體嬰兒案，中國廣西抱養(yǎng)棄嬰案，心理醫(yī)生透露隱私案，電影抓拍是否侵肖像權(quán)案，是否只是邊界問題？權(quán)利沖突的實(shí)質(zhì)關(guān)于權(quán)利沖突的實(shí)質(zhì)問題，馬克思有句名言：“權(quán)利永遠(yuǎn)不能超出社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所制約的社會文化發(fā)展?！?這是馬克思對權(quán)利的制約因素的最本質(zhì)的揭示。雖然權(quán)利不等同于經(jīng)濟(jì)和文化因素，但權(quán)利同經(jīng)濟(jì)和文化因素是密不可分的。權(quán)利不是一種純客觀的東西，也不是一種純主觀的東西，而是一種主客觀相結(jié)合的產(chǎn)物。具體而言，其內(nèi)容就是利益和價值（或價值觀）。利益代表了客觀的根由，價值代表了主觀的需求。權(quán)利是不同的利益和不同的價值的體現(xiàn)和產(chǎn)物。權(quán)利的實(shí)質(zhì)是如此，權(quán)利沖

19、突的實(shí)質(zhì)也是如此。因此，我認(rèn)為，盡管權(quán)利沖突的表現(xiàn)形式有多種多樣，但歸結(jié)起來，權(quán)利沖突的實(shí)質(zhì)是利益的沖突和價值的沖突。只不過有時表現(xiàn)為“純粹”的利益之間的沖突，有時表現(xiàn)為“純粹”的價值之間的沖突，更多地則表現(xiàn)為利益和價值合二為一的綜合起來的沖突。 第二，權(quán)利沖突也經(jīng)常表現(xiàn)為價值觀與文化觀的沖突在我們前面對權(quán)利的實(shí)質(zhì)進(jìn)行分析時，我們說，權(quán)利不是一種純客觀的東西，也不是一種純主觀的東西，而是一種主客觀相結(jié)合的產(chǎn)物。其中，客觀表現(xiàn)為利益需求，主觀表現(xiàn)為價值需求。關(guān)于價值以及價值需求，學(xué)術(shù)上有很多的解釋和闡釋。但它的一個最基本、最原始、最核心的解釋是主體對客體的需求，以及客體滿足主體需求的程度。有的學(xué)

20、者側(cè)重于強(qiáng)調(diào)前者，有的學(xué)者側(cè)重于強(qiáng)調(diào)后者，因而有“主觀價值”和“客觀價值”之說從“主觀價值”的角度理解，價值實(shí)質(zhì)上就是指價值觀。如果再簡化一點(diǎn)和精煉一點(diǎn)，價值就是一種主觀認(rèn)識。就是生活在我們這個地球上的人對這個地球上的各種各樣的事物的一種認(rèn)識。這種認(rèn)識包含著對事物的認(rèn)知、理解、思考、判斷以及由此而形成的一些理念。由于人類是一個類存在物，因而在認(rèn)識上存在著趨同性、統(tǒng)一性和同一性，人類才得以交往和相處；但同時，又由于人類是一種由一個一個的個體組合而成的類存在物，是一種以個體方式而存在的存在物，因而在認(rèn)識上存在著差異性、不同性甚至對立性。這種差異性在微小和微弱的情況下，尚不足以產(chǎn)生和形成沖突；但當(dāng)這

21、種差異性達(dá)到了一定的和劇烈對立的程度，便會導(dǎo)致沖突的產(chǎn)生和發(fā)生。當(dāng)然，這種沖突的產(chǎn)生和發(fā)生，并不純?nèi)皇怯捎谡J(rèn)識上的不同，它有時候要附著于客觀的利益上的因素。但有時候則可能是僅僅由于認(rèn)識上的差異和不同而直接導(dǎo)致沖突的發(fā)生。 價值與價值沖突的主要問題自由與平等，效率與公平價值位價解決價值沖突的基本方案以我們所看到的一些案例為例。在“噪音污染”兩案的“鋼琴噪音污染”案中，一方認(rèn)為:“鋼琴聲是美妙無比的音樂，它可以把人們從苦悶中解脫出來，琴聲根本不是噪音。”另一方則認(rèn)為：再美妙的音樂聲，不分時間地點(diǎn)在你耳邊縈繞，就是噪音 。情理法沖突表現(xiàn)中，儲蓄所遭搶劫案中，銀行方面認(rèn)為，銀行職員應(yīng)無條件地同劫匪搏斗

22、，以保衛(wèi)國家財產(chǎn)。而銀行職員則認(rèn)為，在履行了應(yīng)盡義務(wù)之后，就已經(jīng)履行了法律義務(wù)，不應(yīng)再受到處罰；在抱養(yǎng)棄嬰案中，抱養(yǎng)人認(rèn)為，你遺棄了嬰兒，我領(lǐng)來抱養(yǎng)，怎么還判你有撫養(yǎng)權(quán)？而在棄嬰之母看來，孩子是我生的，當(dāng)然應(yīng)該由我來撫養(yǎng)，怎么能由別人來撫養(yǎng)？等等。除了其中所隱含著的深層的利益因素外，對問題的不同的認(rèn)識也是引起沖突的重要的和主要的原因。（三）、權(quán)利沖突的原因?yàn)槭裁礄?quán)利沖突在現(xiàn)時代變得如此的廣泛和普遍，以至于成為我們?nèi)粘Ｉ钪泻退痉▽徟兄兴究找姂T的現(xiàn)象？這使得我們不得不對權(quán)利沖突的原因作一些探討和分析。概括起來，權(quán)利沖突主要導(dǎo)源于以下幾個方面的矛盾和沖突：一是中國正在發(fā)展中的、尚不完善的市場經(jīng)濟(jì)和

23、原有的、尚未徹底轉(zhuǎn)軌的計劃經(jīng)濟(jì)的矛盾和沖突；二是中國正在發(fā)展中的法治和法治尚不完善、不完備的矛盾和沖突；三是中國公民權(quán)利意識的不斷增強(qiáng)和全社會公民權(quán)利意識發(fā)展不平衡的矛盾和沖突。簡言之，經(jīng)濟(jì)發(fā)展因素，法治發(fā)展因素和權(quán)利意識因素。四是社會發(fā)展中人性的多元化需要與社會資源與自然資源的有限性之間產(chǎn)生矛盾沖突。五是公共資源與社會財富分配的不公平性，導(dǎo)致公權(quán)與私權(quán)沖突權(quán)利的自因性與他因性權(quán)利的涉他性與排他性權(quán)利邊界模糊性或矛盾性四、解決權(quán)利沖突問題的原則立法與司法如何解決權(quán)利沖突？1、中國古代法律與立法司法原則：儒家倫理：三綱五常；特權(quán)保護(hù)；強(qiáng)權(quán)保障；等級保護(hù)；君權(quán)至上與皇權(quán)至上；宗族法治法家思想：一斷

24、于法，垂法而治，嚴(yán)刑峻法，輕罪重罰包公的司法原則：公正無私與尊重實(shí)質(zhì)正義，對立法的啟示海瑞的司法原則：海瑞定理。儒家倫理與海瑞的司法原則：海瑞定理竊謂凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救弊也。(鄉(xiāng)宦計奪小民田產(chǎn)債軸，假契侵界威逼，無所不為。為富不仁，比比有之。故曰救弊。) 事在爭言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也。(鄉(xiāng)宦小民有貴賤之別，故曰存體。若鄉(xiāng)宦擅作威福，打縛小民，又不可以存體論。) 這是明代地方行政官員海瑞對司法裁判經(jīng)驗(yàn)的概括和追求。 2、西方的法律解決原則英美法系中的英國慣例:衡平

25、法的精神；公平正義的實(shí)質(zhì)正義大陸法系的嚴(yán)格規(guī)則主義與羅馬法的原則：從威尼斯商人安東尼與夏洛克案，看羅馬法的機(jī)械正義與司法智慧邊沁：功利主義的結(jié)果正義原則羅爾斯：公平的正義原則現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)：懷疑規(guī)則與懷疑事實(shí)，法官造法后現(xiàn)代批判精神與法蘭克福學(xué)派：無需規(guī)則；恢復(fù)型法治精神；商談民主原則；波斯納：超越法律，法律的經(jīng)濟(jì)分析原則3、中國學(xué)界的幾種主要觀點(diǎn)與我們的主張1、顧培東先生提出了同科斯原則較為接近的、西方在解決權(quán)利沖突問題上的三個原則 ：一是用最小成本原則來避免侵害發(fā)生（經(jīng)濟(jì)學(xué)效率原則的體現(xiàn)）；二是互相交換原則（倫理學(xué)上的公平與對等原則）；三是在達(dá)不成一致意見時，用公共產(chǎn)品來支付的原則（現(xiàn)代政治

26、學(xué)中的政府責(zé)任原則與補(bǔ)償原則）。2、於興中先生也提出了三個原則：一是權(quán)利對等原則（體現(xiàn)利益平等保護(hù)）；二是關(guān)系原則（協(xié)調(diào)與平衡，類似比例原則，公平與責(zé)罰相稱）；三是悲憫原則（體現(xiàn)同情弱者的倫理精神）。3、王晨光先生則認(rèn)為，權(quán)利沖突是在訴訟中的一個重要問題。除了經(jīng)濟(jì)分析方法外，還應(yīng)該將此問題放到社會關(guān)系中去分析，還涉及到法治的問題，即要考慮到法律的條文、原則、公平、正義等等。在訴訟中發(fā)生的價值沖突，在很大程度上要看法律有無規(guī)定，不能拋開訴訟過程中的法定原則。（法治精神） 4、劉作翔提出解決權(quán)利沖突的三個原則：一是權(quán)利平等保護(hù)的原則；二是在特定情況下社會利益優(yōu)先的原則；三是一般利益優(yōu)于特殊利益，并

27、兼顧特殊利益的原則。評論：上述三個原則，不好說它是解決權(quán)利沖突的立法原則，還是司法原則，應(yīng)該說是一個有關(guān)解決權(quán)利沖突問題的兼容立法、司法、執(zhí)法、守法等在內(nèi)的法治原則。 5、我的主張：解決權(quán)利沖突，各種權(quán)利立法中應(yīng)充分運(yùn)用法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫理學(xué)等多種方法進(jìn)行調(diào)整，遵循核心法治原則，包括基本人權(quán)優(yōu)先原則，基本價值優(yōu)位原則，照顧弱者，尊重公德，公平合理。在具體問題上，可引入多元解紛機(jī)制，合理運(yùn)用上述原則解決權(quán)利糾紛；在司法中，還應(yīng)充分尊重法官依法進(jìn)行的自由裁量，樹立法律的權(quán)威。五、基本權(quán)利沖突的法律功能分析：中國的司法實(shí)踐誤區(qū)(一)進(jìn)一步的實(shí)踐探討：基本權(quán)利沖突可能存在的具體法律領(lǐng)域以及刑事、民事、知

28、識產(chǎn)權(quán)和行政法治等領(lǐng)域1、刑法領(lǐng)域：在刑法領(lǐng)域，較為典型的基本權(quán)利沖突的例子是“侮辱誹謗罪”中言論自由與人格尊嚴(yán)的沖突。 在德國1961年的施密特明鏡周刊案（Schimid-Spiegel） 中，施密特的言論最初被認(rèn)定構(gòu)成侮辱罪，但施密特提起憲法訴愿，聯(lián)邦憲法法院第一庭最終認(rèn)定施密特的行為是言論自由的正當(dāng)行使，憲法上的言論自由在這一案件中構(gòu)成了侮辱罪的阻卻事由中國武漢，武昌法院與武漢中院。小說侮辱罪；人殃作者被判罪除了這一典型的基本權(quán)利沖突外，刑法中的許多條文與制度都是對基本權(quán)利沖突進(jìn)行的協(xié)調(diào)。例如，如果在特定情形下，殺人是某人求生的唯一手段，那么殺人是否構(gòu)成刑法上的“緊急避險”？這里的問題于

29、憲法學(xué)上就是兩個不同生命權(quán)主體之間的權(quán)利沖突問題。律師偽證罪直接涉及國際法治的原則，律師業(yè)自由的保障問題。2、 民法領(lǐng)域前面例舉較多。我國民法學(xué)界與法理學(xué)界近年來對私法領(lǐng)域的基本權(quán)利沖突問題有較多的關(guān)注。 如秋菊打官司中的案中案等問題，亦涉及憲法權(quán)利的運(yùn)用問題。北大小桃園狀告鄒恒甫誹謗，名譽(yù)侵權(quán)案3、知識產(chǎn)權(quán)法的領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)法的領(lǐng)域基本權(quán)利沖突的問題近年來受到了極大的關(guān)注。這與知識產(chǎn)權(quán)法處于人類科技與文化的最前沿，最易產(chǎn)生新的法律問題有關(guān)。例如，治療艾滋病的藥物價格極為昂貴，而專利使用費(fèi)用是這些藥物的價格構(gòu)成中的重要部分，這里實(shí)際上就存在發(fā)明者的財產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)）與病患的生命健康權(quán)之間的沖突問題

30、。 而在以人體基因?yàn)檠芯繉ο蟮纳锟萍碱I(lǐng)域，存在著多重的基本權(quán)利沖突問題。例如，研究人員可以就胚胎干細(xì)胞研究取得專利，但若將胚胎看作生命，這里就存在財產(chǎn)權(quán)、科研自由與生命權(quán)的沖突。又如，基因遺傳檢驗(yàn)可以幫助人們選擇基因較為優(yōu)秀的胚胎，而另外那些基因有缺陷的胚胎則可能被扼殺，這里存在生育自由與生命權(quán)的沖突問題。而基因檢驗(yàn)、基因調(diào)查中又可能出現(xiàn)科研人員的科研自由與被調(diào)查者的隱私權(quán)之間的沖突。 2006年2月，一個著作權(quán)法領(lǐng)域的基本權(quán)利沖突問題引起了網(wǎng)絡(luò)上相當(dāng)熱烈的討論。陳凱歌執(zhí)導(dǎo)的影片無極被網(wǎng)民胡戈戲謔改編為一個饅頭引發(fā)的血案，陳凱歌對此表示憤慨并欲提起訴訟，這一問題引起了公眾的極大關(guān)注。有論者撰

31、寫了“饅頭案”中的基本權(quán)利沖突問題一文，認(rèn)為這一事件中存在無極的著作權(quán)人的藝術(shù)自由、人格尊嚴(yán)與胡戈的藝術(shù)自由之間的沖突。幾位學(xué)者針對這一觀點(diǎn)提出了批評和支持的意見，并形成了數(shù)次觀點(diǎn)交鋒。 實(shí)際上，胡戈的行為在著作權(quán)法的領(lǐng)域被稱為“嘲諷性模仿”，按照學(xué)者的研究，“嘲諷性模仿者常利用被模仿作品最有特色的部分，因而有侵害著作權(quán)之疑慮。嘲諷性模仿是一種藝術(shù)創(chuàng)作，享有藝術(shù)自由，被利用作品的著作權(quán)人格權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)，也受憲法位階的人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)保護(hù)。故嘲諷性模仿是否侵害著作權(quán)之問題，基本上是一種基本權(quán)沖突，立法者與法院應(yīng)本于利益衡量之立場調(diào)和此種沖突”。 “饅頭案”中存在基本權(quán)利沖突是不爭的事實(shí)。4、行政

32、法領(lǐng)域行政法領(lǐng)域的基本權(quán)利沖突問題也是非常普遍的。試舉一例說明：我國治安管理處罰法第四十二條規(guī)定：有下列行為之一的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款： （一）寫恐嚇信或者以其他方法威脅他人人身安全的； （二）公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的； （三）捏造事實(shí)誣告陷害他人，企圖使他人受到刑事追究或者受到治安管理處罰的； （四）對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)的； （五）多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的； （六）偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的 這一條文的第二項涉及言論自由與人格尊嚴(yán)的沖突，第五項

33、涉及通信自由與休息權(quán)的沖突，第六項涉及行為自由與隱私權(quán)的沖突。(二)進(jìn)一步的理論探討：解決基本權(quán)利沖突的立法規(guī)范結(jié)構(gòu)權(quán)利沖突表面是一個司法問題，但其背后存在豐富的立法理論與實(shí)踐層面的問題。權(quán)利沖突在我們的司法實(shí)踐和日常生活中大量出現(xiàn)，已是一個不能回避的社會現(xiàn)實(shí)和法律問題。那么，權(quán)利沖突在立法實(shí)踐層面和理論層面到底有哪些功能？權(quán)利沖突問題本身有哪些意義？這也是我們應(yīng)該關(guān)心的問題。權(quán)利沖突同任何其他沖突一樣，理論上具有兩方面的功能，即積極功能和消極功能。它的積極功能是:沖突意味著矛盾的產(chǎn)生、出現(xiàn)和存在，也就會引來關(guān)于解決矛盾和沖突問題的思考。比如，通過研究，我們能否提出一些關(guān)于解決權(quán)利沖突的原則，

34、再進(jìn)一步，能否經(jīng)過論證，將這些原則上升為法律原則甚而法律規(guī)范，以便在司法中去操作。它對司法、執(zhí)法、守法也有重要意義。因?yàn)檫@些原則作為一些法治原則，在法制的各個環(huán)節(jié)中都可以也必須遵循和遵守，有益于權(quán)利沖突的解決。從社會學(xué)意義上看，沖突也是社會前進(jìn)的催化劑。通過對權(quán)利沖突的研究，可以豐富我們的權(quán)利理論，加深對權(quán)利問題的理解，甚至可能改變我們原有的一些權(quán)利理論和權(quán)利思維；如果不能從立法層面解決好權(quán)利沖突，它的消極意義就會突顯：對當(dāng)事人來講，權(quán)利沖突總是意味著對沖突的一方（有時可能是沖突的雙方或多方）的權(quán)利造成侵害或影響，不利于權(quán)利的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)；從社會來講，權(quán)利沖突意味著一種既定的社會秩序、法律秩序被

35、破壞，產(chǎn)生不穩(wěn)定因素，不利于社會健康穩(wěn)步地和諧發(fā)展。 因此，解決好權(quán)利沖突問題，有益于一個社會良好秩序的形成和健康發(fā)展，有利于法治國家的建立。關(guān)于基本權(quán)利的構(gòu)成與限制，有兩種截然不同的理論：“外部理論”與“內(nèi)部理論”。 按照羅伯特阿列克西的分析，基本權(quán)利的構(gòu)成與限制的“外部理論”與“內(nèi)部理論”的區(qū)分大致如下： 1、“外部理論”把“權(quán)利”和“權(quán)利的限制”當(dāng)作兩個問題來處理。也就是說，針對某項基本權(quán)利，我們首先需要解決的是“權(quán)利的構(gòu)成”問題，也就是確定“哪些人是該權(quán)利的主體”、“哪些行為是該項權(quán)利保障的對象”，這時候權(quán)利的保障范圍是寬泛的、沒有邊界的、存在無限可能性的。接下來再去考慮“權(quán)利的限制”問題，也就通過衡量公共利益、他人權(quán)利、國家功能的實(shí)現(xiàn)等因素，從外部去確定什么樣的權(quán)利主張不能得到支持。這樣，權(quán)利的范圍才最終確定下來。2、“內(nèi)部理論”把“權(quán)利的構(gòu)成”和“權(quán)利的限制”當(dāng)作一個問題來處理。也就