勞動合同法的十八突破

1、勞動合同同法的十十八突破破中國人民民大學勞勞動人事事學院彭彭光華華2007、8南京勞動合同同法的十十八突破破1、立法目目的的突突破2、適用范范圍的突突破3、概念的的突破4、勞動規(guī)規(guī)章制度度的突破破5、“勞動動關系”確立的的突破6、告知義義務的突突破7、擔保禁禁止的突突破8、必備條條款的突突破9、試用期期的突破破勞動合同同法的十十八突破破10、合同期期限的突突破（制制度引導導無固定定期限勞勞動合同同）11、預約賠賠償（違違約金）的突破破12、勞動法法法理的的突破13、勞動合合同終止止的突破破（從約約定到法法定）14、“忠誠誠義務”（勞動動合同的的附屬義義務）的的突破15、“整理理解雇”的突破破1

2、6、勞動派派遣的突突破17、非全日日制用工工的突破破18、集體勞勞動關系系的突破破一、立法目的的的突破破勞動法制定后12年間勞動動法領域域無新法法出現(xiàn)立法過程程中社會會力量的的深度參參與學者國外“勢勢力”社會一般般用勞動合同同法部分“修修改”勞動法第一條中中取消“根據勞勞動法”字眼一、立法目的的的突破破第一條為為了完完善勞動動合同制制度，明明確勞動動合同雙雙方當事事人的權權利和義義務，保保護勞動動者的合合法權益益，構建建和發(fā)展展和諧穩(wěn)穩(wěn)定的勞勞動關系系，制定定本法。一、勞動合同同法立法本身身就是突突破落實科學學發(fā)展觀觀、構建建社會主主義和諧諧社會“勞動是是人類社社會最基基本的社社會活動動,勞動

3、關系系是最基基本的社社會關系系，所以以，以人人為本，重要的的是要以以勞動者者為本；社會和和諧，重重要的是是勞動關關系的和和諧。勞勞動關系系和諧穩(wěn)穩(wěn)定，是是保證企企業(yè)正常常的生產產經營秩秩序、促促進經濟濟社會和和諧發(fā)展展的前提提和基石石。在勞勞動關系系中，用用人單位位與勞動動者一方方面有共共同的利利益，另另一方面面又有不不同的利利益需求求，是一一對既統(tǒng)統(tǒng)一又對對立的矛矛盾共同同體。勞動合同同法在維護用用人單位位合法權權益的同同時，側側重于維維護處于于弱勢一一方的勞勞動者的的合法權權益，以以實現(xiàn)雙雙方之間間力量與與利益的的平衡，從而促促進勞動動關系和和諧穩(wěn)定定，促進進社會主主義和諧諧社會的的構建。

4、”勞社社部發(fā)【2007】25號一、勞動合同同法立法本身身就是突突破完善勞動動保障法法律體系系完善勞動動合同制制度有針對性性地解決決勞動合合同制度度運行中中的問題題（一些些用人單單位不依依法訂立立書面勞勞動合同同，濫用用試用期期和勞務務派遣，限制勞勞動者的的擇業(yè)自自由和勞勞動力的的合理流流動）促進就業(yè)業(yè)穩(wěn)定、制度引引導無固固定期限限勞動合合同適度保護護用人單單位的合合法權益益（新規(guī)規(guī)定競業(yè)業(yè)限制、放寬解解雇條件件）二、適用用范圍的的突破第二條中中華人人民共和和國境內內的企業(yè)業(yè)、個體體經濟組組織、民民辦非企企業(yè)單位位等組織織（以下下稱用人人單位）與勞動動者建立立勞動關關系，訂訂立、履履行、變變更、

5、解解除或者者終止勞勞動合同同，適用用本法。國家機關關、事業(yè)業(yè)單位、社會團團體和與與其建立立勞動關關系的勞勞動者，訂立、履行、變更、解除或或者終止止勞動合合同，依依照本法法執(zhí)行。用人人主體擴擴大事業(yè)業(yè)單位聘聘用制人人員應當當適用勞勞動合同同法，但但允許優(yōu)優(yōu)先適用用特別規(guī)規(guī)定二、適用用范圍的的突破5、其他非非公務員員與參公公管理的的均適用用勞動合合同法根據：“除公務務員和參參照公務務員法管管理的工工作人員員外，國國家機關關、事業(yè)業(yè)單位、社會團團體與勞勞動者建建立勞動動關系的的，其勞勞動合同同的訂立立、履行行、變更更、解除除和終止止，依照照本法執(zhí)執(zhí)行?！保?審稿2條2款）二、適用用范圍的的突破爭論：

6、人事部建建議勞動動合同法法的適用用范圍應應嚴格限限定在企企業(yè)和個個體工商商戶，對對于機關關、事業(yè)業(yè)單位不不屬于公公務員管管理和參參照或依依照公務務員管理理的人員員，應簽簽訂聘用用合同，適用人人事方面面的政策策規(guī)定。中央關于于國家機機關、事事業(yè)單位位和企業(yè)業(yè)人事制制度改革革的總體體方向是是明確的的，黨的的十四大大明確提提出要按按照機關關、企業(yè)業(yè)和事業(yè)業(yè)單位的的特點，建立分分類管理理的人事事制度，黨的十十五大、十六大大堅持了了這一原原則精神神。中共中央央辦公廳廳關于印印發(fā)的通知具體指出出，要形形成符合合黨政機機關、國國有企業(yè)業(yè)和事業(yè)業(yè)單位不不同特點點的、科科學的分分類管理理體制，建立各各具特色色的

7、管理理制度。二、適用用范圍的的突破中組部建建議再作作研究。因為國國家機關關、事業(yè)業(yè)單位、群眾團團體的人人事管理理與企業(yè)業(yè)有很大大不同，這些單單位中不不屬于公公務員和和參照公公務員制制度進行行管理的的人員，情況比比較復雜雜，似不不宜一概概用訂立立勞動合合同的辦辦法進行行管理?？萍疾空J認為，我我國事業(yè)業(yè)單位與與企業(yè)在在人員聘聘用管理理方面有有很多不不同，特特別是科科研事業(yè)業(yè)單位改改革正在在全面推推進，建建議在法法律起草草中充分分考慮科科研事業(yè)業(yè)單位的的特點，相關規(guī)規(guī)定與改改革的政政策措施施相銜接接。教育部認認為，教教育系統(tǒng)統(tǒng)長期執(zhí)執(zhí)行事業(yè)業(yè)單位的的人事制制度，基基于事業(yè)業(yè)單位和和企業(yè)單單位追求求的

8、價值值、目標標、管理理運作等等方面的的不同，許多做做法與企企業(yè)不同同，現(xiàn)在在將事業(yè)業(yè)單位與與企業(yè)勞勞動合同同的一些些要求統(tǒng)統(tǒng)一，當當前實踐踐條件是是否成熟熟，建議議進一步步研究考考慮。二、適用用范圍的的突破6、擴大的的原因：民非等新新型用工工主體的的出現(xiàn)。編外用工工的擴大大。激發(fā)事業(yè)業(yè)單位的的活力。統(tǒng)一勞動動力市場場。三、概念念的突破破1、按立法法慣例，法律2條應對本本法適用用對象進進行定義義。我國國勞動合合同法立立法過程程中，對對勞動合合同法的的適用主主體及重重要概念念，立法法者曾經經試圖做做過定義義：“本本法所稱稱勞動關關系，是是指用人人單位招招用勞動動者為其其成員，勞動者者在用人人單位管

9、管理、指指揮或者者監(jiān)督下下提供有有償勞動動的權利利義務關關系；所所稱勞動動合同，是指勞勞動者與與用人單單位確立立勞動關關系、明明確雙方方權利義義務的協(xié)協(xié)議?！保ㄋ蛯弻徃?條）2、勞動合同同法中依然不不對勞動動者、用用人單位位、勞動動關系、勞動合合同進行行定義3、不做定定義的意意義四、勞動動規(guī)章制制度的突突破第四條用用人單單位應當當依法建建立和完完善勞動動規(guī)章制制度，保保障勞動動者享有有勞動權權利、履履行勞動動義務。用人單位位在制定定、修改改或者決決定有關關勞動報報酬、工工作時間間、休息息休假、勞動安安全衛(wèi)生生、保險險福利、職工培培訓、勞勞動紀律律以及勞勞動定額額管理等等直接涉涉及勞動動者切身身

10、利益的的規(guī)章制制度或者者重大事事項時，應當經經職工代代表大會會或者全全體職工工討論，提出方方案和意意見，與與工會或或者職工工代表平平等協(xié)商商確定。在規(guī)章制制度和重重大事項項決定實實施過程程中，工工會或者者職工認認為不適適當的，有權向向用人單單位提出出，通過過協(xié)商予予以修改改完善。用人單位位應當將將直接涉涉及勞動動者切身身利益的的規(guī)章制制度和重重大事項項決定公公示，或或者告知知勞動者者。五、“勞勞動關系系”確立立的突破破第七條用用人單單位自用用工之日日起即與與勞動者者建立勞勞動關系系。根據勞動法的規(guī)定，勞動關關系的建建立以訂訂立勞動動合同為為主要標標志。但但是，勞動合同同法規(guī)定，引引起勞動動關系

11、產產生的基基本法律律事實是是用工，而不是是訂立勞勞動合同同。訂立立勞動合合同是建建立勞動動關系的的用人單單位與勞勞動者的的義務，也是證證明勞動動關系的的重要證證據之一一。即使使用人單單位沒有有與勞動動者訂立立勞動合合同，只只要存在在用工行行為，該該用人單單位與勞勞動者之之間的勞勞動關系系即建立立，與用用人單位位存在事事實勞動動關系的的勞動者者即享有有勞動法法律規(guī)定定的權利利。六、告知知義務的的突破第八條用用人單單位招用用勞動者者時，應應當如實實告知勞勞動者工工作內容容、工作作條件、工作地地點、職職業(yè)危害害、安全全生產狀狀況、勞勞動報酬酬，以及及勞動者者要求了了解的其其他情況況；用人人單位有有權

12、了解解勞動者者與勞動動合同直直接相關關的基本本情況，勞動者者應當如如實說明明。七、擔保保禁止的的突破第九條用用人單單位招用用勞動者者，不得得扣押勞勞動者的的居民身身份證和和其他證證件，不不得要求求勞動者者提供擔擔?；蛘哒咭云渌x向向勞動者者收取財財物。八、必備備條款的的突破第十七條條勞動動合同應應當具備備以下條條款：（一）用用人單位位的名稱稱、住所所和法定定代表人人或者主主要負責責人；（二）勞勞動者的的姓名、住址和和居民身身份證或或者其他他有效身身份證件件號碼；（三）勞勞動合同同期限；（四）工工作內容容和工作作地點；（五）工工作時間間和休息息休假；（六）勞勞動報酬酬；（七）社社會保險險；（

13、八）勞勞動保護護、勞動動條件和和職業(yè)危危害防護護；（九）法法律、法法規(guī)規(guī)定定應當納納入勞動動合同的的其他事事項。八、必備備條款的的突破勞動合同同除前款款規(guī)定的的必備條條款外，用人單單位與勞勞動者可可以約定定試用期期、培訓訓、保守守秘密、補充保保險和福福利待遇遇等其他他事項。增加了用用人單位位的名稱稱、住所所和法定定代表人人或者主主要負責責人，勞勞動者的的姓名、住址和和居民身身份證或或者其他他有效身身份證件件號碼等等條款。原因是是這些內內容是勞勞動關系系雙方主主體的基基本情況況，應當當在勞動動合同中中明確。增加了工工作地點點條款。原因是是實踐中中勞動者者的工作作地點可可能與用用人單位位住所地地不

14、一致致，有必必要在訂訂立勞動動合同時時予以明明確。八、必備備條款的的突破增加了工工作時間間和休息息休假條條款。原原因是為為了在法法定標準準基礎上上，進一一步明確確該勞動動者具體體的工作作時間和和休息休休假安排排。增加了社社會保險險條款。依法參參加社會會保險和和繳納社社會保險險費，是是用人單單位和勞勞動者的的法定義義務，無無論用人人單位與與勞動者者是否約約定、如如何約定定，均應應依法參參加社會會保險和和繳納社社會保險險費。增增加社會會保險必必備條款款的原因因，是為為了強化化用人單單位和勞勞動者的的社會保保險權利利義務意意識。增加了職職業(yè)危害害防護的的條款。職業(yè)病防防治法規(guī)定：用用人單位位與勞動動

15、者訂立立勞動合合同時，應當將將工作過過程中可可能產生生的職業(yè)業(yè)病危害害及其后后果、職職業(yè)病防防護措施施和待遇遇等如實實告知勞勞動者，并在勞勞動合同同中寫明明，不得得隱瞞或或者欺騙騙。為了了做好與與職業(yè)病防防治法以上規(guī)定定的銜接接，促進進該條款款的落實實，勞動合同同法中增加了了職業(yè)危危害防護護的必備備條款。八、必備備條款的的突破取消了勞勞動紀律律條款。原因是是勞動紀紀律屬于于用人單單位規(guī)章章制度，勞動合同同法第四條已已經對用用人單位位制定、修改勞勞動紀律律等規(guī)章章制度的的程序作作出了規(guī)規(guī)定，沒沒有必要要在勞動動合同中中由用人人單位與與勞動者者個別約約定。取消了勞勞動合同同終止的的條件條條款。原原

16、因是為為了防止止用人單單位規(guī)避避勞動合合同期限限約束，隨意終終止勞動動合同，勞動合同同法取消了勞動法中有關用用人單位位與勞動動者可以以約定終終止勞動動合同的的規(guī)定，明確勞勞動合同同終止是是法定行行為，只只有符合合法定情情形的，勞動合合同才能能終止。取消了違違反勞動動合同的的責任條條款。原原因是為為了防止止用人單單位濫用用違約責責任條款款，勞動合同同法規(guī)定只有有在依法法約定的的培訓服服務期以以及競業(yè)業(yè)限制條條款中，用人單單位才能能與勞動動者約定定違約金金。九、試用用期的突突破1、試用期期期限的的限制（19條）第十九條條勞勞動合同同期限三三個月以以上不滿滿一年的的，試用用期不得得超過一一個月；勞動

17、合合同期限限一年以以上三年年以下的的，試用用期不得得超過二二個月；三年以以上固定定期限和和無固定定期限的的勞動合合同試用用期不得得超過六六個月。同一用人人單位與與同一勞勞動者只只能約定定一次試試用期。以完成一一定工作作任務為為期限的的勞動合合同或者者勞動合合同期限限不滿三三個月的的，不得得約定試試用期。試用期包包含在勞勞動合同同期限內內。勞動動合同僅僅約定試試用期的的，試用用期不成成立，該該期限為為勞動合合同期限限。九、試用用期的突突破2、試用期期工資的的保護（20條）第二十條條勞勞動者在在試用期期的工資資不得低低于本單單位同崗崗位最低低檔工資資或者勞勞動合同同約定工工資的百百分之八八十，并并

18、不得低低于用人人單位所所在地的的最低工工資標準準。九、試用用期的突突破3、試用期期解雇的的保護（21條）第二十一一條在在試用期期中，除除勞動者者有本法法第三十十九條和和第四十十條第一一項、第第二項規(guī)規(guī)定的情情形外，用人單單位不得得解除勞勞動合同同。用人人單位在在試用期期解除勞勞動合同同的，應應當向勞勞動者說說明理由由。十、合同同期限的的突破（制度引引導無固固定期限限勞動合合同）1、為了解解決勞動動合同短短期化問問題，引引導用人人單位與與勞動者者訂立更更長期限限的固定定期限勞勞動合同同以及無無固定期期限勞動動合同，勞動合同同法作出了一一些與勞動法不同的新新規(guī)定2、除用人人單位維維持或者者提高勞勞

19、動合同同約定條條件續(xù)訂訂勞動合合同，勞勞動者不不同意續(xù)續(xù)訂的情情形外，在固定定期限勞勞動合同同期滿終終止時，用人單單位應當當依法向向勞動者者支付經經濟補償償金。（46條第五項項）3、用人單單位裁減減人員時時，應當當優(yōu)先留留用與本本單位訂訂立較長長期限固固定期限限勞動合合同以及及無固定定期限勞勞動合同同的勞動動者。（41條）4、在法定定情形下下，如果果勞動者者提出或或者同意意續(xù)訂、訂立勞勞動合同同，除勞勞動者提提出訂立立固定期期限勞動動合同外外，應當當訂立無無固定期期限勞動動合同。（14條）十一、預預約賠償償（違約約金）的的突破第二十二二條用用人單位位為勞動動者提供供專項培培訓費用用，對其其進行

20、專專業(yè)技術術培訓的的，可以以與該勞勞動者訂訂立協(xié)議議，約定定服務期期。勞動者違違反服務務期約定定的，應應當按照照約定向向用人單單位支付付違約金金。違約約金的數數額不得得超過用用人單位位提供的的培訓費費用。用用人單位位要求勞勞動者支支付的違違約金不不得超過過服務期期尚未履履行部分分所應分分攤的培培訓費用用。第二十三三條用用人單位位與勞動動者可以以在勞動動合同中中約定保保守用人人單位的的商業(yè)秘秘密和與與知識產產權相關關的保密密事項。十一、預預約賠償償（違約約金）的的突破對負有保保密義務務的勞動動者，用用人單位位可以在在勞動合合同或者者保密協(xié)協(xié)議中與與勞動者者約定競競業(yè)限制制條款，并約定定在解除除或

21、者終終止勞動動合同后后，在競競業(yè)限制制期限內內按月給給予勞動動者經濟濟補償。勞動者者違反競競業(yè)限制制約定的的，應當當按照約約定向用用人單位位支付違違約金。第二十五五條除除本法第第二十二二條和第第二十三三條規(guī)定定的情形形外，用用人單位位不得與與勞動者者約定由由勞動者者承擔違違約金。十二、勞勞動法法法理的突突破第二十九九條用用人單位位與勞動動者應當當按照勞勞動合同同的約定定，全面面履行各各自的義義務。十三、勞勞動合同同終止的的突破（從約定定到法定定）一是取消消了勞動動合同的的約定終終止，規(guī)規(guī)定勞動動合同只只能因法法定情形形出現(xiàn)而而終止。也就是是說，勞勞動合同同當事人人不得約約定勞動動合同終終止條件

22、件；即使使約定了了，該約約定也無無效。十三、勞勞動合同同終止的的突破（從約定定到法定定）二是增加加了勞動動合同法法定終止止的情形形，即勞勞動合同同終止的的法定情情形除勞勞動合同同期滿（包括固固定期限限勞動合合同期滿滿，以及及以完成成一定工工作任務務為期限限的勞動動合同因因該工作作任務完完成而期期滿）外外，還包包括：（1）勞動者者開始依依法享受受基本養(yǎng)養(yǎng)老保險險待遇的的；（2）勞動者者死亡，或者被被人民法法院宣告告死亡或或者宣告告失蹤的的；（3）用人單單位被依依法宣告告破產的的；（4）用人單單位被吊吊銷營業(yè)業(yè)執(zhí)照、責令關關閉、撤撤銷或者者用人單單位決定定提前解解散的；（5）法律、行政法法規(guī)規(guī)定定的其他他情形。（44條）十三、勞勞動合同同終止的的突破（從約定定到法定定）三是增加加了終止止勞動合合同的限限制情形形。十四、“忠誠義義務”的的突破（勞動合合同的附附屬義務務）第三十九九條勞勞動者有有下列情情形之一一的，用用人單位位可以解解除勞動動合同：（四）勞勞動者同同時與其其他用人人單位建建立勞動動關系，對完成成本單位位的工作作任務造造成嚴重重影響，或者經經用人單單位提出出，拒不不改正的的