試論解散后未經(jīng)清算的企業(yè)法人訴訟主體地位的架構(gòu)

試論解散后未經(jīng)清算的企業(yè)法人訴訟主體地位的架構(gòu)一、問題的提出企業(yè)法人在正常的經(jīng)營過程中以其獨立之人格對外承擔(dān)民事責(zé)任，但是在某些特殊的情況下，我們經(jīng)常會遇到企業(yè)法人由于種種原因被工商等行政機(jī)關(guān)出于經(jīng)濟(jì)行政管理的目的撤消營業(yè)執(zhí)照，或者被其上級主管部門依法撤銷、解散或者非正常歇業(yè)，從而使其喪失獨立的經(jīng)營主體資格的現(xiàn)象。按?民法通那么?第47條、?公司法?第8章及?企業(yè)法人登記管理條例?與?公司登記管理條例?之規(guī)定，無論企業(yè)法人因何種原因此停頓經(jīng)營，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)展清算，以了結(jié)由于企業(yè)法人在經(jīng)營過程中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，從而使企業(yè)法人從成立到完畢有始有終，不致引發(fā)一些遺留問題，擾亂社會經(jīng)濟(jì)的正常經(jīng)營秩序。但現(xiàn)實往往不盡如人意，由于行政管理與現(xiàn)實生活的一些脫節(jié)，有的那么出于逃避債務(wù)的動機(jī)，違犯法律強(qiáng)行性規(guī)定，不經(jīng)清算即將企業(yè)法人撤銷、注銷、撤消、解散或歇業(yè)的情況比比皆是，這種狀況極大的損害了債權(quán)人的利益，擾亂了市場經(jīng)濟(jì)的正常秩序，同時也給法院處理類似案件出了一個難題。我院在處理這類案件中的做法至今也沒有統(tǒng)一，尤其是對于被撤銷或注銷的企業(yè)法人的主體資格的擔(dān)當(dāng)問題分歧嚴(yán)重。當(dāng)事人甚感迷茫，一方面擔(dān)憂由于對訴訟主體的認(rèn)識不當(dāng)，被法院駁回起訴；另一方面那么擔(dān)憂由于起訴一個早已不存在的公司，自己的實體權(quán)益根本得不到有效保護(hù)，處于兩難境地。而法院內(nèi)部也對現(xiàn)有的法律法規(guī)缺乏統(tǒng)一一致的認(rèn)識，將被撤銷或注銷的公司確定為訴訟主體者有之，將所謂的清算責(zé)任人確定為訴訟主體者亦有之，將二者確定為共同訴訟主體者也不乏實例。1而我國目前有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定的含混模糊甚至是互相沖突是造成訴訟理論中混亂場面的重要原因，確立一個可以于現(xiàn)實有所補(bǔ)益，于邏輯吻合一致的解決方案已經(jīng)是一個刻不容緩的問題。二、確定企業(yè)法人何時死亡是解決這一難題的首要環(huán)節(jié)我們不禁要問，終究是什么原因?qū)е挛覀冊谔幚磉@一問題邏輯與理論上的混亂呢？筆者以為，不管民事訴訟當(dāng)事人的理論如何變幻，也不能否認(rèn)其與實體法上的權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者的內(nèi)在聯(lián)絡(luò)，在很大程度上，訴訟法上的當(dāng)事人就是實體法上的權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者的自然延伸。2因此我們判斷被撤銷、撤消、歇業(yè)、關(guān)閉但未經(jīng)清算的企業(yè)法人在訴訟法上的地位，首先應(yīng)當(dāng)明確其在民事實體法上民事主體的資格的存續(xù)問題。假設(shè)被撤銷、撤消、歇業(yè)、關(guān)閉但未經(jīng)清算的企業(yè)法人民事主體資格不再存續(xù)，其在訴訟法上的主體資格也就無從談起，假設(shè)其民事主體資格并不因撤銷、撤消、歇業(yè)、關(guān)閉而動搖，那么其在訴訟法上的主體資格也應(yīng)當(dāng)被尊重。被換句話說，以上分歧或混亂的產(chǎn)生的直接的最主要的原因就是對企業(yè)法人在實體法上何時死亡認(rèn)識不一?！惨弧忱碚撆c理論。對于法人死亡制度，一般來說，有兩種觀點：1、營業(yè)資格與法人資格相統(tǒng)一，營業(yè)資格消滅，法人人格消滅。此種觀點認(rèn)為公司法人的民事權(quán)利才能與民事行為才能始于營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日，終于營業(yè)執(zhí)照回收之時。這種理論將公司的營業(yè)資格與法人資格合而為一，認(rèn)為公司的營業(yè)執(zhí)照既是公司營業(yè)資格的證明也是法人資格確實認(rèn)，營業(yè)執(zhí)照被收回也就意味著法人資格的消滅，我們姑且將這種理論稱之為營業(yè)資格與法人資格的統(tǒng)一主義。如臺灣學(xué)者劉興善認(rèn)為：“撤消營業(yè)執(zhí)照，是對公司人格的絕對否認(rèn)，即公司人格被永久全面的剝奪，公司也因之被全面永久的否認(rèn)，公司的法律人格不復(fù)存在。〞4在國內(nèi)影響較大的一本高等院校規(guī)劃教材在歸結(jié)了法人消滅的四種原因〔即依法被撤銷、解散、破產(chǎn)、其他原因〕后，認(rèn)為：“法人消滅是指法人喪失主體資格，導(dǎo)致其權(quán)利才能與行為才能終止。〞5在此它也沒有對法人資格與營業(yè)資格進(jìn)展區(qū)分，并且認(rèn)為法人被依法撤銷其民事主體資格也隨之消滅。上海市高級人民法院在總結(jié)理論經(jīng)歷的根底上認(rèn)為：“企業(yè)法人在依法被撤消營業(yè)執(zhí)照后，其法人資格與營業(yè)資格終止，在民事訴訟中不再具備民事訴訟主體資格，應(yīng)當(dāng)變更該企業(yè)的清算組織為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。〞6甚至最高法院經(jīng)濟(jì)庭在2000年1月26日的庭務(wù)會議中也認(rèn)為：“登記主管機(jī)關(guān)撤消企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的行為屬于對企業(yè)的行政處分行為，企業(yè)法人因營業(yè)執(zhí)照被撤消而終止，屬于被動退出市常〞72、營業(yè)資格與法人資格相別離，營業(yè)資格的得喪并不影響法人資格的存續(xù)，法人人格的消滅必須經(jīng)過法律規(guī)定之程序。此種觀點認(rèn)為，法人的營業(yè)執(zhí)照僅僅是對法人經(jīng)營資格確實認(rèn)，是工商行政管理機(jī)關(guān)從行政管理的角度對企業(yè)法人市場準(zhǔn)入及限制的一種措施，經(jīng)營資格的喪失并不必然導(dǎo)致企業(yè)法人的民事主體資格的消滅。換言之，企業(yè)法人未經(jīng)清算被撤銷、撤消、關(guān)閉、歇業(yè)其民事主體資格仍然存續(xù)。例如梁慧星教授將撤銷、撤消、關(guān)閉、歇業(yè)歸之于法人的強(qiáng)迫解散的原由，并進(jìn)一步認(rèn)為法人解散為消滅法人的程序，法人一經(jīng)解散其人格并不立即消滅，并認(rèn)為我國現(xiàn)今之通說為：“不經(jīng)清算，法人不消滅。〞8劉瑞復(fù)教授認(rèn)為，公司之解散原因有多種，有公司之自愿解散，有公司之強(qiáng)迫解散，撤銷、撤消、關(guān)閉、歇業(yè)屬強(qiáng)迫解散之列，而“解散只是公司法人資格消滅的原因，但解散事實的發(fā)生并不立即導(dǎo)致公司法人資格的消滅，直到該公司被登記機(jī)關(guān)注銷登記為止。〞9江平教授也認(rèn)為“解散為已成立的公司，由于行政決定、法院判決、發(fā)生章程或法律規(guī)定之事項，因此喪失法律人格的程序。公司解散之后，在清算范圍、期間內(nèi)，其法律人格視為存續(xù)。〞只有當(dāng)清算完畢，“清算報告經(jīng)股東會或主管機(jī)關(guān)確認(rèn)，向登記機(jī)關(guān)提交清算報告并申請注銷公司并公告公司終止〞公司法人的人格才可視為消滅。10對此，作為學(xué)術(shù)討論的?最高法院關(guān)于審理解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件詳細(xì)適用法律假設(shè)干問題的規(guī)定?〔征求意見稿〕中也認(rèn)為：“企業(yè)法人解散后，其債權(quán)債務(wù)清理完畢的，其性質(zhì)屬于清算法人。清算法人的民事主體資格，不因企業(yè)解散而消滅。〞〔二〕法律與規(guī)章。立法是對理論與理論的反映，理論與理論中的混亂必然導(dǎo)致立法中的沖突。1、第一種觀點在立法上的表達(dá)。如?企業(yè)法人登記管理條例?第33條規(guī)定：“企業(yè)法人被撤消營業(yè)執(zhí)照，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收繳其公章，并將注銷登記情況告之其開戶銀行，其債權(quán)債務(wù)由主管部門或清算組織進(jìn)展清理。〞?國家工商行政管理局關(guān)于企業(yè)登記管理假設(shè)干問題的執(zhí)行意見?第10條規(guī)定：“企業(yè)被撤消營業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或經(jīng)營資格終止。〞?公司登記管理條例?第66條規(guī)定：“公司破產(chǎn)、解散、清算完畢后，不申請辦理注銷登記的，由公司登記機(jī)關(guān)撤消營業(yè)執(zhí)照。〞2、第二種觀點在立法上的反映。這種意見集中表如今最高法院的兩個復(fù)函中，第一個是對遼寧省高院?關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被撤消后，其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函?，該函稱：“撤消企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)國家工商行政法規(guī)對違法的企業(yè)法人作出的一種行政處分。企業(yè)法人被撤消營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)展清算，清算程序完畢并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，企業(yè)法人被撤消營業(yè)執(zhí)照后，至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以以自己的名義進(jìn)展訴訟活動。假設(shè)該企業(yè)法人組成人員下落不明，無法通知參加訴訟，債權(quán)人以被撤消執(zhí)照的企業(yè)的創(chuàng)辦單位為被告起訴的，人民法院也應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。該創(chuàng)辦單位對被撤消營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人，假設(shè)不存在投資缺乏或轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務(wù)的情形的僅應(yīng)作為企業(yè)清算人參加訴訟，承擔(dān)清算責(zé)任。〞第二個是答復(fù)甘肅省高級法院的?關(guān)于人民法院不宜以一方當(dāng)事人公司營業(yè)執(zhí)照被撤消，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復(fù)函?，函稱：“撤消企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理機(jī)關(guān)對施行違法行為的企業(yè)法人給予的一種行政處分。根據(jù)?中華人民共和國民法通那么?第四十條、第四十六條和?中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例?第三十三條之規(guī)定，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被撤消后，應(yīng)當(dāng)由其創(chuàng)辦單位〔包括股東〕或者企業(yè)組織清算組依法進(jìn)展清算，停頓清算范圍外的活動。清算期間，企業(yè)法人的民事訴訟主體資格仍然存在。本案中，新科公司被撤消營業(yè)執(zhí)照后，至今未進(jìn)展清算，因此，債權(quán)人以新科公司為被告，后又要求追加該公司股東為被告，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，追加該公司股東為共同被告。〞這兩個復(fù)函實際上都認(rèn)可了公司法人被撤消營業(yè)執(zhí)照后，即使未進(jìn)展清算，仍然可以以自己的名義起訴應(yīng)訴，訴訟主體資格并不當(dāng)然消滅這一立常3、滋生歧義的含混立法例。?民法通那么?第40條規(guī)定：“法人終止，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)展清算，停頓清算范圍外的活動。〞第45條規(guī)定：“企業(yè)法人由于以下原因之一而終止：〔一〕依法被撤銷；〔二〕解散；〔三〕依法宣告破產(chǎn)；〔四〕其他原因。〞第46條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告。〞第47條規(guī)定：“企業(yè)法人解散，應(yīng)當(dāng)成立清算組織進(jìn)展清算。企業(yè)法人被撤銷、被宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由主管機(jī)關(guān)或人民法院組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織，進(jìn)展清算。〞這些規(guī)定一方面說明企業(yè)法人之終止乃是一系列程序的結(jié)果，至少應(yīng)當(dāng)經(jīng)過終止原因出現(xiàn)、清算、注銷登記并公告等程序，另一方面對于這些程序性行為的先后順序卻未予以明確，很容易使人理解為企業(yè)法人終止后仍可以進(jìn)展清算。那么企業(yè)法人的民事主體資格何時喪失呢？從一定程度上說，?民法通那么?的這一含混的規(guī)定是日后對于企業(yè)法人的死亡制度紛爭的源頭。無獨有偶，?公司法?也繼承?民法通那么?之傳統(tǒng)，一方面規(guī)定了公司從解散到清算再到注銷登記并公告的公司死亡的法定程序，但令人費解的是，第197條中卻又規(guī)定：“公司清算完畢后，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報告，報股東會或者有關(guān)主管機(jī)關(guān)確認(rèn)，并報送公司登記機(jī)關(guān)，申請注銷公司登記，公告公司終止。不申請注銷公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)撤消其公司營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。〞在這一規(guī)定中，似乎公司法又傾向于將撤消公司營業(yè)執(zhí)照與公司法人資格的喪失聯(lián)絡(luò)在一起，這一切都給我們?nèi)蘸筮m用法律上的混亂埋下了伏筆?！踩彻P者之見解。理論與理論的混亂以及立法上的含混沖突造成了我們難以確定企業(yè)法人到底何時死亡，在對這一根本前提沒有理論上的統(tǒng)一見解和立法上的一致規(guī)定的情況下，我們在企業(yè)法人被撤銷、撤消、歇業(yè)、關(guān)閉而未經(jīng)清算的情況下無法正確的判斷訴訟法上的擔(dān)當(dāng)也就不難理解了，對此，概念上的廓清，邏輯上的清理，國外立法例的借鑒，實務(wù)中的考量就顯得尤為必要。1、概念上的廓清。值得注意的是，本文中實際上提到了幾個相近或者相似的術(shù)語，包括解散、撤銷、撤消、歇業(yè)、關(guān)閉、終止、消滅、注銷等，實際上與之相關(guān)的還包括破產(chǎn)、分立合并。這些概念術(shù)語在我們的日常生活及立法中經(jīng)常出現(xiàn)，其本質(zhì)含義為何，似乎我們從來沒有認(rèn)真的進(jìn)展界定，有時甚至同一部法律文件中使用同一個術(shù)語卻又有不同的內(nèi)涵。實際上，之所以出現(xiàn)上述兩種對立的觀點，也一定程度上同對各個概念的理解的不同有關(guān)，如第一種觀點將撤消、注銷等概念等同于法人的終止，而第二種觀點那么認(rèn)為撤消、注銷僅僅是法人終止程序的開始。那末，如何界定這些術(shù)語呢？我們會發(fā)現(xiàn)，越是新近的立法文件其概念的使用越標(biāo)準(zhǔn)，越科學(xué)，由1986年的?民法通那么?到1993年?公司法?再到2002年的?最高法院關(guān)于解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件詳細(xì)適用法律假設(shè)干問題的規(guī)定?〔征求意見稿〕其概念術(shù)語的使用趨向明確化、詳細(xì)化和標(biāo)準(zhǔn)化。按照?征求意見稿?之界定，所謂解散包括：〔一〕企業(yè)法人自動歇業(yè)的；〔二〕被創(chuàng)辦單位或者主管機(jī)關(guān)撤銷、關(guān)閉的；〔三〕企業(yè)投資者申請注銷的；〔四〕工商行政管理機(jī)關(guān)撤消企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或者予以注銷的；〔五〕公司根據(jù)?公司法?190條第〔一〕、〔二〕項規(guī)定解散的；以及企業(yè)法人因合并、分立而發(fā)生的解散。由此可見，所謂解散實為一個綜合概念，含義甚廣，它不僅包含企業(yè)法人自主的解散，例如按?公司法?190條第〔一〕、〔二〕項規(guī)定的解散與企業(yè)法人因合并、分立而發(fā)生的解散以及企業(yè)投資者申請注銷的解散和自動歇業(yè)的解散，還包括強(qiáng)迫的解散，如撤銷、關(guān)閉、撤消。同時，從該文件中我們還不難發(fā)現(xiàn)，所謂的解散是一個過程，是企業(yè)法人走向死亡的開始程序，它不同于消滅和終止，后者是一種狀態(tài)，是企業(yè)法人人格喪失的一種狀態(tài)，所謂的消滅、終止、死亡含義并沒有什么差異，它都是描繪了企業(yè)法人人格喪失的一種事實。在進(jìn)展了術(shù)語概念的簡單分析后，我們不禁要問，我們終究應(yīng)當(dāng)采用概念不分的立法形式呢？還是應(yīng)采用一種概念準(zhǔn)確，各有內(nèi)涵，上下分級，內(nèi)容確定的立法形式呢？很明顯，后一種形式有助于我們準(zhǔn)確的區(qū)分企業(yè)法人的不同存在狀態(tài)，將行政管理的手段與民事主體資格的授予相區(qū)別，防止行政處分的措施給社會經(jīng)濟(jì)秩序帶來不必要的混亂，并對于確立法律的準(zhǔn)確嚴(yán)肅性也大有裨益，這種正本清源，廓清概念，標(biāo)準(zhǔn)運用的思路已經(jīng)得到了相當(dāng)多的學(xué)者與實務(wù)部門的有識之士的肯認(rèn)。112、邏輯上的清理。既然概念廓清下的所謂的撤銷、撤消、關(guān)閉、申請注銷、歇業(yè)等〔以下統(tǒng)稱解散〕都是解散制度中的一個事由，而解散只是企業(yè)法人走向死亡歷程中的一個原因或者一個導(dǎo)火索，那末企業(yè)法人走向死亡歷程又是怎樣的呢？筆者以為，該歷程的途徑應(yīng)當(dāng)是：解散事由出現(xiàn)-清算〔企業(yè)法人人格雖未消滅，但行為才能受限。〕-注銷登記〔企業(yè)法人人格消滅〕-公告。作為這一進(jìn)程的例外，當(dāng)企業(yè)法人由于合并分立而解散的特殊情況下，有時可不經(jīng)清算直接進(jìn)入注銷登記程序，當(dāng)然，這種情況僅作為一種非常態(tài)出現(xiàn)，一般企業(yè)法人的死亡歷程的途徑是不可改變的，也即清算程序由于關(guān)涉社會公共利益以及眾多債權(quán)人之利益是法定的強(qiáng)迫性程序，不能由當(dāng)事人任意的刪略。12所以，企業(yè)法人解散后未經(jīng)清算之強(qiáng)迫性程序其法人人格并不即刻消滅，而只是處于一種行為才能受限的狀態(tài)，這種狀態(tài)有的學(xué)者認(rèn)為是一種清算法人，有的那么認(rèn)為是原來法人的一種延續(xù)，13但無論如何未經(jīng)清算之程序的企業(yè)法人的民事主體資格毫無疑問將繼續(xù)存在直到清算完畢辦理注銷登記并公告為止。3、國外立法例的借鑒。他山之石，可以攻玉。我們的這種邏輯上的推理與論證在市場經(jīng)濟(jì)較為興隆與法治較為完備的國家和地區(qū)的立法例中是否可以找到佐證呢？?日本民法典?第73條規(guī)定：“解散了的法人，在清算目的的范圍內(nèi)，完畢清算前，看作繼續(xù)存在。〞臺灣地區(qū)?民法典?第40條第2款規(guī)定：“解散之法人，至清算終結(jié)止，在清算之必要范圍內(nèi)，視為存續(xù)。〞?德國民法典?第49條第2款規(guī)定：“在清算目的所需范圍內(nèi)，社團(tuán)在清算完畢之前視為繼續(xù)存在。〞法國法那么將處于清算階段的公司稱之為清算法人，?法國公司法?第391條第1款規(guī)定：“自解散事由發(fā)生之日起，公司名稱前應(yīng)冠以清算字樣。〞由以上列舉可以看出，外國立法例根本上都將清算視為企業(yè)法人民事主體資格消滅的必經(jīng)程序，都將解散視為這一程序的肇始之原由而非將解散等同于企業(yè)法人之死亡，但對于繼續(xù)存在之法人是原來法人的延續(xù)還是成為一個新的清算法人那么態(tài)度不一，由于此問題非本文闡述之重點，在此不再展開闡述。由以上列舉，我們還會強(qiáng)烈的感到，法治之進(jìn)程非一日之功，在我國還處于混亂無所適從的立法狀態(tài)的情況下，其實興隆國家或地區(qū)的已經(jīng)早有成熟定型的成例，我們的法學(xué)有時稱之為研究還不如稱之為借鑒更加準(zhǔn)確一些。4、實務(wù)中的考量。法律的生命在于經(jīng)歷，而不在于邏輯。以上邏輯的分析在實務(wù)上終究有何補(bǔ)益也是我們必須考量的因素，假設(shè)原有的制度在實務(wù)上更加可行，在經(jīng)濟(jì)上更加有效率，我們的制度改革或者對國外制度的借鑒也就顯得沒有意義。對此，筆者認(rèn)為，我們對企業(yè)法人死亡制度的清理在實務(wù)上至少有以下幾點不容否認(rèn)：〔1〕它有利于改變當(dāng)事人甚至是法官在企業(yè)法人未經(jīng)清算即解散的情況下訴訟當(dāng)事人的擔(dān)當(dāng)無法理清的困境?！?〕它可有力的防止民事實體責(zé)任與清算人的清算責(zé)任相脫離的場面?！?〕它可以有效防止的將國家的行政管理措施與民事主體制度混淆的狀況?！?〕它可以在一定程度上遏制企業(yè)法人逃廢債務(wù)的幸運心理。至此，筆者認(rèn)為，未經(jīng)清算程序即解散之企業(yè)法人其法律人格并不因其經(jīng)營資格的限制而消滅，它仍然是具備獨立人格的企業(yè)法人，盡管其經(jīng)營才能受到限制，但其在訴訟法上的主體擔(dān)當(dāng)?shù)馁Y格卻并不因此而消滅，其在法律邏輯受騙然的享有不可質(zhì)疑的訴訟施行權(quán)。然而，訴訟法上的主體擔(dān)當(dāng)雖然在相當(dāng)大的程度上取決于實體法的規(guī)定，但程序的獨立價值的發(fā)現(xiàn)和訴訟法對實體法的日益偏離使我們在確定特定情形下的訴訟當(dāng)事人時還應(yīng)當(dāng)考量訴訟法的獨特價值與規(guī)律。14三、訴訟主體地位確實定有其訴訟法上的獨特考量〔一〕訴訟主體確定的標(biāo)準(zhǔn)。訴訟主體確定的標(biāo)準(zhǔn)本身也存在著爭議，并且隨著理論與理論的開展也在發(fā)生著相當(dāng)大的變化。本文無意對此問題進(jìn)展深化的討論，只是想借用其一般理論來論證本文的論題。一般來說，訴訟法上的當(dāng)事人與實體法上的利害關(guān)系人是一致的，訴訟法作為保證實體法權(quán)益的程序性設(shè)計，必然要求訴訟法上的當(dāng)事人與實體法上的利害關(guān)系人的對應(yīng)性，這是我們確定當(dāng)事人的一個最根本的標(biāo)準(zhǔn)。但有時，我們并不必然要求這種實體法與程序法的對應(yīng)關(guān)系，而是考慮訴訟效率的價值或社會公益的考慮，如經(jīng)過登記的領(lǐng)取牌照的“其他組織〞雖然在實體法上并非獨立享有民事權(quán)利與承擔(dān)民事責(zé)任的主體，但在訴訟法上卻可以成為適格的當(dāng)事人。再如檢察院可以代表國家或者部分公民提起公益訴訟而不去理會實體法上的對應(yīng)性等。再者，非正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人現(xiàn)象同樣值得關(guān)注，所謂“非正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人〞的現(xiàn)象是指原告或上訴人的意思對被告或被上訴人確實定有重要而實際的影響，因為“誰是被告〞總是由采取主動的原告一方在未經(jīng)法院的合法審查之前就確定了的，原告的意思在客觀上對消極當(dāng)事人確實定無疑起著決定作用。15可見，訴訟法上的當(dāng)事人的構(gòu)造早已超出了實體法上的對應(yīng)關(guān)系，訴訟法自有其獨立的價值考量，它不僅要考慮實體法上的利益保護(hù)，還要考慮訴訟法上的效率與便利，同時實務(wù)上的操作也不可防止的對我們訴訟法上的當(dāng)事人確實定產(chǎn)生影響。我們在確定未經(jīng)清算即解散的企業(yè)法人在訴訟法上的擔(dān)當(dāng)時，也不能簡單的將其與實體法上的民事主體資格的得喪相等同，而應(yīng)當(dāng)將其放在更為廣泛的訴訟法的視界中進(jìn)展分析才能得出相對合理的答案?！捕硨追N訴訟主體確定形式的評介。通過以上闡述，我們得出的結(jié)論是未經(jīng)清算即解散的企業(yè)法人其民事主體資格并沒有當(dāng)然消滅，而是處于死亡程序的開始，企業(yè)法人的死亡程序那么是經(jīng)歷了一個由解散到清算再到注銷登記并公告的復(fù)雜過程。在這一前提下，結(jié)合訴訟法上的考量，我們的訴訟主體確定的方案也有幾種形式可以選擇，下面試對各種形式的利弊進(jìn)展簡要的分析。1、僅列該企業(yè)法人為訴訟主體。既然未經(jīng)清算即解散的企業(yè)法人其民事主體資格并沒有消滅，其法律人格不管屬于清算法人還是原來法人的延續(xù)，從邏輯上講，該企業(yè)法人當(dāng)然是民事訴訟中的適格主體。僅列該企業(yè)法人為訴訟主體其優(yōu)點在于符合法律邏輯的推斷，便于法官與當(dāng)事人判斷適格的當(dāng)事人。但其不利之處也很明顯，由于該企業(yè)法人已經(jīng)處于無人管領(lǐng)的狀態(tài)，有時甚至企業(yè)的財產(chǎn)早已不復(fù)存在，其在事實上承擔(dān)法律責(zé)任的才能已經(jīng)喪失，這時即使其債權(quán)人勝訴也難于實現(xiàn)其訴訟目的，不利于解決實際的糾紛，因此單純的列該企業(yè)法人為訴訟當(dāng)事人雖然滿足了邏輯的要求，但對于實際的訴訟運作并無實益，同時也與我們民事訴訟的糾紛解決的目的不相符。2、僅以清算責(zé)任人為訴訟主體。這種形式實際上是目前多法院實際的運做形式，其優(yōu)點在于，它看到了該企業(yè)法人已經(jīng)無力承擔(dān)民事責(zé)任的事實，并且以真正的責(zé)任人-負(fù)有清算責(zé)任的主體為訴訟當(dāng)事人也符合訴訟法上的當(dāng)事人與實體權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者通常相一致的理論，并且列清算責(zé)任人為訴訟主體有利于真正的從實體權(quán)益上解決糾紛，符合民事訴訟構(gòu)造的目的。其缺點在于：〔1〕它只考慮了該企業(yè)法人為被告的情形，而沒有照顧到該企業(yè)法人為原告的情形。試想，在該企業(yè)法人處于原告地位向其債務(wù)人追收債務(wù)的情況下，僅列清算責(zé)任人為原告，那么，該清算責(zé)任人對該債務(wù)人提起的是一種什么訴訟呢？是一種損害了其清算權(quán)的訴訟還是其它呢？實在令人費解。〔2〕在邏輯上不合常理。既然該企業(yè)法人的民事主體資格并沒有消滅，將其排除在訴訟當(dāng)事人之外似乎沒有令人信服的理由?！?〕僅列清算責(zé)任人為訴訟當(dāng)事人，其只能承擔(dān)清算責(zé)任，實際上對于該企業(yè)法人與其債權(quán)人或債務(wù)人的實體的權(quán)利還沒有作出判決，這就陷入了清算人的清算責(zé)任已經(jīng)確定，但該企業(yè)法人與其債權(quán)人或債務(wù)人的實體的權(quán)利卻沒有落實的為難場面。3、關(guān)于獨立的清算之訴的設(shè)想。2002年10月最高法院出臺的?關(guān)于審理解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件詳細(xì)適用法律假設(shè)干問題的規(guī)定?〔征求意見稿〕中提出了一個獨立于本訴之外的清算之訴的設(shè)想。該稿第7條規(guī)定：“債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道企業(yè)法人解散的，應(yīng)當(dāng)在兩年以內(nèi)向該企業(yè)所在地的人民法院提出要求清算法人進(jìn)展清算的申請，人民法院應(yīng)當(dāng)作為非訴案件受理。超過兩年的，人民法院不予受理。〞這種獨立的清算之訴的設(shè)想明確了清算責(zé)任人的責(zé)任承擔(dān)，確定了清算之訴的訴訟時效、管轄法院和案件的性質(zhì)，無疑對于維護(hù)債權(quán)人之利益，促使清算人積極履行清算義務(wù)有相當(dāng)意義。但其缺漏卻也值得關(guān)注：〔1〕在企業(yè)法人未經(jīng)清算即解散的情況下，在該企業(yè)法人與債權(quán)人之糾紛之外單獨提起一個清算之訴，是否符合訴訟效率的原那么?！?〕清算人不盡清算之責(zé)任其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于損害債權(quán)人之債權(quán)，對于典型的侵權(quán)之訴16人民法院當(dāng)作非訴案件處理是否適宜?！?〕清算之訴對債權(quán)人到底有沒有意義很大程度上取決于該企業(yè)法人與債權(quán)人本訴之處理，假設(shè)本訴不成立或者已過訴訟時效的情況下，清算之訴的意義何在？再者清算之訴已過訴訟時效而債權(quán)債務(wù)的實體之訴還未過訴訟時效的情況下，債權(quán)人即使在債權(quán)債務(wù)的實體之訴中勝訴也不能要求清算責(zé)任人盡清算之義務(wù)，此種情形之出現(xiàn)，豈不滑稽？四、合并訴訟主體形式的構(gòu)造通過以上三種訴訟主體確定形式的比較分析可以看出，三種形式優(yōu)劣各具，皆難以到達(dá)較為理想的既能符合慣常邏輯又能滿足訴訟效率的要求。構(gòu)造一種能彌補(bǔ)各種形式缺漏，發(fā)揚各種形式優(yōu)點的新的訴訟主體確定的形式就成為本文追求的目的。毫無疑問，未經(jīng)清算即解散的企業(yè)法人因為其仍然具有民事主體資格，享有在實體法上的權(quán)利和義務(wù)，因此其在訴訟法上的當(dāng)事人地位不容置疑，但是僅僅以其作為訴訟當(dāng)事人又將面臨債權(quán)人利益難以保護(hù)的困境。獨立的清算之訴的設(shè)想固然巧妙，但也面臨了一系列的邏輯與操作中的沖突。將兩種形式結(jié)合起來創(chuàng)立全新的訴訟主體的合并訴訟不失為大膽與英勇的嘗試?！惨弧澄覈F(xiàn)行的民事訴訟法及訴訟理論沒有為這種全新的不同的訴與當(dāng)事人的合并提供框架。目前我國民訴法對于共同訴訟及合并審理的訴訟實際上只規(guī)定了四種，即共同訴訟〔?民訴法?第53條〕、代表人訴訟〔54、55條〕、反訴〔52條〕與第三人參加的訴訟〔56條〕。從這四種合并訴訟的類型來看，不是當(dāng)事人一致就是訴訟標(biāo)的一樣，至于對不同的當(dāng)事人加上不同的訴訟標(biāo)的的共同訴訟那么沒有立法根據(jù)。我國民事訴訟法的理論傳承前蘇聯(lián)的學(xué)說并深受日本訴訟法理論的影響。而前蘇聯(lián)關(guān)于合并共同訴訟的理論本來就相對保守，他們認(rèn)為：“共同訴訟制度可以防止法院作出互相矛盾的判決和節(jié)約訴訟時間，而多個權(quán)利主體或者責(zé)任主體之間存在著實體法律關(guān)系，是形成共同訴訟的基矗〞17日本民訴法理論對訴與主體的雙重合并也沒有提供可借鑒的思路，他們將訴訟主體合并產(chǎn)生的共同訴訟稱之為主體的訴的合并，將訴訟懇求合并產(chǎn)生的共同訴訟稱之為客體的訴的合并，將第三人訴訟產(chǎn)生的訴的合并稱之為訴訟參加。無論對于客體的訴的合并的要件還是主體的訴的合并的要件都相當(dāng)嚴(yán)格18〔二〕美國民事訴訟法的運作形式提供的思路。美國民事訴訟法在現(xiàn)實的訴訟理論當(dāng)中走了一條更加實用的道路，對于我們的新型的合并訴訟無論從理念到制度都提供了有益的探究。如美國的民訴法理論認(rèn)為：“法律規(guī)定哪些人必須合并進(jìn)展共同訴訟，有幾種作用。第一是確保原告持有作為他的懇求的根據(jù)的實體法上的權(quán)利；第二是防止在訴訟不是由真正的利害關(guān)系人提起的情形下，因為沒有把真正的原告合并進(jìn)來而駁回訴訟。只有共同訴訟才能保護(hù)被告不受第二次訴訟的折磨。第三是必要的或者不可或缺的當(dāng)事人規(guī)那么旨在保護(hù)那些在沒有他們參與的訴訟中作出的判決會損害他們的利益的人。同時亦保護(hù)原來的當(dāng)事人，因為沒有這類人參與訴訟，原來的當(dāng)事人可能無從得到全面的救濟(jì)。〞關(guān)于懇求的合并，美國本身也有不同的聲音，如紐約州規(guī)定凡屬同一范疇的懇求都能合并；?聯(lián)邦民事訴訟規(guī)那么?那么允許原告把對被告的所有懇求一起提出，不問這些懇求互相之間有無聯(lián)絡(luò)。密執(zhí)安州那么允許合并沒有任何聯(lián)絡(luò)的訴訟懇求，但規(guī)定同一筆交易產(chǎn)生的所有懇求必須合并。立法理由是節(jié)省法院的時間，保護(hù)被告不受一系列訴訟的折磨。19“1966年制定的?聯(lián)邦民事訴訟規(guī)那么?第19條反映了近代美國學(xué)理的意見，改為從實際考慮出發(fā)。新19條A明確什么是為做成公正判決所需要的那些當(dāng)事人。屬于這一類的人就是指沒有他就不能給現(xiàn)有的當(dāng)事人完好的救濟(jì)，或者該人就訟爭有某些利益，在他不在場的情形下解決訴訟將影響他保護(hù)這項利益的才能，或者在他不在場的情形下作出的判決，由于他所主張的利益將使現(xiàn)有的當(dāng)事人中的任何一方冒著承擔(dān)雙重債務(wù)的嚴(yán)重危險。第19條B指出了法官在決定他們不在場的情形下繼續(xù)訴訟或駁回訴訟時應(yīng)考慮的因素。歸根結(jié)底的