新能源工程施工合同實質性內容變更的理解

Word文檔新能源工程施工合同實質性內容變更的理解實踐中，許多新能源建設項目涉及社會公共利益，同時還可能擁有國有資金背景，因此屬于法定的必需招標項目。此外，新能源項目又通常具有規(guī)模大、工藝簡單等特點，因此在實際建設、施工過程中，各方難免通過訂立補充協(xié)議的方式對原中標合同內容調整。由于我國法律及司法解釋禁止對招投標合同進行實質性內容的變更，并且該變更與"黑白合同'認定親密相關，故對何種狀況構成實質性內容的變更，以及各種變更的法律效力如何，需重點予以關注。依據(jù)相關法律規(guī)定，結合我們新能源項目實踐閱歷，我們對此問題進行如下分析探討。

關于本文爭論內容涉及的法院案例，以及更加豐富的內容，可參見我們編寫的《光伏風電新能源項目糾紛實務焦點問題案例精析》一書中的案例精析文章，即"以招投標方式簽訂的新能源工程施工合同實質性內容變更的理解與效力認定甲風電公司與乙電力安裝公司確認合同效力糾紛案例評析'一文。

一、什么是對招投標合同實質性內容的變更？哪些情形構成實質性內容變更？

1．招投標合同實質性內容變更的內涵界定

《中華人民共和國招標投標法》（下稱"《招標投標法》'）第四十六條第一款規(guī)定："招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，根據(jù)招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。'

國務院《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條規(guī)定："招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容全都。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。'

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2021]14號，下稱"《建設工程施工合同司法解釋》'）其次十一條規(guī)定："當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不全都的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。'

最高人民法院在2021年11月30日發(fā)布的《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（法[2021]399號）第31條規(guī)定："招標人和中標人另行簽訂轉變工期、工程價款、工程項目性質等影響中標結果實質性內容的協(xié)議，導致合同雙方當事人就實質性內容享有的權利義務發(fā)生較大變化的，應認定為變更中標合同實質性內容。'

依據(jù)上述法律、行政法規(guī)、司法解釋和司法文件的規(guī)定，我們理解，可以從以下角度對實質性內容變更做出描述和界定。

第一，獨立法目的而言，法律或司法解釋規(guī)定不得對招投標合同做出實質性變更，是防止招標投標制度遭到破壞，其根本目的在于保障建設工程質量和維護建設工程市場秩序，以及招標投標人之間利益的平衡。最高人民法院杜萬華法官主編的《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要理解與適用》一書中指出，對于"實質性變更'的認定，"把握原則是既要保障當事人合同變更權正值行使，又要防止當事人通過簽訂黑白合同，作為不正值競爭手段，達到損害招投標市場秩序、損害其他投標人合法權益的目的。'

其次，自變更的內容及程度而言，須是招投標合同的核心和實質內容，且此種變更使當事人的權利義務發(fā)生較大變化。變更的內容和程度是推斷實質性變更的客觀要件，此種檢視的合理性在于，對合同內容的猛烈變動可能會動搖合同的同一性，進而徹底破壞原有招投標程序所確立的利益安排支配。這一點對于以公共利益為重點規(guī)范的強制性招標項目而言尤為重要。實踐中，以該種方式對實質性內容及變更進行推斷相對簡便、客觀，因此應用普遍。

第三，從當事人簽訂補充協(xié)議主觀目的的正值性而言，需推斷是否有規(guī)避招投標制度的有意。假如當事人變更合同的目的在于架空招投標程序，達成私自交易的結果，則該種變更行為不具有正值性，應當受到否定性評價。假如當事人的目的在于更好的履行原協(xié)議，則具備正值的屬性，應當受到法律愛護。上述區(qū)分的意義還在于，當事人惡意、私下的變更行為，系以其他主體利益為代價，破壞了原中標合同的利益安排原則；而善意、必要的變更，對各方主體均有裨益，系對原中標合同利益安排原則的優(yōu)化。

2．司法實踐基本達成共識的合同實質性內容變更的情形

如上所述，《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條規(guī)定，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款屬于合同的實質性內容?！兜诎舜稳珖ㄔ好袷律淌聦徟泄ぷ鲿h（民事部分）紀要》第31條也有類似規(guī)定，最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》進一步認為：工程價款、工程質量和工程期限等涉及招標人和中標人的基本權利義務，對當事人之間利益影響甚大，應當視為建設工程合同的實質性內容。

實踐中，各地方高院在相應的司法工作文件中也持類似觀點，即認為工程價款、工程質量和工程期限屬于中標合同的實質性內容。在此基礎上，也有部分高院認為計價方式、讓利捐款承諾等事項由于與上述三項內容直接相關，尤其影響最終的工程價款，因此也可視為實質性內容的范疇。

3．對客觀緣由造成補充協(xié)議簽訂的，司法實踐一般不認定為是對招投標合同的實質性內容變更

最高人民法院辦公廳在2021年10月9日印發(fā)的《全國民事審判工作會議紀要》（法辦(2021)442號）中載明："協(xié)議變更合同是法律給予合同當事人的一項基本權利。建設工程開工后，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調整等客觀緣由，發(fā)包人與承包人通過補充協(xié)議、會議紀要、來往函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質的，不應認定為變更中標合同的實質性內容。'北京高院、浙江高院、廣東高院相關司法政策文件也有類似規(guī)定。

故而，在合同實際履行過程中，對于當事人因設計變更、建設工程規(guī)劃調整等客觀緣由，變更中標合同內容的情形，尚不足以對招標投標活動的公正、公正、公開產生負面影響，因此沒有必要視為"黑白合同'而加以限制，而應認可此種變更的法律效力。

4．司法實踐對一些合同條款是否屬于合同實質性內容，還存在爭議

除了工程價款、工程質量和工程期限等基本達成共識的事項之外，依據(jù)《合同法》第十二條、第三十條、其次百七十五條，中標合同的其他主要條款還可能包括違約責任、爭議解決方式、質保金與質保期等。對于該等事項變更，是否屬于實質性內容的變更，司法實踐中尚無統(tǒng)一、明確的裁判標準，僅能通過個案裁判加以初步推斷。

第一，關于違約責任是否屬于合同實質性內容的范圍，司法實踐存在不同理解。

就此，我們認為，原則上不應將違約責任條款認定為中標合同的實質性內容，對違約責任的變更，不應適用上述"變更中標合同實質性內容'的相關司法解釋規(guī)定。這是由于，違約責任的性質是對合同義務不履行或不適當履行時的補救或平衡，而并非合同義務本身。在當事人通過意思表示變更違約責任條款時，應首先敬重當事人的意思表示，維護意思自治。

其次，關于管轄等爭議解決條款是否屬于合同實質性內容的范圍，司法實踐也存在不同理解。就此，我們認為管轄等爭議解決條款的變更，同樣涉及意思自治與招投標秩序維護兩個法律價值的沖突與衡平，在沒有明顯損害國家利益、社會公共利益或相關主體利益的狀況下，沒有必要否定補充協(xié)議或變更協(xié)議中關于管轄條款商定的效力。

第三，關于質保期與質保金的變更，是否屬于合同實質性內容變更的范圍，司法實踐也存在不同理解。有觀點認為，該類事項的變更屬于實質性內容的變更，應當以變更前的商定為準，也有觀點認為，后續(xù)簽訂的合同是對從前合同的補充，在不違反強制性法規(guī)的狀況下，應當認定有效。

總之，實踐中關于工程價款、工期、質量之外的其他合同內容變化是否屬于實質性內容變更還存在許多爭議。我們認為，對此類問題應當綜合推斷，考察變更是否違反招投標制度，客觀上當事人的權利義務是否因此發(fā)生較大變化，主觀上當事人是否有規(guī)避招投標制度的有意。此外，依據(jù)我們的實踐閱歷，通常在工程內容、工程基礎未有實質變化的狀況下，當事人在招投標合同之外另行簽訂的協(xié)議，一般都有實質性內容變更的嫌疑。而在施工過程中，因工程量發(fā)生變化，或者發(fā)生重大設計變更，或者由于原有工程資料、文件等不齊全或疏漏造成原有計價方式或工程期限不合理等，當事人達成的補充協(xié)議，則具有客觀合理性，不應認定為實質性內容變更。

二、招投標合同實質性內容變更會對相關合同效力及當事人權利義務產生哪些影響？當事人應如何規(guī)避相關法律風險？

招投標合同實質性內容變更，會導致實踐中通常熟悉的"黑白合同'現(xiàn)象。建設工程領域的"黑白合同'，最早見于2021年10月27日的《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關于檢查〈中華人民共和國建筑法〉實施狀況的報告》，該報告指出，"所謂黑合同，就是建設單位在工程招標投標過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標單位簽訂合同，強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等。黑合同違反了《招標投標法》、《合同法》和《建筑法》的有關規(guī)定，極易造成建筑工程質量隱患，既損害施工方的利益，最終也損害建設方的利益。'這是相關法律和司法解釋規(guī)范招投標合同實質性內容變更的實質緣由。

1.對招投標合同實質性內容變更的協(xié)議，原則上應認定為無效，當事人無法基于變更協(xié)議即"黑合同'主見權利

《招標投標法》第四十六條第一款后半段規(guī)定："招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議'。該條反映了法律對于"黑合同'的否定性態(tài)度，卻并未明確違反者應當擔當?shù)姆珊蠊?。《建設工程施工合同司法解釋》其次十一條后半段規(guī)定："應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)'?！蹲罡呷嗣穹ㄔ航ㄔO工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中，將該條理解為"并不涉及哪一份合同的效力，而是明確了哪一份合同作為結算工程款的依據(jù)'。

因此，上述法律和司法解釋并未直接規(guī)定"對招投標合同實質性內容變更的協(xié)議'屬無效協(xié)議。但就此，財政部、原建設部2021年發(fā)布的《建設工程價款結算暫行方法》（財建（2021）369號）其次十二條規(guī)定則明確否定了"另行訂立的協(xié)議'的效力，代表了主管部門對于"黑合同'效力的主要觀點。該規(guī)定雖然僅系行政規(guī)章，但在司法實踐中仍具有參考作用。

就此，我們認為，基于維護社會公共利益、維護招投標秩序、愛護招投標程序中相關參加人利益角度，應當認定《招標投標法》第四十六條的規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，即當事人違反《招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定的行為，屬于《合同法》第五十二條第（五）項"違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定'的范圍，依法應當認定為無效。最高人民法院在（2021）最高法民再352號《民事判決書》中，即實行上述觀點，認為"（案涉合同）違反了《招標投標法》第四十六條關于招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議的規(guī)定，應當認定為無效'。

存在爭議的是，對于非強制招投標工程，"對招投標合同實質性內容變更的協(xié)議'是否也應認定違反《招標投標法》第四十六條而無效，實踐中有不同觀點。一種觀點認為，從上述《招標投標法》第四十六條、《建設工程施工合同司法解釋》其次十一條的文義中，難以理解出其只能適用于強制招投標項目的含義。此外，假如對上述規(guī)定進行限縮解釋，對于其他信任招標活動公正性的投標人、第三方而言，其利益也會受到不利影響。另一種觀點認為，上述法律、司法解釋對于傳統(tǒng)的契約自由、當事人權利進行了較大限制，對于愛護社會公共利益的強制性招投標項目，這種限制具備較強的必要性。但是，對于以當事人意思自治為主的非強制性招標項目，這種限制則明顯缺乏存在的必要，故應認定非強制招標項目"實質性內容變更'協(xié)議的合法性。

上述兩種觀點均具有肯定的合理性，因此司法實踐中對于這一問題的爭議有可能長期存在。我們理解，對于非強制招標項目而言，招標投程序更多意味著對工程質量、發(fā)包人利益的愛護，在雙方合意變更的狀況下，好像并無必要嚴格堅守招標投標的結果，因此其次種觀點可能更具實質意義上的合理性。

2.當事人如何規(guī)避變更協(xié)議被認定為無效的風險

基于上述對司法實踐中認定、處理招投標合同實質性內容變更即"黑白合同'的分析，我們提出如下建議，供實踐參考。

首先，當事人在合同訂立階段，應當考慮和留意的問題。如上所述，合同的工期、質量、價款通常被理解為合同實質性內容，故當事人在招投標過程中和簽訂合同時，應高度重視該些問題，避開將來對該些問題的變更。此外，如有可能，雙方在簽訂中標合同時，對于將來履行過程可能涉及的問題，應當盡量予以明確。對于實在無法猜測的事項，可以嘗試預留解釋的空間，以避開將來補充協(xié)議形成對原協(xié)議的"實質性變更'。

尤其對于中標人而言，應當力爭對工程價款計算方式商定肯定的彈性空間，避開因實際履行過程中工程量及工期的增減，而影響到最終結算方式和結算價款的合理性。需要留意的是，《招標投標法》第四十二條規(guī)定了當事人"根據(jù)招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同'的義務，因此，對于上述問題的考慮，最好可以在招標、投標的階段就著手進行。

其次，在簽訂補充協(xié)議時應當考慮和留意的事項。如上所述，補充協(xié)議的簽訂在許多狀況下不行避開，但如何在簽訂補充協(xié)議時，最大限度的避開可能的風險，避開發(fā)生爭議，則需要重點關注。

第一，盡可能全面保存訂立補充協(xié)議的背景資料、文件，并盡量在補充協(xié)議中，具體載明補充協(xié)議簽訂的背景及緣由。如上所述，法院對于認