容隱制度及其刑法思考

容隱制度及其刑法思考摘要：容隱制度作為一種文化現(xiàn)象，是中外法律的共同傳統(tǒng)。其并非為一般人所理解是封建主義的垃圾和民主法制的障礙。相反，他充分體現(xiàn)了刑法與倫理所應(yīng)有的關(guān)系，與現(xiàn)代刑法的三大基本原則，刑法的三大價值以及刑法的期待可能性理論方面都具有契合之處，我國刑法的有關(guān)規(guī)定值得反思與重構(gòu)。關(guān)鍵詞：容隱制度刑法的基本原則刑法的價值期待可能性一容隱制度概述在人類思想史上，容隱的觀念由來已久。所謂容隱制度，就是對于人們?yōu)橛H屬利益而為知犯不舉告，掩蓋犯罪事實，通報消息及幫助逃捕，藏匿人犯及幫助脫拘，幫助窩臟銷臟，偽證或誣告，變造或湮滅證據(jù)，頂替自首及受刑，資助犯罪人衣食住行等一系列妨害國家司法行為中的一項或多項，予以免除或減輕處罰，又稱為“親親相為隱”或“親屬相為容隱”（簡稱“容隱”）。［1］中國的容隱觀念可能始于春秋。孔子說過：“子為父隱，父為子隱，直在其中”，［2］當(dāng)兒子的可以幫助犯有殺人罪被囚禁的父親逃跑。不僅賦予為親屬罪行為以倫理上的正當(dāng)性，甚至要公然為親情而對抗司法程序。到了秦朝雖然商鞅韓非有“民人不能相為隱”之道，但仍有“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽”的規(guī)定。真正將容隱轉(zhuǎn)變?yōu)檎椒芍贫鹊氖菨h宣帝，地節(jié)四年詔曰：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐?！保?］這一詔令正式開創(chuàng)了中國法律的“容隱”傳統(tǒng)。此后歷代法典均因循此制并有所發(fā)展，到了近代法制變革仍然保留了容隱制度，如1935年《中華民國刑法》第167條規(guī)定為親屬利益而藏匿人犯及湮滅證據(jù)的人免除其刑或減輕其刑1935年民國刑法典第351條規(guī)定為親屬匿臟銷臟的人免刑。以及親屬拒絕作證權(quán)及不得令親屬作證等均有規(guī)定。上述有關(guān)規(guī)定，至今大多仍在我國臺灣地區(qū)沿用。如我國臺灣地區(qū)刑法第176條規(guī)定，配偶或五等內(nèi)血親，三親等內(nèi)姻親圖利犯人或依法逮捕拘禁之人而犯藏匿，湮滅證據(jù)的，免除其刑。;在西方，遠(yuǎn)在古希臘羅馬時期就有容隱思想及其法律規(guī)定。例如：羅馬法律規(guī)定不得令親屬相互作證；亞里士多德認(rèn)為，親屬之間應(yīng)該有更深切的愛，當(dāng)任一惡行發(fā)生在非親屬之間，人們會看的很輕，但如近親身上，就成為傷天害理的罪惡。查士丁尼大帝曾將加害于人的子女交給受害人及其家屬報復(fù)或處理的“委任制度”予以廢止，其理由是：“因為誰能忍心把自己的子女作為加害人而交出呢？那樣父親由于兒子的遭遇比兒子更加痛苦，至于廉恥觀念更不容許以這種方法對待子女。”[4];其實古代中西的容隱制度都主要重視“容隱義務(wù)”，如古羅馬法規(guī)定親屬之間不得相互告發(fā)，對于未經(jīng)特別許可而控告父親或保護人的人任何公民都可以對他提起“刑事訴訟”；親屬之間相互告發(fā)將喪失繼承權(quán)。而中國古代更重視相隱義務(wù)。秦律除規(guī)定非公室告，即子女告父母不受理外，還規(guī)定再來告，告者有罪，唐律告祖父母，父母者處以絞刑，告姻親尊長者二年徒刑，而不論所告是否屬實。進入近代社會以來，權(quán)利意識高漲，人權(quán)逐漸發(fā)達(dá)，強制規(guī)定容隱義務(wù)被視為不合理，不利于保護家庭成員的權(quán)益，所以各國刑法均以賦予容隱權(quán)利性規(guī)定予以替代。責(zé)以義務(wù)意在保護家長權(quán)，家庭和諧與社會倫常，而賦予權(quán)利則主要是尊重個人依自己在家族或親屬之間的實際感受而自由選擇對親屬隱匿與否（這其中也包括尊重個人在國家利益，公共利益與家庭利益或親情利益矛盾的權(quán)衡中自由選擇）。下面以兩大法系幾個主要國家的刑法規(guī)定為例：（—-）大陸法系1，法國刑法1810年〈法國刑法典〉第137條，第248條分別規(guī)定：任何人知道近親屬偽造貨幣的犯罪行為而不告發(fā)以及故意隱匿或使他人隱匿犯重罪的近親屬，都不受處罰。至1994年〈法國刑法典〉，此類規(guī)定更多更全面。如第434-1條，434-6條分別規(guī)定：明知親屬犯重罪而不制止或告發(fā)者，向犯重罪的親屬或其共犯提供住所隱所生活費及逃避偵察之手段者，明知被拘禁或受有罪判決之人有無罪證據(jù)但為保護親屬而故意不向官府提出者，均不予處罰。[5]2、德國刑法早在1817年《德國刑法典》中，就有第157、257等兩條親屬容隱規(guī)定，規(guī)定為親屬而偽證，幫助逃避或阻礙刑罰執(zhí)行者免刑。1953年《德國刑法典》除上述兩條規(guī)定之外更增加一條（第139條）：對親屬犯重罪之企圖與行為雖未告發(fā)，但己為真摯努力勸止者不罰。[6]3、日本刑法日本刑法典》（1907年公布修正截至1994年）第105條、257條分別規(guī)定：犯人或脫逃人的親屬犯藏匿人犯或偽變造證據(jù)者，犯搬運寄藏購買或代為銷售贓物者，不罰。[7]（二）英美法系英美刑法本來排斥親屬間庇護權(quán)，但仍有類似親屬容隱規(guī)定。（1）關(guān)于隱匿罪犯罪，英美即規(guī)定夫妻間互匿者不罰。（2）關(guān)于隱瞞犯罪不報，英美即規(guī)定如出于親密關(guān)系并未接受任何報酬而隱瞞犯罪事實者不罰。（3）關(guān)于幫助罪犯罪，英美刑法一般均把主犯的家屬或房東以正常方式為主犯提供食宿或勸說有關(guān)方面不要提起控訴之庇護行為排除在外。[8]此外。歐洲大陸的意大利、西班牙、奧地利、瑞士、挪威、芬蘭、希臘；亞洲的巴勒斯坦、印度、韓國、泰國：拉丁美洲的巴西、阿根廷；以及前蘇聯(lián)的東德、捷克、波蘭、保加利亞、羅馬尼亞等國或多或少均有容隱制度的規(guī)定，這也充分證明容隱制度具有可操作性，并非為現(xiàn)代刑事法治進而法治所不容。二.容隱制度的刑法思考（一）;容隱制度是刑法與倫理關(guān)系的體現(xiàn)關(guān)于刑法與倫理的關(guān)系，刑法學(xué)中具有不同的觀點。立足于犯罪的本質(zhì)是規(guī)范違反的學(xué)者認(rèn)為，刑法是倫理的一部分，刑法是倫理、道德的最低限度?！翱陀^的社會倫理、社會道德對于維持秩序是必不可少，故將最低限度的倫理納入刑法中予以強制推行是必要的（法是倫理的最低限度）；道德沒有外在的制裁，刑法具有制裁力量，將道德納入刑法之中，就使道德最大限度地發(fā)揮其有效性（法是倫理的最大限度）；倫理道德存在與國民的內(nèi)心，將倫理道德納入刑法，才能使刑法得到國民的承認(rèn)，從而使刑法的效力得以充分發(fā)揮；更為重要的是，將人類普遍接受的道德納入刑法，根據(jù)道德規(guī)范、倫理秩序確定處罰范圍，可以避免‘惡法亦法'的局面。而立足于犯罪本質(zhì)是法益侵害的學(xué)者認(rèn)為，刑法應(yīng)與倫理相分離，否則就會導(dǎo)致刑法的不安定性，從而有損國民的可預(yù)測性。將宗教的、倫理的價值觀作為刑法的保護對象，必然使刑法的處罰界限變的模糊不清（因為在現(xiàn)代社會，倫理價值觀具有易變性）。筆者認(rèn)為，法律與倫理的區(qū)分是相對而非絕對的，法律倫理化與倫理法律化總在現(xiàn)實社會中發(fā)生，因而，值得重視的應(yīng)是法律與倫理的合理定位，而非一概否定法律的倫理化或倫理的法律化，就刑法而言，關(guān)鍵在于合理確定刑法的倫理低限。國家不能將所有倫理道德規(guī)范都上升為法律規(guī)范（如中國古代刑法，就可以說是倫理化的刑法），使刑法承擔(dān)過高的道德使命，而只能將維護社會秩序必不可少的部分，倫理道德規(guī)范上升為刑法規(guī)范。恰恰由于容隱制度本身即立足于人性倫理方面的考慮，故有利于民眾親法，有利于維護刑法的權(quán)威的國家長遠(yuǎn)利益。國家要長治久安，就必須要有淳厚的民眾、和諧的社會，百姓要親法、服法、守法?！胺杀仨毐恍叛?，否則它將性同虛設(shè)。它不僅包含有人的理性和意志，而且還包含他的感情、他的直覺和獻(xiàn)身，以及他的信仰。”[10]道理很簡單，“僅憑理性的推導(dǎo)與功利的計算，怎能喚起人們滿懷激情的獻(xiàn)身？不具有神圣意味的法律又如何贏得民眾的中心愛戴？”[11]所以，托克維而通過對美國民主制度的全面考察，極具洞見性的提出結(jié)論說：“法律只要不以民情為基礎(chǔ)，就總要處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，民情是一個民族的唯一的堅強耐久的力量?！盵12]他肯定：“一個只靠武力使人們服從其法律的政府，必然迅速毀滅。”[13]謝暉曾精辟地指出：“每個中國人，都在不自覺地感受著一種現(xiàn)象，這種現(xiàn)象并非‘天理',而是‘人倫'……‘天理'是強加給人們的世界各民族共有的‘奇理斯瑪權(quán)威'而‘人倫'才是我們民族發(fā)自內(nèi)心的、心悅誠服的，導(dǎo)引我們民族不斷向前發(fā)展，同時也給民族史留下深刻創(chuàng)痛的‘奇理斯瑪權(quán)威'”。中國社會自古以來就是一個極端重視倫常綱紀(jì)的社會，這一傳統(tǒng)至今荏苒聲聲不息。國家的法律如果過于苛刻，違背人之常情、常理，違眾人之愿，強迫人們不惜犧牲親情，大義滅親，以達(dá)到“骨肉可刑，親戚可滅，至法不可劂”，其結(jié)果必然會造成比放縱一般案件中的幾個為親戚所庇護的罪犯更為嚴(yán)重許多倍的后果——法律將變?yōu)橐患埧瘴?，法律的?quán)威將會被嚴(yán)重地褻瀆。因為，“若僅從效力的角度考慮法律，則我們使之喪失的便正好是效力?！盵15]如果“剝奪了法律的情感生命力，則法律將不可能幸存于世?！盵16]這樣勢必影響國家的長遠(yuǎn)利益，不利于國家的長治久安。（二）容隱制度與刑法面前人人平等原則97年刑法第4條規(guī)定：“對任何人犯罪，在使用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！逼涫菓椃ㄔ瓌t——法律面前人人平等——的刑法典化。平等意味著“相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少是相似的待遇，只要這些人和這些情形按照普通的正義標(biāo)準(zhǔn)在事實上是相同的或相似的?！盵17]刑法面前人人平等原則是對法律格言“人皆平等”的制度化表現(xiàn)，從應(yīng)然的層面上看，其意味著把他人當(dāng)作人，當(dāng)作和自己一樣的人，當(dāng)作現(xiàn)代社會中的人，當(dāng)作應(yīng)當(dāng)享有現(xiàn)代社會權(quán)利的人。但是刑法面前人人平等原則并不意味著各方面絕對平等。平等不等于平均，從實然的曾面上看，人與生俱來的能力是有差別的，人與人之間的不平等有著不可否認(rèn)的自然基礎(chǔ)，教育程度，生存環(huán)境，民族習(xí)慣，文明進化程度等因素而造成的不平等是現(xiàn)實存在的?；谶@種客觀上的不平等，刑法規(guī)范給予一定類別的人以不平等的對待，如未成年人，又聾又啞的人，以形式上的不平等追求實質(zhì)上的平等。但是，應(yīng)該明確的是，對一個“具體人”是獎是懲不是取決于人的地位，身份，而應(yīng)取決于那些對人的行為的社會危害性程度和行為人的人身危險性的評價產(chǎn)生影響的因素。容隱制度所允許的針對特定的親屬之間存在的“愛”而發(fā)生的違反刑法規(guī)范的行為給予從寬處罰，（免除或減輕處罰），也就不違背刑法面前人人平等原則。而且應(yīng)當(dāng)看到的是，對容隱行為處罰與否與被隱之罪是否受制裁并無直接關(guān)系。容許親屬隱匿不等于國家就不處罰被隱匿之罪了。在科技發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會，強有力的政府有眾多的刑偵人員，頭發(fā)達(dá)的偵察手段；而且容隱親屬犯罪僅是公民的權(quán)利，公民可能行使，也可能不行使，其他公民也可以舉報犯罪，只是不強人所難要親屬都舉報，拒匿罷了。國民在強大的國家面前已是十分渺小，處于劣勢，就不要再往公民身上增加舉證犯罪的重?fù)?dān)了。因為這本來應(yīng)該是刑偵機關(guān)的職責(zé)。況且，若立法本身沒有規(guī)定一部分人可以隱親另一部分人不可以，則人人都有這種權(quán)利，就沒有什么不公平。因為權(quán)利本來就不以人人都實際行使了來論公平的。那么，這種制度實施起來，也絕不會違反刑法面前人人平等的原則，當(dāng)然也絕不會違反法治的根本涵義，更不會有害法治。（三）容隱制度與罪責(zé)相適應(yīng)原則;我國97年修訂后的刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！边@就是罪刑相適應(yīng)原則。其基本含義是：犯多大的罪，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也就判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪行相稱，罰當(dāng)其罪；在分析罪輕罪重和刑事責(zé)任大小時，不公要犯罪的客觀社會危害性，而且要結(jié)合考行為人的主觀惡性和人身危險性，把握罪行和、罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會危害性