比較法總論課件

1、關(guān)于比較法總論第一張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月開頭的話：這是一門什么樣的課程1.在性質(zhì)上不很確定的課程；2.需要憑借和調(diào)動先前綜合知識（不只是法學(xué)知識）積累和能力的課程；3.考驗和檢驗先前綜合知識（不只是法學(xué)知識）積累和能力的課程；4.討論為主講述為輔的課程。第二張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月主要參考書1.朱景文：比較法總論（第二版），人大082.沈宗靈：比較法研究 ，北大983.劉兆興主編：比較法學(xué)，社科文獻(xiàn)044.德茨威格特、克茨：比較法總論，法律035.日大木雅夫：比較法.法律996.法勒內(nèi)達(dá)維德：當(dāng)代主要法律體系，上海譯文847.法勒內(nèi)羅迪埃文：比較法概論法律

2、87第三張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月參考書補充1.埃爾曼：比較法律文化，三聯(lián)902.格倫頓等 :比較法律傳統(tǒng)，法大933.伯恩哈德格羅斯菲爾德：比較法的力量與弱點，清華024.約翰H威格摩爾：世界法系概覽（上下），上海人民045.羅斯科龐德：普通法的精神，法律016.邁爾文艾隆艾森伯格：普通法的本質(zhì)，法律047.卡爾N盧埃林：普通法傳統(tǒng)，法大028.約翰亨利梅里曼：大陸法系，法律049.艾倫沃森：民法法系的演變及形成，中國法制05第四張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月10.董茂云：比較法律文化：法典法與判例法，公安大學(xué)00 11.高鴻鈞 :伊斯蘭法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代化，社科文獻(xiàn)

3、9612.米 健 等: 澳門法律，中國友誼9613.李澤沛 主編 :香港法律概述，法律8714.郝守才 主編 :臺灣法律概論，河南大學(xué)9515.何勤華 主編 :英國法律發(fā)達(dá)史，法律9916.何勤華 主編 :德國法律發(fā)達(dá)史，法律0017.楊鴻烈 :中國法律對東亞諸國之影響，法大9918.鄭永流 :法治四章一一英德淵源、國際標(biāo)準(zhǔn)和中國問題，法大0219.江平 主編 :比較法在中國，法律2001-201120.期刊相關(guān)論文第五張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月復(fù)習(xí)思考和討論題1.比較法（學(xué)）與一般意義上的比較有何不同？2.單純的外國法研究是否屬于比較法研究？3.比較法（學(xué)）只是比較這種方法的

4、運用抑或同時還作為一門學(xué)科存在？提出和討論這樣的問題是否具有意義？4.歷史和現(xiàn)實中哪些因素有助于促成比較法的形成和發(fā)展？為什么？5自然法學(xué)派、歷史法學(xué)派的思想和方法對比較法（學(xué)）的形成和發(fā)展有何影響？第六張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月6.您對1900年國際比較法大會提出的比較法（學(xué)）的任務(wù)在于發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)立“文明社會的共同法”的主張有何評價？進一步說，比較法的研究基點是“同”還是“異”？比較法研究的目的或歸宿呢？7.如何理解方法以及比較法（學(xué)）研究方法的意義（包括價值和局限）？8.如何理解功能比較與規(guī)范比較各自的特點和局限？9.如何理解文化比較的意義？第七張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2

5、022年6月10.比較法研究在實踐和認(rèn)識兩方面有怎樣的功能和意義？11.法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？作為分類性概念，法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)是否可以是綜合的？12.您認(rèn)為法系是一個相對性概念嗎？為什么？13.您怎樣看待我國法律在法系上的歸屬？14.試述在古羅馬、中世紀(jì)和近現(xiàn)代，civil law在不同的參照系中的各自指稱意義。15.試述common law 與 jus commune 的各自含義及其相互區(qū)別。16.裁判官告示和法學(xué)家解答在羅馬法中的地位和意義是怎樣的？ 第八張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月17.就成文法而論，古羅馬法的淵源有哪些？18.您如何看待羅馬法復(fù)興的原因和條件？19.您如

6、何認(rèn)識羅馬法復(fù)興時期三大法學(xué)派別研究羅馬法的立場、方法和各自的貢獻(xiàn)？20.試析歐洲大陸近代法典編纂的政治、經(jīng)濟、文化及哲學(xué)背景。21.法國民法典與德國民法典的制定各受到什么學(xué)說的影響？對此您有何評價？22.簡述法國民法典與德國民法典的區(qū)別？第九張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月23.法國革命時期對古典自然法學(xué)派的三權(quán)分立學(xué)說是如何理解的？這種理解與革命前司法的狀況有何關(guān)系？其對于革命后法律體制特別是司法體制建構(gòu)的影響是怎樣的？與其他國家有何不同？24.民法法系的歷史發(fā)展中，有哪些因素值得關(guān)注或說它們發(fā)揮了重要乃至關(guān)鍵性作用？您對這些因素有何評價？其中某些因素在普通法法系形成的歷史上是否

7、出現(xiàn)（或假設(shè)出現(xiàn)會怎樣）？影響如何？為什么？25.您如何認(rèn)識民法法系得以產(chǎn)生重大影響的原因？26.為什么制定法是大陸法系的主要的法律淵源？第十張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月27.在民法法系國家，判例在理論上和在實踐中的地位是怎樣的？28.民法法系形成公法和私法劃分的原因是什么？為何普通法法系不存在這種意義的實際上的劃分？29.在20世紀(jì)，導(dǎo)致公私法之分傳統(tǒng)動搖的因素有哪些？30.試分析法國普通法院之外專設(shè)行政法院的原因。其與英美國家無行政法院之設(shè)的區(qū)別何在？與德國有無不同？ 第十一張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月31.在民法法系國家，違憲審查的形式有哪幾種？32.普通法法

8、系何以會在民法法系之外獨立發(fā)展起來，內(nèi)中有哪些值得分析和言說的因素，這些因素與普通法法系相對于民法法系而言的特點之間有何關(guān)聯(lián)，對這樣一些因素如何評價？若能將其與民法法系形成發(fā)展中值得關(guān)注的因素比較對照進行分析更好。33.您如何看待和評價英國法歷史上的令狀制度及其意義？34.普通法法系所以形成普通法和衡平法區(qū)分的原因有哪些？這種區(qū)分有何意義？35.試述英國法歷史上普通法與衡平法的關(guān)系及其發(fā)展變化。 第十二張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月36.試由Equity follows the law 原則分析普通法與衡平法之間的關(guān)系。37.就英國而言，“遵循前例”原則指哪三種情況？38.試述普通

9、法法系的“遵循前例”原則和區(qū)別技術(shù)。39.普通法法系制定法與判例法之間的關(guān)系是怎樣的？40.試分析普通法法系國家重程序傳統(tǒng)的成因以及表現(xiàn)。進一步，反觀我國在程序問題上的理念和制度，您有何評價和思考？41.試述美國違憲審查制度的建立及其特色。42.判例法制度對于我國有無借鑒意義？第十三張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月43.簡述隨著美國法律二戰(zhàn)后在西方取得理智上的領(lǐng)導(dǎo)地位，美國法律對民法法系的主要影響。44.試述民法法系與普通法法系在法律解釋上的差別及其變化。45.試分析民法法系與普通法法系在訴訟程序上的主要區(qū)別及其變化。46.民法法系與普通法法系在法律教育方面的差別表現(xiàn)在哪些方面？造成

10、這種差別的原因是什么？47.民法法系與普通法法系在法律職業(yè)方面的差別表現(xiàn)在哪些方面？造成這種差別的原因是什么？48.歐盟法律的淵源及其與歐盟各成員國法律之間的關(guān)系是怎樣的？第十四張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月49.您如何看待歐盟法律的特質(zhì)及其與民法法系、普通法法系法律的相互影響？歐盟法這種特殊的樣態(tài)對于我們理解世界法律格局有何啟示？50.伊斯蘭法對于我們認(rèn)識法律與宗教的關(guān)系有何啟示？把西方法律與基督教的關(guān)系和伊斯蘭法律與伊斯蘭教的關(guān)系進行比較，是否存在著不同？51.您對伊斯蘭法有何了解和評價？52.您如何認(rèn)識當(dāng)代俄羅斯法的性質(zhì)？53. 試比較中西法律傳統(tǒng)的主要特點。54. 通過比較

11、法導(dǎo)論課程的學(xué)習(xí)，您對中國當(dāng)代法律有何新的認(rèn)識和評價？第十五張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月第一編 緒論第一章 比較法（學(xué)）的概念一、比較法（學(xué)）的含義二、比較法（學(xué)）的性質(zhì)和地位三、比較法（學(xué)）與法學(xué)其他學(xué)科的關(guān)系四、關(guān)于不同社會制度法律的可比性問題五、比較法研究所面對的“異” “同”問題第十六張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月第一編 緒論第一章 比較法（學(xué)）的概念一、比較法（學(xué)）的含義（一）比較法（學(xué)）的詞義（comparative law） 1.比較法（學(xué)）與部門法（學(xué)） 2.比較法與比較法學(xué)、比較法研究、比較法總論、比較法導(dǎo)論、 法律的比較研究 美國的比較法協(xié)會不稱S

12、ociety of Comparative Law , 而稱Society for Comparative Studies of Law第十七張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月（二）比較法（學(xué)）的研究對象和范圍 比較法是指一方面以法律為其對象，另一方面以比較為其內(nèi)容的一種思維活動。茨威格特、克茨比較法（學(xué)）是以不同法律體系或擁有不同管轄權(quán)的法律體系為對象、以比較為內(nèi)容的研究活動和認(rèn)識成果的總稱（？）綜合第十八張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月（二）比較法（學(xué)）的研究對象和范圍1.比較法（學(xué)）與比較比較的范圍：不同法律體系或擁有不同管轄權(quán)的法律體系一國同一法律體系中不同制度或規(guī)則

13、的比較？一國內(nèi)不同地區(qū)分屬不同法律體系或擁有不同管轄權(quán)的法律體系之間的比較？ 一國不同歷史時期法律制度的比較？歷史上同時存在的一個國家不同地區(qū)擁有不同管轄權(quán)的法律制度的比較？比較的地位：方法（體系）、特征、內(nèi)容、目的（？）第十九張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月2.比較法（學(xué)）與外國法（學(xué)）兩種觀點：單純外國法的敘述不是比較法，比較非僅僅是敘述敘述是比較和評價的基礎(chǔ)，已經(jīng)是比較法第二十張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月2.比較法（學(xué)）與外國法（學(xué)）三個層次： （威格摩爾、沃森、薩科）比較觀察：事實描述而不作評價 比較正題：分析和指出各種制度的質(zhì)量和優(yōu)點 比較遺傳學(xué)：從制度和規(guī)范

14、的因果關(guān)系和編年史關(guān)系中分析其演變敘述的比較法：外國法研究 評價的比較法：比較不同法律制度的異同 沿革的比較法：不同法律體系之間關(guān)系的研究研究兩種或兩種以上法律體系的規(guī)則和制度，即為一種外國法的范疇 比較其主要相同點和不同點，即為一種比較法的范疇 闡明其異同點的理論依據(jù)和意義，即為一種法理學(xué)的范疇第二十一張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月二、比較法（學(xué)）的性質(zhì)和地位（一）方法與學(xué)科之爭1. 懷疑界定和爭論的意義2. 方法（卡頓、格特里奇、格羅斯菲爾德等）： 觀點：比較法不是一門獨立的學(xué)科，而僅僅是一種研 究方法或技術(shù)，即僅僅是比較方法在法學(xué)領(lǐng)域 的運用。 理由：比較法不是法的一個部門或

15、分支 ；比較法沒有 自己獨立的研究領(lǐng)域 。3. 方法+學(xué)科：關(guān)于學(xué)科又有不同界定，見后4. 學(xué)派第二十二張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月二、比較法（學(xué)）的性質(zhì)和地位（二）關(guān)于學(xué)科的不同界定1.比較法是一門尋求世界法或人類共同法的學(xué)科 代表人物：薩萊伊、朗貝爾、阿曼戎等 基本觀點：比較法就是要通過對各種法律體系進 行比較，獲得各個國家普遍適用的世 界法或文明人類的共同法。第二十三張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月二、比較法（學(xué)）的性質(zhì)和地位（二）關(guān)于學(xué)科的不同界定2.比較法是一門對各種法律體系進行比較的學(xué)科 代表人物：茨威格特、克茨、格倫頓、大木雅夫 基本觀點：比較法是一門對不

16、同法律體系（法律 秩序、法系、法律傳統(tǒng)、法律文化） 進行比較的學(xué)科；法律體系的比較分 為宏觀比較和微觀比較（整體比較和 分項比較）。第二十四張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月二、比較法（學(xué)）的性質(zhì)和地位（二）關(guān)于學(xué)科的不同界定3.比較法是一門研究不同法律體系的關(guān)系的學(xué)科 代表人物：沃森 基本觀點：比較法既不是對某一外國法律體系 的整體或部分的研究，也不是對各 種法律體系或法系的概要描述，也 不是進行比較，而是研究不同法律 體系之間的關(guān)系 。 第二十五張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月二、比較法（學(xué)）的性質(zhì)和地位（二）關(guān)于學(xué)科的不同界定4.比較法是一門研究各種法律體系的規(guī)律的科學(xué)

17、 代表人物：薩科 。 基本觀點：比較法不是進行純粹的法律比較， 而是要研究世界各種法律體系的普 遍規(guī)律，提供法的一般知識或理論 。第二十六張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月二、比較法（學(xué)）的性質(zhì)和地位（三）爭論點整理 1. 問題的復(fù)雜性 2. 爭論本身對于我們的意義 3. 關(guān)于性質(zhì)和地位之大致立場 非學(xué)派 方法，且方法體系 作為學(xué)科，有待理論和方法體系建構(gòu)的努力 4 .關(guān)于學(xué)科標(biāo)準(zhǔn) 知識學(xué)意義的標(biāo)準(zhǔn)：研究對象和方法、獨立結(jié)構(gòu)和體系、特有功能； 組織建制意義的標(biāo)準(zhǔn)：學(xué)者、成果、機構(gòu)、課程、定期學(xué)術(shù)活動。第二十七張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月三、比較法（學(xué)）與法學(xué)其他學(xué)科的關(guān)系

18、（一）與法理學(xué)（二）與法史學(xué)（三）與部門法學(xué)（四）與外國法學(xué)（五）與國際法學(xué)（六）與法社會學(xué)、法文化學(xué)（七）一個實例第二十八張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月四、關(guān)于不同社會制度法律的可比性問題（一）歷史上的不可比時期及其原因 1.時間：二戰(zhàn)前 2.原因： 西方國家：社會性質(zhì)、法的地位 蘇東國家：社會性質(zhì)、制度優(yōu)越感 語言的歧義性：comparable （可比性、類似無差別）第二十九張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月四、關(guān)于不同社會制度法律的可比性問題（二）可比性被承認(rèn)及其原因 1.時間：二戰(zhàn)后，特別是七十年代冷戰(zhàn)結(jié)束后 2.原因：認(rèn)識上的：政治目的與社會功能、價值與技術(shù)、本質(zhì)

19、與現(xiàn)象、最終功能與直接功能、與體系相關(guān)的法律制度與對體系保持中立的法律制度、特殊類型社會才有的特殊情況的法律規(guī)則與不同社會類型都存在的情況的法律規(guī)則 方法上的：規(guī)范比較功能比較 實踐上的：人類所面對的問題具有共同性 二戰(zhàn)后經(jīng)濟全球化帶來更多共同性問題第三十張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月(三)關(guān)于可比性與不可比性的分析1.可比性與不可比性：前提共同性（差異性） 關(guān)于同與異、關(guān)于概念比較與功能比較2.可比性與不可比性：層次多級性 人們可否合理的認(rèn)為實際上所有現(xiàn)存的法律體系在很大程度上都是可比的？3.可比性與不可比性：限度合理性 作為系統(tǒng)的方法或科學(xué)的知識體系，比較法學(xué)比較前提的共同性的

20、選擇是否應(yīng)有合理的限度，應(yīng)能為常識和理性所認(rèn)同和接受，且應(yīng)滿足一定的學(xué)術(shù)要求和實踐功用？4.可比性與不可比性：前提的前提實證性 同或異的假設(shè)或判斷是否只有在比較研究的實踐中才能作出？第三十一張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月五、比較法研究所面對的“異” “同”問題（一）比較法研究的起點和歸宿：“異”或“同”1.比較法研究的實證層面的變化1900年世界比較法大會：發(fā)現(xiàn)或建立文明社會的共同法二戰(zhàn)后：加強了解和借鑒第三十二張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月五、比較法研究所面對的“異” “同”問題（一）比較法研究的起點和歸宿：“異”或“同”2.面對差別和相似的不同態(tài)度差異是一種缺陷，應(yīng)

21、通過比較法研究逐步克服差異實現(xiàn)統(tǒng)一。承認(rèn)差異，但僅此不夠，應(yīng)考慮如何使差異不阻礙一切法律的進化和發(fā)展。差異客觀存在，不以意志為轉(zhuǎn)移，但同時融合亦是一種趨勢，故應(yīng)承認(rèn)差異，又不失時機地追求法律向更高層次發(fā)展統(tǒng)一。承認(rèn)差異客觀存在，且尊重這種差異，比較法研究的任務(wù)亦在對差異（以及相似）的描述和解釋。第三十三張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月五、比較法研究所面對的“異” “同”問題（二）關(guān)于差別和相似的解釋方式和視角1.相似中的差別與差別中的相似2.宏觀層面的相似與微觀層面的差別3.微觀層面的相似與宏觀層面的差別4.相似或差別的相關(guān)因素解釋經(jīng)濟因素政治因素宗教、道德、文化因素社會結(jié)構(gòu)因素歷史

22、因素自然條件因素種族因素偶然和未知因素可能難解：人在理性和經(jīng)驗上的局限與無奈第三十四張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月第一章 思考與討論題1.比較法（學(xué)）與一般意義上的比較有何不同？2.單純的外國法研究是否屬于比較法研究？3.比較法（學(xué)）只是一種方法抑或同時還是一門學(xué)科？ 提出和討論這樣的問題是否具有意義？4.你如何認(rèn)識不同社會制度下法律的可比性問題？ 進一步說，比較法的研究基點是“同”還是“異”？ 比較法研究的目的或歸宿呢？第三十五張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月第二章 比較法學(xué)的歷史發(fā)展一、19世紀(jì)前法律的比較研究發(fā)展有限二、比較法（學(xué)）在19世紀(jì)中期的興起三、二戰(zhàn)后比較

23、法（學(xué)）的巨大發(fā)展四、比較法（學(xué)）在中國的發(fā)展五、比較法（學(xué)）產(chǎn)生發(fā)展的條件第三十六張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月第二章 比較法（學(xué)）的歷史發(fā)展一、19世紀(jì)前法律的比較研究發(fā)展有限古希臘：城邦制為法律的比較研究提供條件：梭倫變法；柏拉圖國家篇、法律篇；亞里士多德政治學(xué)、雅典政制。古羅馬：十二表法制定者考察比較城邦制度制定該法；萬民法的發(fā)展中包含法律比較的因素。中世紀(jì)：1.法律多元態(tài)勢應(yīng)助于比較法的發(fā)展； 2.教會和神學(xué)地位一統(tǒng)、世俗法律地位次要、成文法少以及羅馬法復(fù)興時期對羅馬法的極端推崇等，致使比較法難于發(fā)展。 摩西法和羅馬法匯編、英國法贊美論、英國統(tǒng)治論17、18世紀(jì)：比較法研

24、究有較大發(fā)展：培根（第一個提到比較法、崇學(xué)論）、格勞秀斯（戰(zhàn)爭與和平法、荷蘭法學(xué)導(dǎo)論）、萊布尼茲（法學(xué)教育的新任務(wù)、法律大全）、孟德斯鳩（論法的精神、羅馬盛衰原因論）。第三十七張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月二、比較法（學(xué)）在19世紀(jì)中期的興起比較法刊物；比較法講座；比較法教授職位；比較法機構(gòu)；比較法論著；比較法學(xué)術(shù)活動：1900年國際比較法大會。 特點：民法法系國家學(xué)者為主；將比較法任務(wù)和目的確定為發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)立“文明人類共同法”；認(rèn)為只有類似的法律才能進行比較。第三十八張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月三、二戰(zhàn)后比較法（學(xué)）的巨大發(fā)展1.學(xué)術(shù)層面上，比較法研究目的、范圍、方法

25、上的變化目的：文明社會的共同法增進了解和借鑒范圍：性質(zhì)相同性質(zhì)不同 私法比較公法比較 一般研究具體研究 制定法 制定法與判例法方法：規(guī)范比較功能比較文化比較2.實踐層面上，比較法研究的巨大發(fā)展體現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法等法的運作方面以及法律教育和學(xué)術(shù)組織活動及其成果方面。第三十九張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月四、比較法（學(xué)）在中國的發(fā)展近代前：在寬泛意義上，歷史上同時出現(xiàn)的相互交往的不同國家或地區(qū)間的法律的比較研究和實踐斷續(xù)存在。近代：洋務(wù)運動；戊戌變法；清末修律。民國時期： 民國立法 比較法學(xué)會、比較法課程、比較法研究所（如東吳）、比較法研究成果； 然未脫模仿。新中國成立后： 79年

26、前對蘇東法律和西方法律的不同立場、態(tài)度； 79年后譯介著作、成立學(xué)會、開展學(xué)術(shù)活動； 問題： 拿來階段；學(xué)術(shù)性欠缺；專注于此者少；政治因素影響。第四十張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月五、比較法（學(xué)）產(chǎn)生發(fā)展的條件（一）就法律本身而言：法律特別是成文法的發(fā)展、世俗法律在社會生活中地位的提升、法律多元狀態(tài)的存在有助于比較法的興起和發(fā)展。 成文法 法的地位 法的多元狀態(tài)第四十一張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月（二）就經(jīng)濟方面而言：不同國家間經(jīng)貿(mào)往來帶來的相互交往的廣泛和頻繁乃至世界經(jīng)濟市場的形成和經(jīng)濟全球化的趨勢，是比較法興起、發(fā)展的決定性因素。 國家間經(jīng)貿(mào)往來產(chǎn)生相互了解、比較

27、、借鑒的強烈需求利益驅(qū)動是最為根本的推動力量 世界經(jīng)濟市場 經(jīng)濟全球化第四十二張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月（三）就政治方面而言：民族國家的形成、不同國家特別是不同性質(zhì)、不同發(fā)展程度的國家間的開放、平等狀態(tài)以及國內(nèi)政治的開明寬容，有利于比較法的形成和發(fā)展。 民族國家形成 資社國家之間、發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間關(guān)系 國內(nèi)政治氛圍第四十三張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月（四）就文化、心態(tài)方面而言：文化心態(tài)上的平和包容、比較法學(xué)者對于比較法研究目的認(rèn)識上的改變、抽象理論與經(jīng)驗研究結(jié)合的研究方式的運用、自然法學(xué)說由“永恒不變的自然法”到“內(nèi)容可變的自然法”的轉(zhuǎn)變，以及比較的方法在

28、自然科學(xué)、人文科學(xué)中的廣泛運用，也成為促進比較法（學(xué)）興起和發(fā)展的重要因素。 第四十四張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月 狹隘民族主義和文化傲慢偏見的祛除 比較法學(xué)者對比較法研究目的認(rèn)識上的改變 抽象理論與經(jīng)驗研究結(jié)合（實證科學(xué)） 比較方法的推及第四十五張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月第二章 復(fù)習(xí)思考題1. 歷史上和現(xiàn)實中哪些因素有助于促成比較法的形成和發(fā)展？為什么？2. 自然法學(xué)派、歷史法學(xué)派的思想和方法對比較法（學(xué)）的形成和發(fā)展有何影響？3. 您對1900年國際比較法大會提出的比較法（學(xué)）的任務(wù)在于發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)立“文明社會的共同法”的主張有何評價？進一步說，您對比較法研究的任

29、務(wù)、目的有何認(rèn)識？第四十六張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月預(yù)備討論題 1.普通法法系何以會在羅馬法和民法法系影響之外獨立發(fā)展起來，內(nèi)中有哪些值得分析和言說的因素，這些因素與普通法法系相對于民法法系而言的特點之間有何關(guān)聯(lián)，對這樣一些因素如何評價？若能將其與民法法系形成發(fā)展中值得關(guān)注的因素比較對照進行分析更好。 2.在民法法系的歷史發(fā)展中，有哪些因素值得關(guān)注或說它們發(fā)揮了重要乃至關(guān)鍵性作用？您對這些因素有何評價？其中某些因素在普通法法系形成的歷史上是否出現(xiàn)（或假設(shè)出現(xiàn)會怎樣）？影響如何？為什么？第四十七張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月第三章 比較法（學(xué)）的方法論一、比較法（學(xué)）

30、的方法與方法論二、比較法（學(xué)）的方法體系（通說）三、比較法研究中的立場和態(tài)度第四十八張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月一、比較法（學(xué)）的方法與方法論（一）關(guān)于方法與方法論1方法詞源詞義：希臘語言中由“沿著”、“道路”二詞組 成，意為接近某物的途徑；漢語中用“法”、“術(shù)”、 “道”表相類意思?；竞x：人們?yōu)榱私鉀Q某種問題而采取的特定活動 方式，含精神活動方式和物質(zhì)實踐活動方式。第四十九張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月2方法論 把某一領(lǐng)域分散的各種具體方法 組織起來并給予理論上的說明。關(guān)于方法的理論方法的體系第五十張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月3比較法（學(xué)）的方法論

31、 由比較法學(xué)研究方法組成的方法體 系以及對這一方法體系的理論說明。 比較法學(xué)方法論原則 比較法學(xué)的具體研究方法 第五十一張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月（二）比較法（學(xué)）方法的價值與局限1價值或意義：工具性價值 作為手段：方法及方法論的正確與否在相當(dāng)意義上影 響科學(xué)研究活動的成敗和理論認(rèn)識的正確性； 作為動力：方法及方法論的不斷完善更新，是推動一 門學(xué)科不斷發(fā)展的動力。 第五十二張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月獨立價值或意義（？） 規(guī)范意義 標(biāo)志意義 獨立評價尺度 作為特定研究對象，具有反思和塑造意義？第五十三張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月 2. 局限或相對性：

32、 非必然或然性 非教義規(guī)范性 非封閉開放性 第五十四張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月1比較中心主義2方法的借鑒與引進 解釋學(xué)方法 符號學(xué)方法 結(jié)構(gòu)主義方法 文化模式分析方法 見黃文藝比較法：批判與重構(gòu)，載法制與社會發(fā)展2002.1 （三）比較法（學(xué)）研究方法的現(xiàn)狀與發(fā)展第五十五張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月二、 比較法（學(xué)）的方法體系（通說）（一）宏觀比較和微觀比較 1宏觀比較 不同法系或不同社會制度的法律之間的比較 法律制度整體或法系整體的比較 實體內(nèi)容的比較第五十六張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月二、 比較法（學(xué)）的方法體系（通說） （一）宏觀比較和微觀比較

33、 2微觀比較 同一法系或相類法律的具體比較 具體或特定規(guī)則、制度的比較 法律形式（如結(jié)構(gòu)淵源）的比較 3宏觀比較與微觀比較區(qū)分的復(fù)雜性 第五十七張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月（二） 規(guī)范比較、功能比較和文化比較 1. 規(guī)范比較 含義：規(guī)范體系或具體規(guī)范、制度的比較 優(yōu)勢：直接、簡單、易行 突出規(guī)范的核心地位，揭示了比較法 （學(xué)）的學(xué)科特殊性 局限：前提局限：法律結(jié)構(gòu)的相同 關(guān)注點局限：紙面規(guī)則 立場局限：本國法立場 第五十八張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月 2功能比較 含義：以相同或相近的問題、需要和法律功能為出發(fā) 點的比較 優(yōu)勢：擴大了比較范圍 有助于擺脫本國立場局限

34、現(xiàn)實觀照立場 局限：面對獨特個案時可能力不從心 學(xué)科特點易模糊 與規(guī)范比較之關(guān)系：對立抑或互補第五十九張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月 3文化比較 含義：把法律作為一種文化現(xiàn)象進行觀察和解釋，以 理解和揭示法律現(xiàn)象的文化意義。法律是 表達(dá)和傳遞意義的符號。 特點：內(nèi)在參與者的立場 解釋功能 整合性視角 差異的關(guān)注和尊重 對能動性的強調(diào)第六十張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月（三）靜態(tài)比較與動態(tài)比較 1靜態(tài)比較與動態(tài)比較概說 靜態(tài)比較：在特定時間點上對法律的比較研 究，更多關(guān)注“文本上的法” 動態(tài)比較：在不同時間點上對法的產(chǎn)生、本 質(zhì)、發(fā)展、形式、制定、執(zhí)行等的研究，更 多關(guān)注

35、“行動中的法”第六十一張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月2薩科的“法律共振峰”理論（借用語音學(xué)概念，指聲腔的共振頻率）內(nèi)容：動態(tài)地觀察和分析特定法律制度運行中法律的各種成分及其演變。 一國或不同國家中，在同一法律問題上存在不同的法律規(guī)則成分：制定法規(guī)則、判例法、法學(xué)家的學(xué)理解釋等法律表現(xiàn)形式，以及立法者、法學(xué)家、法官為對規(guī)則進行抽象解釋和論證而提出的非行為規(guī)則的各種成分，即法官和法學(xué)家提出的理由和結(jié)論、立法者或法官或法學(xué)家提出的作為結(jié)論的法律命題、立法者的解釋、宣告性陳述等，均包括在“法律共振峰”的范圍之內(nèi)。 這些成分往往是可變的、不一致的、不協(xié)調(diào)的，甚至?xí)l(fā)生沖突。第六十二張，PPT

36、共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月立場：認(rèn)為動態(tài)比較與靜態(tài)比較是對立的，不可相互配合的。評價：擴張了法律的含義； 方法論上的價值：看到法律現(xiàn)象的復(fù)雜性； 以西方國家法律制度為基礎(chǔ)：司法判例、法官的作用、法律解釋等。然若不局限于此，以其方法和視角為借鑒，則可發(fā)現(xiàn)中國同樣存在在相當(dāng)程度上影響法律運作的某些具有特殊意義的成分：如黨的政策。第六十三張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月三、比較法研究中的立場和態(tài)度 1白板與前見 2整體與部分 3同與異 4法律與相關(guān)因素 5評價的主觀性與非強制性第六十四張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月本章思考題1、如何理解方法及方法論乃至比較法（學(xué)）的方法論

37、的意義（價值、局限）？2、如何理解功能比較與規(guī)范比較各自的特點和局限？第六十五張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月一、認(rèn)識功能 1.拓展視野 2.深化理解 3.培育寬和、平等、相互尊重的人文精神二、實踐功能 1.立法上的選擇、借鑒 2.法律適用和法律解釋上的參照 3.制定國際統(tǒng)一規(guī)則方面的相互協(xié)調(diào)第四章 比較法（學(xué)）研究的功能和意義第六十六張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月本章思考題1.比較法研究在實踐和認(rèn)識兩方面的功能和意義是怎樣的？ 第六十七張，PPT共七十八頁，創(chuàng)作于2022年6月第五章 比較法（學(xué)）的核心概念一、法系的概念 （一）法系的詞義和概念界定1.法系的詞語表述Legal system,lega