4、審判時參考判例利大于弊還是弊大于利

審判時參考判例利大于弊或弊大于利利大于弊：1、 中國一貫秉承的大陸法系盡管有著很強的規(guī)定性，但在司法適用方面卻遠遠不如英美的判例法來得靈活。因為文字的表述總是有限的，法律條文永遠不可能概括豐富多彩和不斷變動的社會生活。這是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”而由于中國法律制度本身的不完善性，以及中國司法人員的素質(zhì)有待提高，使得這種“先天缺陷”在實際上得到了放大。2、 20世紀以來大陸法系和英美法系在法律形式方面已逐漸接近或“趨同”，一方面，大陸法系越來越重視判例的作用，通過判例的形式來對既有法律進行補棄和改進；另一方面，英美法系也越來越重視法律條文的制定，使法律更具形式的合理性。3、相同條件相同結(jié)果，這并非英美判例法的專利，而是法治的嚴肅性和統(tǒng)一性對司法活動的基本要求。成文法與判例法相結(jié)合的模式已經(jīng)越來越成為世界潮流，因為它本身就是法治國家為了更有效率和成本更低地實現(xiàn)正義的必然結(jié)果。使用遵循先例的原則，一方面體現(xiàn)了法律的嚴肅性，另一方面也能體現(xiàn)法官的能動性，對自己的司法行為負責，尤其在必須打破舊規(guī)則確立新規(guī)則作判決的時候。4、 最高人民法院刑事審判第一庭編輯出版的《刑事審判參考》（法律出版社），該書將以每年6期的進度長期出版?！缎淌聦徟袇⒖肌返膬?nèi)容主要可以分為兩大部分：第一部分是案例，法律、法規(guī)、司法解釋理解與適用，這是研究性內(nèi)容；第二部分是法律、法規(guī)、司法解釋和裁判文書，這是規(guī)范性文件的內(nèi)容。法律、法規(guī)、司法解釋和裁判文書等規(guī)范性文件的及時刊登，對于規(guī)范刑事審判當然具有重要作用，尤其是選登那些具有全國性影響的重大案件的判決書，對于刑事審判工作具有示范效應(yīng)。5、 2010年10月《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》第十條規(guī)定：上級法院公布的案例，量刑時可以參照。本院審判委員會討論確定的典型或特殊案例，可以作為處理同類案件的量刑參考。由此可以看出，在審判時參考判例在我國，是大勢所趨?！度嗣穹ㄔ毫啃讨笇?dǎo)意見（試行）》第十條規(guī)定的先例參照規(guī)則不僅僅是量刑規(guī)范化改革內(nèi)容中的一項制度創(chuàng)新，也是我國法律體系的制度創(chuàng)新，對中國法律的進一步改革必將產(chǎn)生深遠的影響。6、 判例法本身有缺點。但應(yīng)加強判例的作用，原因在于：（1）、判例法的優(yōu)點是具有一種有機成長的原則，能適應(yīng)新情況；（2）、中國法律比較原則抽象，需要用判例來補充制定法;（3）普通法系國家和大陸法系國家在判例作用上存在的差別已大大縮小；（4）根據(jù)中國現(xiàn)行法律可以引申出判例制度，最高人民法院定期發(fā)表判例，以供其他法院參考。結(jié)論：1、 適當?shù)匾肱欣▽⒂兄谕晟浦袊姆ㄖ?，走出一條具有中國特色的法制之路。中國的現(xiàn)代法律是通過移植西方法律后形成的。中國在一個世紀前改變了自已法律體系的演變路徑，但這種變化并不能擺脫民族文化對法律的影響。當我們引入西方法律的概念、術(shù)語、思維方式時我們還經(jīng)常陷入合法不合理或合理又不合法的困境。解決這種沖突的一個方法就是讓司法人員、法官根據(jù)每個案件的具體情況進行判案，以尋求一種靈活的解決方案來整合我國因傳統(tǒng)文化與西方法律文化的沖突。判例法將為中國傳統(tǒng)文化與源于西方的現(xiàn)代法律找到一個契合點提供了一種方法。2、 適當?shù)夭捎门欣▽⑹顾痉ㄐ袨楦泻蠈嶋H，與成文法相比，判例法更注重司法實務(wù)。從法律的根本概念來說，在英國仍然和程序的概念聯(lián)系在一起，或者和訴訟的概念聯(lián)系在一起。能夠幫助中國建立一種程序公平的理念，有利于法制建設(shè)，也有利于建立具有中國特色的法律制度，進而對世界的法制進程提供一份獨特的法律文化財富，使西方法制中國本土化。3、 適當?shù)夭捎门欣▽⑹怪袊姆ㄖ颇苓m應(yīng)日益變化的社會需要。判例法的優(yōu)勢在于適時應(yīng)用、中國正處于歷史上少有的快速變革時期，新的經(jīng)濟現(xiàn)象不斷產(chǎn)生，新的法律關(guān)系不斷涌現(xiàn)，要成文法來解決快速變革的社會矛盾是困難的，判例法的引入可以適時地解決因為新事物產(chǎn)生后對社會關(guān)系的影響，國際互聯(lián)網(wǎng)糾紛、證券市場糾紛、金融工具創(chuàng)新引起的糾紛4、適當?shù)夭捎门欣▽⒂欣诜梢惑w化和扼制司法上的地方保護主義。中國在法制化進程中出現(xiàn)了法律不統(tǒng)一及法律實施過程中的地方保護問題。這些問題對中國的法制化進程是一個破壞。適當采用判例法，明確法院審案時有遵循先例的義務(wù)，可使全國的法院審判過程中類似的案件遵循已經(jīng)公布的案件可以在一定程度上限制地方法院審理過程中的不合理行為，達到同類案件在全國范圍內(nèi)法院判決適用法律的基本統(tǒng)一。所以，綜上所述，在我國，在審判時參考判例是利大于弊，也是大勢所趨。弊大于利：1、我國一直是一個成文法國家，重視“罪刑法定”，信奉“法無明文規(guī)定不為罪”，這些法律理念已深入人心，我國整個法律制度的構(gòu)建，均以成為法為主，判例的存在率可以忽略不計。如要引入判例，對我國法律體系而言，將是一個傷筋動骨的重大工程，代價之大恐難以估量，在現(xiàn)在的社會環(huán)境下，難以得到人們的支持。2、作為人類司法實踐的產(chǎn)物，判例法也具有自身不可逾越的局限性：1、判例法中的判例是法律淵源的主體，歷史上積累的判例已汗牛充棟，內(nèi)容相當龐雜，使一般的非專業(yè)人員望而卻步，難以掌握。2、判例的可比性是相對的大略，而非絕對的相同，因而是判決帶有片面性或不準確性。3、判例法的審判操作過程，標準固定，使判例法帶有僵化的保守傾向，使發(fā)展了的社會生活屈從于古老的原則，不利于法律變革（盡管它具有自我更新局部量變的機制）。4、判例法重視過去、現(xiàn)在、將來這種時間上的縱向平等，使同類案件不管發(fā)生在什么時間都得到同等處理：而忽略地域上的橫向平等。3、 在我國，許多法官缺乏足夠的專業(yè)素質(zhì)和能力。而法官的專業(yè)素質(zhì)和能力是司法先例制度的保障。我國法官在創(chuàng)造判例法的方法上，過去既沒有任何經(jīng)驗，又沒有受過特別的訓(xùn)練，而且保證判例法制度具有適應(yīng)性的區(qū)別技術(shù)，并不象想象中的一學(xué)就會。另外，鑒于我國法官的現(xiàn)狀，（貪腐率較高），法官一旦濫用判例，有無制度監(jiān)督，很容易造成司法混亂。所在我國現(xiàn)階段，審判時參考判例的時機還不成熟。4、 我國法官在國家的政治和社會生活中以往長期處在一個邊緣的位置上；在法官任命過程中存在非法律因素和非制度性因素，而且這些因素起重要的作用。由于法官不獨立、在社會生活中缺乏實際的決定性權(quán)力，使得他們不大可能在法律創(chuàng)制與發(fā)展中發(fā)揮顯著的作用，因而也就不可能形成一種持續(xù)的可以成為非正式法律淵源的制度性資源的司法先例。5、 對于一個法官素質(zhì)較低的國家，例如今天的中國，制定一部完備的法典其代價明顯低于培養(yǎng)一批高素質(zhì)的法官。所以，當前中國最有效地提高司法效力的途徑，不是直接提高法官的資質(zhì)，而是通過專家組制定更加完備的成文法，盡量限制法官的自由裁量權(quán)，使其不得為非作歹。例如刑法中對故意殺人罪的處罰是'處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑”，我認為可以修改為，“處10年以上有期徒刑；有下列情節(jié)之一者，處無期徒刑......有下列情節(jié)之一者，處死刑......”，從而是法官的判決不會相差太大。結(jié)論：1、 當今世界上兩大法系的日益接近，是中國法學(xué)家和西方比較法學(xué)家公認的事實。在當今美國，雖然判例法仍然是法律淵源的核心，但制定法無論在數(shù)量還是重要性方面都有很大程度的提高。聯(lián)邦法律更是如此。在不少領(lǐng)域，成文法成了主要的法律淵源，而且成文法的地位往往高于判例法。而在另一個法系，即屬大陸法系的國家，也越來直重視判例的作用。正如勒內(nèi)?達維德所指出，在聯(lián)邦德國，聯(lián)邦憲法法院的判決就具有先例的約束力。所以在世界潮流應(yīng)在變幻之際，不如站穩(wěn)腳跟，一步一個腳印，一步步推進司法改革，更符合我國的國情。2、 中國的社會不僅將會改變，而且正在發(fā)生改變，法官