論商業(yè)誹謗行為及其民事法律制裁

論商業(yè)誹謗行為及其民事法律制裁論商業(yè)誹謗行為及其民事法律制裁論商業(yè)誹謗行為及其民事法律制裁 論商業(yè)誹謗行為及其民事法律制裁 摘要：商業(yè)誹謗行為是一種公開對特定商事主體及其財產(chǎn)或財產(chǎn)的品質等進展詆毀，造成其經(jīng)濟利益損害的行為。對于商業(yè)誹謗行為，我國僅僅通過?刑法?和?反不正當競爭法?對其進展制止，具有一定的不完善性。只有立足于?民法通那么?，對商業(yè)誹謗行為予以民事法律制裁，才可以全面完善對商事主體的保護，維護正常的商業(yè)交易秩序。關鍵詞：商業(yè)誹謗；虛假事實；公布；實際惡意；法律制裁一、商業(yè)誹謗行為的概念和法律待征我們認為，上述對商業(yè)誹謗概念的三種界定，都有其合理性，但也都有不完善性之處。第一種主張將商業(yè)誹謗行為視為一種不正當競爭行為，僅將商業(yè)誹謗的行為主體限定為經(jīng)營者，不夠全面。第二種主張過于抽象，不容易指導理論操作。第三種主張僅僅對商業(yè)誹謗行為的種類進展了界定，對商業(yè)誹謗行為的本質和特征都沒有作出闡述。我們認為，商業(yè)誹謗行為是指通過捏造、公開虛偽事實或虛假信息，對特定商事主體的商譽、商品或效勞進展貶低和詆毀，造成其商業(yè)利益損失的侵權行為。作為商業(yè)侵權行為之一的商業(yè)誹謗行為主要具有以下法律特征：第一，商業(yè)誹謗行為的主體為一般主體。有人認為，施行商業(yè)誹謗行為的主體一定是經(jīng)營者，即商事主體，不從事經(jīng)營的其他社會組織或個人，對經(jīng)營者的商業(yè)信譽、效勞信譽和商品聲譽進展詆毀和指控的，即使構成了對經(jīng)營者的詆毀，也不能依商業(yè)誹謗行為論處，只能構成一般的民事侵權行為或犯罪行為，理由是經(jīng)營者以外的組織或個人不具有商業(yè)競爭的特性。這種認識有失偏頗。事實上，施行商業(yè)誹謗的侵權行為人是一般主體，不僅僅限定于與被侵權人存在競爭關系的經(jīng)營者，其他主體如社會組織、消費者以及媒體等，也都可以構成商業(yè)誹謗。其理由是：第一，一般施行商業(yè)誹謗行為的行為人，應當具有商事主體的身份，但這只是認定詆毀商譽侵權行為的重要條件之一[4].非商事主體，如社會組織、個別的消費者或者媒體，詆毀商事主體的商譽，詆毀別人商品或者效勞，盡管行為人與受害的商事主體之間不存在競爭關系，其最終結果也還是損害了商事主體的商譽、商品或者效勞的信譽，同樣也會構成商業(yè)誹謗。類似這種情況的案件，法院已經(jīng)作出過生效的判決，比較典型的是恒升公司訴王洪商譽侵權案，該案件被稱為網(wǎng)上商業(yè)誹謗第一案。該案的行為人并非商事主體，而僅僅是一個個人[5].其次，在實務中經(jīng)常會出現(xiàn)媒體、行會或消費者協(xié)會，為打擊某商事主體，針對其商譽、商品或者效勞而發(fā)布虛假的報道、虛假的產(chǎn)品排序，對其進展詆毀等。這些行為盡管不是由商事主體施行，但其行為損害了商事主體的商業(yè)利益，應當認定構成商業(yè)誹謗。瑞典、比利時和瑞士在界定商業(yè)誹謗行為時，均認為假設主體之間不存在競爭關系，也可能構成商業(yè)誹謗，世界知識產(chǎn)權組織1996年?關于反不正當競爭法示范規(guī)定?也作了一樣的規(guī)定。因此，將非商事主體納入商業(yè)誹謗行為人的范疇，符合理論的需要，并與世界反不正當競爭立法的開展趨勢相合，可以參照。第二，商業(yè)誹謗行為所損害的客體具有多重性。商業(yè)誹謗行為所損害的客體，就是商業(yè)利益，詳細分析，那么表現(xiàn)為不同的利益。關于商業(yè)誹謗行為的客體，各國立法大都采取詳細列舉式，其代表立法例為?聯(lián)邦德國反對不正當競爭法?和?美國侵權行為法重述?。前者將商業(yè)誹謗的客體界定為：別人的營業(yè)、其營業(yè)者個人或經(jīng)理、貨物或勞務；后者為別人的財產(chǎn)〔動產(chǎn)、不動產(chǎn)或無形財產(chǎn)〕、或財產(chǎn)〔動產(chǎn)、不動產(chǎn)或無形財產(chǎn)〕的品質。因此，商業(yè)誹謗行為的損害客體盡管是商業(yè)利益這種客體，但表現(xiàn)為多重的，既包括對于商譽、財產(chǎn)的誹謗，也包括對于商品和效勞的誹謗。將商業(yè)誹謗的詳細客體進展區(qū)分，具有積極的意義。一是，損害的客體不同，商業(yè)誹謗行為的類型就不同。如根據(jù)英美判例，假設行為人主張某公司的產(chǎn)品有缺陷、不合格或有害[6]，或者聲明某公司已經(jīng)歇業(yè)[7]，那么該種侵權行為就被稱為致害詆毀〔injuriousfalsehood〕[8]；假設行為人只是對于產(chǎn)品進展詆毀，那么該種侵權行為可被稱為商業(yè)誹謗；假設行為人針對財產(chǎn)的所有權而非產(chǎn)品的質量進展詆毀，該種侵權行為可被稱為財產(chǎn)所有權的誹謗〔slanderoftitle〕[9].當以客體作為標準對于商業(yè)誹謗行為作區(qū)分后，對于確定適用何種法律進展救濟具有積極的意義。二是，損害的客體不同，商業(yè)誹謗的行為及其責任的構成就不同。對商業(yè)誹謗的客體作出區(qū)分后，對認定不同的行為是否構成商業(yè)誹謗行為及其責任具有重要意義。對商譽進展商業(yè)誹謗，一般是與商譽主體形成競爭關系的經(jīng)營者才可以作為行為主體，非經(jīng)營者在一般情況下不可以作為損害商譽的誹謗行為的主體，除非非經(jīng)營者具有明確的成心；但對于商品和效勞的誹謗，行為主體卻沒有限制，可以為經(jīng)營者，也可以為非經(jīng)營者。第三，商業(yè)誹謗的受害人必須是商事主體。商業(yè)誹謗的受害人必須是商事主體，假設受害人不是商事主體，就不可能構成商業(yè)誹謗。商事主體可以分為商自然人、商法人和商事合伙三種[10]，其中商自然人包括獨資企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和自然人商人，商法人主要是指公司，而商事合伙那么介于商自然人和商法人之間。根據(jù)誹謗受害人的不同，可以明確區(qū)分商業(yè)誹謗行為與一般誹謗行為。商業(yè)誹謗行為與一般誹謗行為主要有三點不同。一為受損害對象不同。商業(yè)誹謗行為是商業(yè)侵權行為的一種，發(fā)生在商業(yè)領域，其損害對象為商事主體，而一般誹謗行為主要是針對自然人或者一般法人進展的誹謗。二為受損害的客體不同。商業(yè)誹謗行為損害的客體是商業(yè)利益，而一般誹謗行為損害的客體僅指聲譽權。三為提起侵權的訴因不同。提起商業(yè)誹謗侵權的訴因在于該侵權行為造成了商業(yè)主體商業(yè)利益上的損害，假設不產(chǎn)生商業(yè)利益上的損害，該訴訟不能提起，而提起一般誹謗侵權的目的就是為了保護受害人的聲譽。第四，商業(yè)誹謗必須具有特定的指向，即受誹謗人應特定。受誹謗人特定是指，商業(yè)誹謗所涉及的對象可以被受誹謗人或公眾辨識、指認，假設缺乏這種特定性就不構成商業(yè)誹謗。受誹謗主體特定有兩種方式：一種為直接特定，即行為人明確指出受誹謗主體的身份；另一種為間接特定，即行為人沒有明確指明受誹謗人的身份，而是以含沙射影的方式，通過提及其榮譽稱號、綽號或通過特定環(huán)境的描繪，影射受誹謗主體，此時受誹謗主體必須證明自己是誹謗言辭中傷的對象。通常，對于商譽的誹謗不存在受誹謗人不特定的可能，而對于商品或效勞的詆毀，那么可能存在受誹謗人不明的情況。假設經(jīng)營者、公眾或新聞媒體只是對于某類商品、效勞或某技術進展貶損，其并沒有暗示上述評論對象與某特定經(jīng)營者有關，這種情況不構成商業(yè)誹謗，因為受誹謗人不特定。二、商業(yè)誹謗行為的構成要件及免責事由〔一〕商業(yè)誹謗行為的構成要件1.虛假事實虛假事實是構成商業(yè)誹謗最主要的要件。沒有這個要件，就不存在“言非其實〞的根底。虛假事實有兩個要素：一是，誹謗言辭必須是事實〔fact〕，僅僅是評論不構成商業(yè)誹謗。事實就是告訴人們發(fā)生了什么；評論就是告訴人們自己對某事或某人的看法。言辭失實可以構成誹謗，但評論不公正只可以構成一般的侵權。在詳細的案件中，如何判斷某一言辭是事實還是評論，法官應當將自己處在一個普通人的地位，參考該言辭產(chǎn)生的環(huán)境，推測該言辭可能帶來的損害后果來決定是事實還是評論[11].二是，誹謗言辭是虛假的〔fault〕，并含有毀損性〔derogatory〕。言辭的虛假性是指言辭與事實的事實情況不相符；言辭的毀損性是指行為人所使用的言辭會使商事主體及其商品或者效勞的社會評價降低，或令其別人對該商事主體敬而遠之，導致客戶不與其進展交易，消費者不購置其商品或效勞等。在商業(yè)誹謗的訴訟中，言辭的虛假性和毀損性必須得到證明。由原告證明言辭的毀損性是沒有爭議的，而對于言辭虛假性的證明，那么存在不同的規(guī)定。大陸法系國家和美國都認為應當由原告證明言辭的虛假性，這意味著原告必須說明言辭的真實情況，而對于被告來講，對于言辭真實性的證明只是抗辯的一種事由。?荷蘭民法典?第195條規(guī)定：作為原告應當對有關包含于信息中的事實或者其所暗示的信息中的事實的準確性或完好性……的事實承擔舉證責任。?美國侵權行為法重述?第651條也規(guī)定，原告應當對于陳述的虛偽不實承擔舉證責任。而在誹謗法起源地的英國那么認為，言辭的真實性應由被告證明，假設被告不可以證明，那么誹謗行為就構成。被告承擔舉證責任或原告承擔舉證責任，何者比較合理呢？從原理上說，關于舉證責任的分擔，羅馬法確立了兩條規(guī)那么：原告有舉證的義務；主張的人有證明的義務，而否認的人沒有舉證的義務[12].對于商業(yè)誹謗的侵權行為，原告就是主張的人，因此應承擔舉證責任；被告是否認的人，因此不承擔舉證責任。但是，羅馬法中“為主張的人〞和“為否認的人〞的位置并不確定，是隨著對證明對象的觀察角度不同而發(fā)生變換的，因此誰是舉證責任的承擔者是模棱兩可的[13].因此，羅馬法的舉證責任原那么有一定的不合理性。日本法學家石田驤那么認為，舉證責任的分擔應根據(jù)“證據(jù)間隔〞確定，間隔證據(jù)較“近〞〔取證較易〕的一方就是舉證責任的承擔者[14].根據(jù)該學說，在商業(yè)誹謗訴訟中，距“虛假事實〞這一要件較近的一方是原告，原告對自己的情況最為理解，因此，由其提出所涉言辭不真實的證據(jù)就相對容易。因此，我們認為，對于“虛假事實〞的舉證責任應由原告承擔。我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)等也規(guī)定“虛假事實〞是誹謗行為的構成要件，根據(jù)“誰主張，誰舉證〞的原那么，原告主張商業(yè)誹謗的存在，就必須證明“言辭的失實〞。最高人民法院1993年?關于審理聲譽權案件假設干問題的決定?及北京市和上海市高級人民法院對此都有相關的規(guī)定。2虛假事實的公布商業(yè)誹謗行為是一種通過捏造、公布虛假事實，對商事主體的商業(yè)信譽、商品或者效勞進展詆毀的違法行為。但是，捏造虛假事實只是一個手段而已，并不是侵權行為的構成要件；只有公布虛假事實，才是商業(yè)誹謗的構成要件。由于捏造虛假事實是構成商業(yè)誹謗的前提，因此也必須研究。捏造虛假事實，是指行為人成心編造對某經(jīng)營者不利的，與其真實情況不相符合的事情，這里的捏造可以是全部捏造，可以是部分捏造，也可以是對事實真相的歪曲。公布虛假事實，是指行為人以各種形式將誹謗性言辭傳播給原告以外的其別人，使別人知悉該虛假事實的行為。虛假事實只有公布，才有可能造成誹謗的后果，因此，虛假事實只有公布，才可以構成商業(yè)誹謗。公布行為對于商業(yè)誹謗的構成非常重要，但是并不是所有的誹謗言辭一經(jīng)產(chǎn)生，就構成公布。在美國，公布是個法律術語，意為不管采用何種形式，誹謗性傳播已為被誹謗者之外的別人所領悟，即構成誹謗。由此可斷定美國法院對于公布要件的認定相當寬松，只要第三者看到或聽到誹謗的言論就視為已經(jīng)公布。我國侵權行為法認定商業(yè)誹謗的公布要件，也應當采用這樣的標準，至于受害人的商業(yè)利益的損害是不是嚴重，那么是后果判斷問題，不是公布要件判斷問題。公布與否取決于很多因素：第一，行為人是由于成心或過失將誹謗言論傳播給受誹謗人以外的第三人，沒有過錯不應當構成公布行為；第二，對于誹謗言論有消停義務的人，成心不作為或怠于作為，導致該誹謗言論的持續(xù)公布，此時該人的行為也構成公布[15]；第三，對于誹謗言論，第三人應當知道并理解，因此僅僅將誹謗性言論傳遞給不理解該言論的第三人是不構成公布行為的。盡管原告應當對于誹謗性言辭的公布承擔舉證責任，但是公布行為的構成一般并不需要原告證明誹謗性言辭已被別人知曉。一般情況下，只要可以合理地推斷出將誹謗性言辭傳遞出去，并且確實被人知道就足夠了，所以，誹謗言辭一經(jīng)電視、播送、報紙等媒體傳送就可以合理地推定公布行為的構成[16].公布行為分為單一公布行為和多重公布行為，單一公布行為為常見行為，如報刊、播送、電視等傳遞信息的行為；誹謗言辭同時被二人或二人以上的人知曉等都屬于單一公布行為。對于單一公布行為造成的損害要求救濟，只能提起一個訴訟，并且就該賠償訴訟的實體判決，不管是否有利于原告，同一當事人在同一轄區(qū)內(nèi)的其他賠償訴訟必須終止[17].多重公布行為那么不在此限。3商業(yè)利益的損害事實商業(yè)誹謗的損害后果必須導致實際商業(yè)利益損害的發(fā)生，也就是說，在認定商業(yè)誹謗行為時，原告必須舉證證明自己因為遭受誹謗而導致商業(yè)利益方面的損失。假設僅僅有虛假事實的公布，而沒有商業(yè)利益的實際損失，那么可能構成侵權，受到法律的一般譴責，但并不構成侵權損害賠償責任。對此，侵權行為法的要求是明確的。例如，?美國侵權行為法重述?第561條規(guī)定，假設法人、合伙及非法人組織體是以營利為目的，行為人所公開傳播的虛假事項其營業(yè)受到了損害，阻礙了客戶與其做交易；假設法人、合伙及非法人組織不以營利為目的，而是依靠社會上財政的援助，行為人借公開傳播的虛假事項使社會群眾對其評估降低而干預了其活動，此時行為人應當承擔責任。美國判例也規(guī)定，因消費者批評產(chǎn)品而引起的誹謗案，廠方必需要證明消費者的批評不實給自己造成了實際損失。我國法律也有類似的規(guī)定。?關于貫徹執(zhí)行〈民法通那么〉假設干問題的意見〔試行〕?第一百四十條就將對自然人進展誹謗和經(jīng)營者進展誹謗導致?lián)p害的認定方面作了區(qū)分，前者是“造成一定影響〞，即誹謗言辭被公開就足以說明已經(jīng)發(fā)生影響，而后者要求對經(jīng)營者造成詳細損害事實，該損害應當是可算的。因此，假設行為人施行捏造、分布虛假事實，尚未造成損害后果的，或者存在著造成損害后果的可能性，都不能視為已構成商業(yè)誹謗行為，最起碼不能認定構成商業(yè)誹謗的侵權損害賠償責任。之所以認為構成商業(yè)誹謗的要求更加嚴格，是因為商事主體從事經(jīng)營活動，與公眾利益親密相關，公眾有權利對商事主體進展監(jiān)視和批評。另外，商事主體相對于個人來講，有更強的自我保護才能，一般的誹謗語言不可以對其造成損害。關于商事主體損失的范圍，?美國侵權行為法重述?第633條作了規(guī)定，可以作為參照：施行商業(yè)誹謗行為人承擔的金錢損失僅限于，因第三人的行為效力所導致直接的、立即發(fā)生的金錢損失；為消減誹謗言辭帶來的消極影響而支出的必要費用，包括提起訴訟的費用。由此可見，商事主體的損失包括直接損失和間接損失。直接損失包括：因誹謗行為造成的實際經(jīng)濟損失，如退貨、商品積壓滯銷損失；為消除影響和調(diào)查、制止侵權行為而支出的費用，如調(diào)查費、合理的律師費等。間接損失包括：因誹謗行為造成客戶解除或者終止履行合同而喪失可得利益的損失；因誹謗行為造成停產(chǎn)滯銷期間設備折舊費及貸款利息等。4.行為主體存在過錯行為主體對商事主體的商譽、商品和效勞進展損害的主觀要件可以為成心，亦可為過失。商業(yè)誹謗的成心，是指行為人明知自己的行為或不行為會造成商事主體商譽、產(chǎn)品或者效勞的貶損，將危害其商業(yè)利益，而仍然加以施行或聽任損害發(fā)生的心理狀態(tài)。商業(yè)誹謗的過失，那么表現(xiàn)為行為人的對誹謗后果采取了不注意的心理狀態(tài)，使自己的行為造成了商事主體的商譽、產(chǎn)品或者效勞受到了毀損。在涉及商業(yè)誹謗行為主體的過錯時，應視主體的不同采用不同的標準?！捕硨τ谏虡I(yè)誹謗的抗辯事由假設經(jīng)營者提出商業(yè)誹謗的訴訟，那么行為人可主張以下抗辯事由。1.陳述真實假設行為人可以證明其所陳述為真實，就可免責。行為人證明言辭的真實性具有不同的效力。按照英國判例，言辭的真實性應由行為人證明，假設行為人不可以證明，那么誹謗行為就構成，行為人就要承擔不利的法律后果。而按照我國法律的規(guī)定，行為人證明言辭的真實性是一種抗辯事由，并不采納英國法的做法。假設行為人可以證明自己的陳述是真實的，并非虛假，即可免責。2.公正評論假設行為人可以證明自己的言論屬于公正的評論，亦可免責?？梢詤⒖枷愀?誹謗條例?的規(guī)定。該條例認為，“公正評論〞應具備一定的條件，這些條件包括：評論的事項必須與社會公共利益有關；有可靠的事實來源〔包括報章的報道〕；立場應當公正〔但不一定客觀〕；沒有惡意。在具備上述條件下，即使該評論是片面的、偏激的、具有一定的詆毀性的，也不應