著作權(quán)法保護軟件的質(zhì)疑與對策研究

著作權(quán)法保護軟件的質(zhì)疑與對策研究提要：軟件的內(nèi)在本質(zhì)是技術(shù)性的，外在表現(xiàn)形式是工具性的。本文闡述了軟件不適宜于著作權(quán)法保護之處，如軟件的工具性使用與著作權(quán)法的矛盾等，考察了用專利法、商標(biāo)法、商業(yè)機密法、公平競爭法等保護軟件的可能性，并提出了我國對軟件保護的立法形式初步選擇。開發(fā)的思想，不利于技術(shù)進步。而對具有一定規(guī)模和一定復(fù)雜度的軟件，從理論上講，是可以將思想和表達區(qū)別開的。以著作權(quán)法上的“思想表達二分法〞原那么保護軟件，就是要求只保護軟件的表達，不保護開發(fā)軟件的思想。那么，開發(fā)軟件的思想是什么？不保護開發(fā)軟件的思想是否合理？假設(shè)不合理，又該用什么方法來解決？我們知道，軟件開發(fā)都要經(jīng)過功能限定、邏輯設(shè)計和編碼三個步驟，其中的邏輯設(shè)計是指從構(gòu)造、順序、組織(Struture、Sequene and rganis，簡稱SS)等方面來安排所選擇和確定的軟件功能的過程或步驟。這是投資最多、耗時最長的軟件開發(fā)環(huán)節(jié)，其成敗關(guān)系到軟件開發(fā)的成敗。邏輯設(shè)計中的構(gòu)造、順序和組織是指開發(fā)人員對其程序所包含的各種指令、各指令層次等所作的互相配合、互相銜接、合理運行的關(guān)系設(shè)計。邏輯設(shè)計中的構(gòu)造、順序和組織是屬于思想還是屬于表達，明確這一點是著作權(quán)法能否保護軟件的關(guān)鍵。在答復(fù)這個問題前，我們先來看美國法院的兩個著名判例：判例一：1980年美國威蘭公司用EDL語言開發(fā)出“牙科診療軟件〞，適用于IB/Series Ⅰ型計算機。杰斯羅公司雇請威蘭公司的原程序設(shè)計員之一在分析研究“牙科診療軟件〞根底上，用BASI語言編寫出一套功能一樣的軟件，適用于IB/P計算機。1984年，威蘭公司狀告杰斯羅公司非法復(fù)制其軟件而侵權(quán)，要求賠償。杰斯羅公司辯稱其是獨立開發(fā)軟件，在開發(fā)過程中僅吸收了威蘭公司軟件的創(chuàng)作思想，并未復(fù)制或以其他方式使用威蘭公司軟件的表達形式，創(chuàng)作思想不享有版權(quán)，故不構(gòu)成侵權(quán)。 法院判決：在軟件作品中，用途和功能是創(chuàng)作思想，假設(shè)到達該用途和功能有多種選擇途徑，那么每一種選擇途徑就是思想的表達形式。杰斯羅公司正是為了到達軟件的一樣用途和功能，選擇了與威蘭公司一樣的思想表達形式，即一樣的軟件構(gòu)造、順序和組織，故判決杰斯羅公司敗訴。判例二：1988年之前計算機國際結(jié)合公司開發(fā)了“A調(diào)度程序〞，其后阿爾泰公司在自己開發(fā)的“奧斯卡3.4程序〞中原文使用了“A調(diào)度程序〞30%的內(nèi)容，阿爾泰公司從而承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任。1989年阿爾泰公司開發(fā)出“奧斯卡3.5程序〞，刪除及更改了原屬侵權(quán)的30%的內(nèi)容，但在構(gòu)造〔包括總流程圖〕、組織〔包括模塊之間的關(guān)系、參數(shù)表、宏指令等〕上仍有與“A調(diào)度程序〞一樣之處。計算機國際結(jié)合公司起訴后者侵權(quán)，要求承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。本案與威蘭案相似，但法院判決卻認為：判斷某一程序中的構(gòu)造、順序和組織是否進犯了別人版權(quán)時，應(yīng)分三步進展，第一步抽象法，即把不受保護的思想本身從思想的表達中刪除，假設(shè)僅是思想一樣，即使這種一樣表現(xiàn)為構(gòu)造一樣，也不進犯版權(quán)；第二步過濾法，即把思想和思想的表達中的屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容刪除出去；第三步比照法，經(jīng)抽象和過濾，假設(shè)兩部作品仍有本質(zhì)性一樣，才能認定后開發(fā)的軟件進犯了先開發(fā)軟件的版權(quán)。經(jīng)過如此“三段論侵權(quán)確認法〞確實認，法院斷定，“奧斯卡3.5程序〞與“A調(diào)度程序〞在構(gòu)造和組織上的一樣不屬于版權(quán)法保護的范圍，被告不構(gòu)成侵權(quán)。 以上兩判例都是軟件開發(fā)中的構(gòu)造、順序和組織〔SS〕一樣是否構(gòu)成侵權(quán)的問題。在類似情況下法院判決截然相反，除說明判例法的不確定性外，還說明軟件用著作權(quán)法保護的可討論性或不成熟性。在威蘭案中，法院將構(gòu)造、順序和組織認定為是可版權(quán)性的“思想的表達〞，而非開發(fā)思想，應(yīng)由版權(quán)法予以保護。我們說，軟件大多是在吸收、借鑒原有軟件根底上開發(fā)完成，假設(shè)但凡構(gòu)造、順序和組織一樣都認定為侵權(quán)，那么對科技開展是不利的。杰斯羅公司的行為可認為是解剖別人產(chǎn)品，然后進展仿制，這乃是專利法領(lǐng)域的侵權(quán)方式，但威蘭公司的程序未獲得過專利權(quán)，只享有版權(quán)。法院的判決，實際上是借版權(quán)法的名行了專利法的實，并使原告本質(zhì)上享有的專利性獨占權(quán)得到版權(quán)法長達50年的保護。本案可看作是美國法院從專利法的視角出發(fā)，對著作權(quán)法保護軟件提出的挑戰(zhàn)。在阿爾泰案中，美國法院的判決又回到了傳統(tǒng)的著作權(quán)法上來。很明顯，法院未對軟件第一開發(fā)人在構(gòu)造、順序和組織方面的創(chuàng)造性勞動予以保護，仿制甚至抄襲別人的創(chuàng)造性成果成為合法，這同樣不利于軟件技術(shù)的正常開展，法院似乎在暗示人們需要用另外的法律來保護軟件的構(gòu)造、順序和組織。這正如德國律師，法學(xué)博士GEissler所指出的那樣：“計算機程序所需要保護的，仍舊是技術(shù)上的創(chuàng)造成果。從這個角度看，傳統(tǒng)版權(quán)法的保護范圍對于計算機程序所有人來說就顯得過于窄了，以版權(quán)法來保護程序，使得程序所有人在本應(yīng)享有的專利權(quán)領(lǐng)域中，出現(xiàn)了一大片‘不設(shè)防’地段。〞 從著作權(quán)法保護軟件的正反兩個判例可以看出，不管法院將構(gòu)造、順序和表達認定為思想或是思想的表達，都會過度地保護一方的利益，損及另一方的利益。著作權(quán)法在這個問題上不能謀得雙方利益的平衡，更無所謂公正了，考慮的方向看來只能在著作權(quán)法之外。三、對策：專利法、商標(biāo)法等保護軟件的可能性軟件作為一種技術(shù)產(chǎn)品，具有工具性和功能性特點，用專利法予以保護是有理論根據(jù)的。眾所周知，創(chuàng)造是各國專利法保護的對象，其根本特征是：創(chuàng)造必須具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性，必須是對自然規(guī)律的利用；創(chuàng)造必須是一種技術(shù)思想或技術(shù)方案，可以解決一定領(lǐng)域內(nèi)的特定技術(shù)問題。所有軟件都是對自然規(guī)律的利用，是技術(shù)思想的表達，都能解決一定的技術(shù)問題，具有實用性，而那些創(chuàng)始性的軟件是前所未有的，具有本質(zhì)性特點和顯著進步，因此可以認為是具有新穎性和創(chuàng)造性的。既然創(chuàng)始性軟件具有創(chuàng)造的根本特征，用專利法來保護那么并無不妥。至于新穎性檢索困難、申請專利的復(fù)雜性耗時性、維持專利的高費用等，又是另外一個問題，與軟件的可專利性無關(guān)。事實上，反對用專利法保護軟件的主要理由就是軟件新穎性檢索困難。這一困難確實存在，但隨著計算機技術(shù)的開展，審查技術(shù)的進步，這一困難是可以抑制的。對于計算機軟件與硬件一起組成不可分割的整體而獲得專利法的保護，在法學(xué)界和專利界是沒有多少分歧的。譬如，我國1993年之前的專利?審查指南?規(guī)定，一項含有計算機程序的創(chuàng)造申請專利，其必要條件是計算機硬件必須因為該程序而有所變化，如程序?qū)τ布O(shè)備起到改進或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法作改進，程序和設(shè)備、方法作為一個整體具有專利性。這一規(guī)定所指的專利很難說是計算機程序所享有的專利，因為程序在這種專利保護中只是處于附屬地位，不享有獨立的專利權(quán)。針對軟件開展過程中可專利性的因素逐漸被人們認識，我國1993年的專利?審查指南?對包含計算機程序的創(chuàng)造申請專利有了打破性規(guī)定，不再要求程序?qū)е掠布淖兓前绦虻膭?chuàng)造獲得專利的前提，而僅要求包含程序的創(chuàng)造申請專利必須具備兩個條件：一是該程序的主題必須是技術(shù)性的〔即涉及自動化技術(shù)處理過程的技術(shù)領(lǐng)域、計算機內(nèi)部運行性能改進的技術(shù)領(lǐng)域和涉及測量或測試過程的技術(shù)領(lǐng)域〕，可以產(chǎn)生技術(shù)效果；二是該程序要有一個完好的技術(shù)方案。 如今的問題是，計算機軟件能否單獨享有專利權(quán)？美國在這個問題上早已作出了肯定答復(fù)。美國專利法第101條規(guī)定：一切有用的、新的、具備非顯而易見性的智力成果，不管其是一種方法、機器、產(chǎn)品或物質(zhì)的組合，都可以獲得專利權(quán)，受專利法的保護。許多國家把計算機程序視為邏輯思維步驟、數(shù)學(xué)算法，不能獲得專利，而美國將計算機程序視為某種方法創(chuàng)造，只要程序不是純數(shù)學(xué)運算方式的再現(xiàn)，并對進步計算機的工作效率產(chǎn)生了作用，都可授予專利。在判斷一項計算機程序是否屬于純數(shù)學(xué)運算方式時，美國法院提出了“二步審查法〞，即首先確認專利申請中的權(quán)項懇求是否就某種數(shù)學(xué)運算法提出的；假設(shè)是，再審查該懇求是否全部或僅僅就該數(shù)學(xué)運算法提出的。假設(shè)結(jié)論是否認的，那么該程序可以獲得專利。用專利法保護軟件的好處是：軟件專利權(quán)人在一定期限內(nèi)擁有了對其軟件專利創(chuàng)造的壟斷權(quán)，得到了知識產(chǎn)權(quán)法的最嚴(yán)厲而完好的保護，可以收到豐厚的利潤回報；專利法保護期限較短，適應(yīng)了軟件商業(yè)壽命短的特點；專利法要求專利權(quán)人公開其智力成果，可以讓公眾能方便地借鑒和創(chuàng)新，防止軟件重復(fù)開發(fā)，也使權(quán)利人防止了為保密而花費大量的精力和費用?！吧虡?biāo)是識別商品和效勞的標(biāo)記〞 ，商標(biāo)法通過授予商標(biāo)使用人以商標(biāo)專用權(quán)，制止別人使用一樣或相似的商標(biāo)，并對侵權(quán)行為進展制裁，以到達保護消費者和消費者的目的。在市場上流通的軟件具有商品的一切屬性，可以用商標(biāo)法予以保護。當(dāng)然，軟件所需要保護的核心是程序，用商標(biāo)法保護可能很難防止別人對程序的模擬、抄襲，但商標(biāo)法至少可以從一個側(cè)面，即建立商標(biāo)與軟件內(nèi)在質(zhì)量的嚴(yán)密聯(lián)絡(luò)來保護軟件權(quán)利，以便于軟件權(quán)利人建立良好的市場形象并獲得經(jīng)濟效益。消費者購置軟件實際上是由兩種購置行為組成：一是購置軟件物質(zhì)載體如磁盤、磁帶等的行為，二是購置軟件使用權(quán)的行為。針對這兩種購置行為，軟件消費者可將其商標(biāo)同時加注在軟件的物質(zhì)載體上和軟件運行產(chǎn)生的屏幕顯示中，以說明其軟件的質(zhì)量、消費者的信譽，并與其他軟件相區(qū)別。商標(biāo)權(quán)的獲得，大體有三種情況，即注冊獲得原那么、使用獲得原那么和混合獲得原那么，其中注冊獲得原那么是絕大多數(shù)國家授予商標(biāo)權(quán)的原那么。軟件消費者可就其開發(fā)的所有軟件申請一個注冊商標(biāo)，也可針對所開發(fā)的每一個軟件分別申請注冊商標(biāo)。軟件商標(biāo)同樣應(yīng)遵循法律規(guī)定的一些必要條件，如“商標(biāo)使用的文字、圖形或其組合，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別。使用注冊商標(biāo)的，并應(yīng)當(dāng)標(biāo)明‘注冊商標(biāo)’或者注冊標(biāo)記〞 。用商業(yè)機密法和公平競爭法保護軟件，是一些國家在理論中已經(jīng)采用的做法，盡管商業(yè)機密法和公平競爭法是否屬于知識產(chǎn)權(quán)法范疇目前尚有爭論。商業(yè)機密法保護軟件的優(yōu)勢是沒有地域性和保護期限的限制，軟件機密所有人可以在任何時候向任何國家想獲得機密的人頒發(fā)容許證、收取容許費；不制止兩個以上的主體享有同一個機密；保護范圍可擴延到思想、內(nèi)容、表達、數(shù)據(jù)等各個方面。不利之處在于防止軟件機密泄漏的本錢很高，保護期限隨機密性喪失而可能隨時終止。公平競爭法是指反對、限制、制止不正當(dāng)競爭行為的法律、法規(guī)的總稱，包括反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法、公平交易法、反對限制競爭法等等。公平競爭法涉及的面極為廣泛，既可以調(diào)整軟件開發(fā)領(lǐng)域中的競爭行為，也可以調(diào)整軟件流通和消費領(lǐng)域中的競爭行為，這對促進軟件產(chǎn)業(yè)安康開展是有裨益的。四、簡短結(jié)論軟件作為人類最偉大的智力成果之一，用知識產(chǎn)權(quán)法保護是毫無疑問的。60年代以來，各國學(xué)者都在不斷地討論用知識產(chǎn)權(quán)法中的哪一個部門法保護軟件更為恰當(dāng)，至今沒有獲得無爭議的結(jié)論。軟件業(yè)高速開展和軟件在各行業(yè)中重要性的顯現(xiàn)，急迫地需要法律對軟件予以保護。法學(xué)理論的滯后，不能阻止法律的進步。以美國1980年修訂版權(quán)法為標(biāo)志，世界上形成了一種以著作權(quán)法保護軟件的潮流。但理論證明，著作權(quán)法只保護了軟件權(quán)利的一個方面，其他方面的權(quán)利沒有受到有效保護，因此有必要在著作權(quán)法之外尋求解決方法。專利法、商標(biāo)法、商業(yè)機密法、公平競爭法等知識產(chǎn)權(quán)法可以從不同角度保護軟件一方面甚至幾方面的權(quán)利，是一個可以考慮的選擇方向。我國在著作權(quán)法之下制定單行法規(guī)保護軟件，獲得了一定成效，但隨著軟件業(yè)開展，我國遲早也會面臨美國今天所面臨的問題，即著作權(quán)法保護軟件的缺乏與為難。未雨綢繆，我們必須以開放的姿態(tài)迎接新技術(shù)帶