論知識產(chǎn)權(quán)法律特征

中國人民解放軍西安政治學(xué)院2009級函授法律專業(yè)畢業(yè)論文單位：武警海南邊防總隊函授站姓名：學(xué)號：學(xué)科類別：大專函授站：武警海南邊防總隊函授站二〇一二年三月論知識產(chǎn)權(quán)法律特征隨著高新技術(shù)的迅速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)在國民經(jīng)濟發(fā)展中的作用日益受到各方面的重視，知識產(chǎn)權(quán)的理論和實務(wù)成為法學(xué)研究的一個熱點，新的著述如雨后春筍，目不暇接。但是，對于知識產(chǎn)權(quán)的一些基本理論問題，如知識產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征，權(quán)利人利益和社會公共利益的協(xié)調(diào)，知識產(chǎn)權(quán)保護程度和經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系等問題，國內(nèi)學(xué)界并未取得共識，不同利益集團之間由其自身利益所決定更存在相互沖突之主張。因此，對知識產(chǎn)權(quán)的基本理論進行深入研究仍有重要的現(xiàn)實意義。本文試圖運用民法的基本原理，對知識產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征作山自己的解釋，求教于同仁。

一、知識產(chǎn)權(quán)的概念

我國的著述中有：二種有代表性的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的定義。一種將知識產(chǎn)權(quán)定義為人們對其創(chuàng)造性的智力成果依法享有的專有權(quán)利，另一種將知識產(chǎn)權(quán)定義為人們對其創(chuàng)造性的智力成果和商業(yè)標(biāo)記依法享有的專有權(quán)利。早期的著述均采第一種定義，目前極力堅持這一定義的是鄭成思先生。如他在其主編的《知識產(chǎn)權(quán)法教程》中給知識產(chǎn)權(quán)下的定義是：“知識產(chǎn)權(quán)指的是人們可以就其智力創(chuàng)造的成果所依法享有的專有權(quán)利?！盵1]為了說明這一定義的正確性，鄭成思先生在多件作品中反復(fù)論證、強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的客體，包括商業(yè)標(biāo)志，都是具有創(chuàng)造性的智力成果。[2]近年來，隨著對知識產(chǎn)權(quán)研究的深入，取第二種定義的人漸多，如劉春田主編的《知識產(chǎn)權(quán)法教程》的定義是“知識產(chǎn)權(quán)是智力成果的創(chuàng)造人依法享有的權(quán)利和生產(chǎn)經(jīng)營活動中標(biāo)記所有人依法享有的權(quán)利的總稱?！眳菨h東主編的《知識產(chǎn)權(quán)法》的定義是“知識產(chǎn)權(quán)是人們對于自己的智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動中的標(biāo)記信譽依法享有的權(quán)利。”

一個法學(xué)上的定義，必須準(zhǔn)確揭示山定義對象的本質(zhì)特征，以區(qū)別于其他類似的事物。按照這一要求，筆者認為，以上二種定義都沒有準(zhǔn)確反映知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征，不但無助于人們對知識產(chǎn)權(quán)的研究，反而會造成思想的混亂，影響對知識產(chǎn)權(quán)法的學(xué)習(xí)和研究。因此，有必要對知識產(chǎn)權(quán)的概念重新定義。

（一）現(xiàn)有定義所存在的問題

1.將全部知識產(chǎn)權(quán)的保護對象都概括為創(chuàng)造性智力成果是不科學(xué)的（本文用保護對象表示權(quán)利所保擴的利益關(guān)系的承載者，即對象，如作品使用關(guān)系的對象是作品。國內(nèi)著作一般用客體宋表示這一概念。筆者認為用權(quán)利客體表示保護劉象不科學(xué)，因為在同-個保護對象之上可以有多種權(quán)利，而權(quán)利客體應(yīng)當(dāng)能夠限定權(quán)利的內(nèi)容。即一種客體之上只能有-種權(quán)利。由于權(quán)利客體問題是一個復(fù)雜的問題，需專門討論，這里不作深入討論。）

第一種定義將所有知識產(chǎn)權(quán)保護的對象都界定為創(chuàng)造性智力成果是不科學(xué)的。首先，商標(biāo)、商號和其他商業(yè)標(biāo)志在知識產(chǎn)權(quán)法中是作為商業(yè)活動的標(biāo)志而不是創(chuàng)造性智力成果受到保護的。國際保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會1992年《東京大會報告》即將知識產(chǎn)權(quán)分為“創(chuàng)造性成果的權(quán)利”和“識別性標(biāo)記的權(quán)利”，識別性標(biāo)記的權(quán)利包括商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)和其他與制止不正當(dāng)競爭有關(guān)的識別性標(biāo)記權(quán)。美國聯(lián)邦最高法院1918年即在一項判決中指出：“商標(biāo)權(quán)與成文法設(shè)定的版權(quán)與專利權(quán)，很少有類似之處，或者根本沒有類似之處。除作為一家現(xiàn)存企業(yè)的附屬權(quán)利外，不存在在商標(biāo)上的所有權(quán)。商標(biāo)法只是不公平競爭法的一部分，其作用只是指明產(chǎn)品是一個商人的產(chǎn)品，保護他的商譽，對付把另一個人的產(chǎn)品作為他的產(chǎn)品出售。

鄭成思先生認為，識別性的商業(yè)標(biāo)志也是創(chuàng)造性的智力成果，“否則，從歷史上看標(biāo)示性權(quán)利就不會劃入‘知識’產(chǎn)權(quán)之中了?！编嵪壬鷱囊韵聨讉€方面論證識別性標(biāo)志的創(chuàng)造性：其一，商業(yè)標(biāo)志特別是商標(biāo)和商號的設(shè)計和選擇是一種創(chuàng)造性的智力活動：其二，商業(yè)標(biāo)志的使用人在使用該商業(yè)標(biāo)志的過程中，通過廣告宣傳、打通銷售渠道，保證商品和服務(wù)的質(zhì)量等經(jīng)營活動，才能使有關(guān)商業(yè)標(biāo)志在市場上建立信譽，而這些活動都是創(chuàng)造性的智力活動。為了說明識別性標(biāo)記也是創(chuàng)造性智力成果，鄭成思先生還舉例說，私宅前面樹的“非請莫入”的牌子也具有識別性，但是很難作為一種“產(chǎn)權(quán)”；店鋪前掛出的“招幌”，雖然具有識別作用，但也不能構(gòu)成“產(chǎn)權(quán)”，如內(nèi)聯(lián)升店外掛著的那只特大號的鞋子，就不具有知識產(chǎn)權(quán)。[4]筆者以為，鄭成思先生在這里犯了一個邏輯錯誤。首先，考查一種法律所保護的對象的性質(zhì)，必須弄清法律所保護的是什么。我們非常贊成商業(yè)標(biāo)志的設(shè)計和選擇是創(chuàng)造性的智力活動，而且有時候其創(chuàng)造性相當(dāng)之高。但是，法律所保護的是商業(yè)標(biāo)志的識別性，而不是其創(chuàng)造性。一個圖案的創(chuàng)造性再高，如果缺乏識別性（顯著性），也不能作為商標(biāo)，反之，即使其不具有創(chuàng)造性，只要具有識別性，就可以作為商標(biāo)。所以，作為知識產(chǎn)權(quán)保護對象的商業(yè)標(biāo)志的本質(zhì)屬性是其識別性。商業(yè)標(biāo)志如果同時具備創(chuàng)造性，構(gòu)成作品，可以同時受著作權(quán)保護，但是，在著作權(quán)法上，該圖案不是作為商業(yè)標(biāo)志，而是作為作品來保護的，其權(quán)利內(nèi)容根本不同于商業(yè)標(biāo)志權(quán)，而且，在多數(shù)情況下，著作權(quán)的權(quán)利主體和商業(yè)標(biāo)志權(quán)的主體也是不同的。這個道理就如同一個自然人作為民事權(quán)利主體，只要求其具有生命，即是一個活著的人，而作為中華人民共和國的選民則必須具備公民資格，而且必須年滿18周歲，沒有被剝奪選舉權(quán)；一個國家機關(guān)既刊‘以作為民法上的主體，即法人，同時又是行政法上的主體，但其作為法人的權(quán)利和作為國家行政機關(guān)的權(quán)力的性質(zhì)和內(nèi)容是不同的，法律對其成立條件的要求也是不同的一樣簡單。其次，“招幌”之所以不能作為知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，不是因為其缺乏創(chuàng)造性，而是因為它是一類營業(yè)的標(biāo)志，而不是把一個經(jīng)營者與其他經(jīng)營者區(qū)別開來的標(biāo)志，不能為特定的經(jīng)營者所專有。至于說私宅前所樹立的“非請莫入”的牌子，則根本沒有識別性，只不過是一個警示牌，將其與商業(yè)標(biāo)志相比較，簡直是風(fēng)馬牛不相及。最后，以商業(yè)標(biāo)志的信譽、價值產(chǎn)生于創(chuàng)造性的經(jīng)營活動來證明商業(yè)標(biāo)志的創(chuàng)造性，也是站不住腳的。創(chuàng)造性的經(jīng)營活動產(chǎn)生信譽，而商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)志是體現(xiàn)這種信譽的載體，不能將創(chuàng)造性的經(jīng)營活動所產(chǎn)生的信譽和體現(xiàn)這種信譽的載體混為一談。商業(yè)標(biāo)志上所體現(xiàn)的商業(yè)信譽的高低好壞，只影響商業(yè)標(biāo)志的價值，并不是決定商業(yè)標(biāo)志是否受商業(yè)標(biāo)志法保護的條件。極而言之，一個倒了的牌子，只要它仍然是注冊商標(biāo)，就受商標(biāo)法的保護，如果有人未經(jīng)許可使用，仍然構(gòu)成侵權(quán)。

至于說到知識產(chǎn)權(quán)保護的歷史，一個不爭的事實是，1883年締結(jié)的巴黎公約，其名稱是《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，該公約是將商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)志作為無形財產(chǎn)來保護的，并未考慮它與知識的關(guān)系。自WIPO成立以來，知識產(chǎn)權(quán)這一名稱雖然在立法上被普遍接受，但學(xué)界一直存在不同意見。而且，隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)保護對象的范圍正在逐步擴大，例如，1996年歐盟議會通過的《數(shù)據(jù)庫保護指令》就把沒有原創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫列為知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，我國司法實踐中也已經(jīng)出現(xiàn)了類似的判例。在這種情況下，仍然堅持所有知識產(chǎn)權(quán)的保護對象都是創(chuàng)造性智力成果的主張，不僅給知識產(chǎn)權(quán)法的研究造成困難，而且不利于知識產(chǎn)權(quán)保護事業(yè)的發(fā)展。

總之，將所有知識產(chǎn)權(quán)的保護對象都概括為創(chuàng)造性智力成果的定義沒有正確反映保護對象共同的本質(zhì)特征，在理論上是不科學(xué)的，在實踐中是有害的。將知識產(chǎn)權(quán)的主體限定為智力成果的創(chuàng)造人與實際不符上面所列舉的幾種有代表性的定義對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人分別表述為“人們可以就其智力創(chuàng)造的成果……”，“人們對于自己的智力活動創(chuàng)造的成果……”，“智力成果的創(chuàng)造人……”，盡管具體的表述方法有所不同，但是，都明示主體為智力成果的創(chuàng)造人。撇開知識產(chǎn)權(quán)的保護對象是否都屬于創(chuàng)造性智力成果不論，僅就創(chuàng)造性成果而言，將其權(quán)利主體限定為成果的創(chuàng)造人也不符合我國和世界各國知識產(chǎn)權(quán)保護立法的實踐。首先，我國專利法和大多數(shù)國家的專利法一樣，規(guī)定對于職務(wù)發(fā)明，申請和取得專利權(quán)的權(quán)利屬于單位（雇主）而非發(fā)明人和設(shè)計人，我國著作權(quán)法規(guī)定，某些職務(wù)作品的著作權(quán)歸單位，電影作品的著作權(quán)歸制片人，即專利權(quán)和著作權(quán)的原始主體不必一定是智力成果的創(chuàng)造人。其次，繼受取得知識產(chǎn)權(quán)的人，肯定不是智力成果的創(chuàng)造人。至于商標(biāo)，其設(shè)計人和商標(biāo)權(quán)人在大多數(shù)情況下是不一致的。因此，這些定義縮小了知識產(chǎn)權(quán)主體的范圍，不利于對權(quán)利人的保護，也不符合我國和世界各國的立法實踐，因而是不可取的。

作為一個法學(xué)概念，必須揭示出其所定義的事物的本質(zhì)特征，以便與其他的事物相區(qū)別。上述定義或者根本不涉及知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，或者按照我國習(xí)慣的用語，將知識產(chǎn)權(quán)表述為專有權(quán)。不揭示權(quán)利的性質(zhì)和特點，就好像說某種權(quán)利是權(quán)利，等于什么也沒有說，最多只是說明了這種權(quán)利是對什么的權(quán)利。但是，在同一對象上，可以有多種權(quán)利，例如，在同一標(biāo)的物上，可以同時存在所有權(quán)、使用權(quán)、抵押權(quán)，還可能存在債權(quán)。所以，說知識產(chǎn)權(quán)是對智力成果享有的權(quán)利，或?qū)χ橇Τ晒蜕虡I(yè)標(biāo)志享有的權(quán)利，都不能說明知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。以專有權(quán)來表達知識產(chǎn)權(quán)的特點也是不科學(xué)的。民事權(quán)利，包括像債權(quán)這樣的請求權(quán)都是專有的，否則就不成其為權(quán)利。唯其如此，立法和法學(xué)研究才必須明確誰是權(quán)利主體，誰可以行使該權(quán)利，司法實踐中才必須審查原告有無訴權(quán)，等等。因此，“專有”不是知識產(chǎn)權(quán)特有的，不能作為知識產(chǎn)權(quán)的特點。

（二）知識產(chǎn)權(quán)的定義綜上所述，我國著述中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的定義都存在一定的缺陷。這里，筆者按照自己的理解，對知識產(chǎn)權(quán)給出以下定義，與各位同仁商榷：知識產(chǎn)權(quán)是民事主體所享有的支配創(chuàng)造性智力成果、商業(yè)標(biāo)志以及其他具有商業(yè)價值的信息并排斥他人干涉的權(quán)利。這一定義的特點是，1.突出知識產(chǎn)權(quán)的主體是民事主體，昭示知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)；2.指出知識產(chǎn)權(quán)的保護對象是智力成果、商業(yè)標(biāo)志和其他具有商業(yè)價值的信息；3.明確揭示出知識產(chǎn)權(quán)的支配權(quán)屬性，表明其具有支配權(quán)的一般屬性和特點，以便與請求權(quán)相區(qū)別：4.表明這種支配權(quán)既包括權(quán)利的原始取得人對保護對象的全面支配權(quán)，也包括通過轉(zhuǎn)讓、許可使用或其他方式繼受取得權(quán)利的人對保護對象的全面或受限制的支配權(quán)，從而解決了被許可人的權(quán)利性質(zhì)問題。按照這一定義，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容（權(quán)能）包括：

1.控制權(quán)

即控制權(quán)利所保護的對象的權(quán)利?？刂茩?quán)相當(dāng)于物權(quán)的占有權(quán)能。由于物權(quán)的保護對象是物質(zhì)財產(chǎn)，權(quán)利人通過對物的實際占有就可以實現(xiàn)對物的控制，因而占有權(quán)成為物權(quán)的重要權(quán)能。而知識產(chǎn)權(quán)的保護對象是非物質(zhì)性的信息，不能像對物質(zhì)財產(chǎn)那樣實施占有，權(quán)利人對權(quán)利的保護對象的控制只能依靠法律賦予的權(quán)利?？刂茩?quán)是行使其他知識產(chǎn)權(quán)的前提條件。

2.使用權(quán)

使用權(quán)指權(quán)利人對其權(quán)利保護對象進行使用的權(quán)利，如使用專利方法生產(chǎn)產(chǎn)品，在自己生產(chǎn)的產(chǎn)品上使用自己的商標(biāo)，展覽自己的作品，發(fā)表、改編、表演自己的作品等。權(quán)利人町以自己使用其權(quán)利的保護對象即信息，也可以授權(quán)他人使用。

3.處分權(quán)

指權(quán)利人按照自己的意思處置自己權(quán)利的權(quán)利，包括設(shè)定質(zhì)權(quán)、許可他人使用、轉(zhuǎn)讓（出賣、贈與、投資）拋棄等權(quán)利。

4.收益權(quán)

即通過使用或處分，獲得財產(chǎn)利益的權(quán)利。

此外，作為一種法律上的權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)然含有禁止他人侵害的權(quán)能，這是不言而喻的。

二、知識產(chǎn)權(quán)的法律特征

知識產(chǎn)權(quán)的法律特征同知識產(chǎn)權(quán)的概念一樣，學(xué)界并未取得共識。目前，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的著述較為普遍地認同的所謂特征有，客體的無形性（或權(quán)利的無形性）、法律（或國家）授予性、專有性、地域性、法定時間性叔利的雙重性。此外，有的著作還提出，“知識產(chǎn)權(quán)的客體是依法對智力成果或工商業(yè)信譽的支配權(quán)利”，[5]“知識產(chǎn)權(quán)是受公共利益限制的權(quán)利”，[6]并將其作為知識產(chǎn)權(quán)的重要特點。筆者認為，這些所謂特征，或者根本不能稱為特征，或者對其內(nèi)容的解釋不準(zhǔn)確。這種狀況不利于公眾對知識產(chǎn)權(quán)的學(xué)習(xí)，甚至?xí)?dǎo)致對其他民事權(quán)利的誤解，當(dāng)然也不利于對知識產(chǎn)權(quán)的深入研究。

研究一種權(quán)利的法律特征，是為了弄清楚該權(quán)利在主體、客體、內(nèi)容等方面的特點，并把它和其他的權(quán)利區(qū)別開來，指導(dǎo)人們的學(xué)習(xí)和司法實踐。作為知識產(chǎn)權(quán)的法律特征，必須符合二個基本要求：其一，不能是所有民事權(quán)利的共同特點，否則便不能將知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利區(qū)別開來；其二，必須是所有知識產(chǎn)權(quán)都具備的特點，僅部分知識產(chǎn)權(quán)所具有的特點不能作為知識產(chǎn)權(quán)的共同特點，否則會給知識產(chǎn)權(quán)的學(xué)習(xí)造成疑惑和困難。

按照這一要求，我認為以下特點町以作為知識產(chǎn)權(quán)的法律特征：（一）知識產(chǎn)權(quán)的保護對象是非物質(zhì)性的信息

權(quán)利的特點、內(nèi)容以及救濟方法歸根結(jié)底是由權(quán)利保護對象的特點決定的，所以研究知識產(chǎn)權(quán)的特點，首先要研究其保護對象。

知識產(chǎn)權(quán)所保護的對象，大部分是智力活動所創(chuàng)造的成果，即通常所說的智力成果，如文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品新產(chǎn)品新方法的發(fā)明創(chuàng)造。至于商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)志，法律是把它們當(dāng)作商業(yè)活動的標(biāo)志，而不是作為智力成果來保護的。但是，不管是智力成果，還是商業(yè)標(biāo)志，都具有財產(chǎn)價值，而且都具有非物質(zhì)性。所謂非物質(zhì)性，是指知識產(chǎn)權(quán)保護的對象并無物質(zhì)性存在，它僅是一種信息。知識產(chǎn)權(quán)法所保護的，正是人們對這種信息的控制和支配。

非物質(zhì)財產(chǎn)不同于無形財產(chǎn)。無形財產(chǎn)所表達的是該財產(chǎn)沒有形體，不占據(jù)一定的空間，但是，它可能是一種客觀存在的物質(zhì)，如氣、水、電、光。因此，用無形性來描述知識產(chǎn)權(quán)保護對象的特征是不科學(xué)的。知識產(chǎn)權(quán)的保護對象確實是無形的，但是它與其他財產(chǎn)的本質(zhì)區(qū)別在于它的非物質(zhì)性，而不是無形性。

知識產(chǎn)權(quán)保護對象的非物質(zhì)性具有不同于物質(zhì)財產(chǎn)的以下重要特點：

1.是一種精神財富，具有永久存續(xù)性

知識產(chǎn)權(quán)的保護對象一旦產(chǎn)生，就成為人類精神財富的一部分，不會因時間的經(jīng)過而耗損、消滅。在法律保護的期間內(nèi)，它為權(quán)利人所獨占控制。法律不再保護以后，這種信息本身不因權(quán)利的消滅而消滅，而是進入公有領(lǐng)域，成為公共的精神財富，永久存在。而物質(zhì)財產(chǎn)則會在使用中耗損、消滅，甚至僅僅因為時間的推移而逐漸耗損以至最后消滅。

2.具有可復(fù)制性

非物質(zhì)性的信息町以被以平面的或立體的，有形的或無形（如聲音）的形式無限復(fù)制。這里我們是在廣義上使用復(fù)制這個概念的，它包括嚴格意義上的復(fù)制和嚴格保持同一性的重復(fù)使用，如按照圖紙制作產(chǎn)品，按照一定的方法施工、生產(chǎn)，用印刷、復(fù)印、制作光盤等方式復(fù)制文學(xué)藝術(shù)作品等等。物質(zhì)財產(chǎn)不具有這樣的特點。對一個有形物的仿制，實質(zhì)上是對該有形物的造型，即其設(shè)計的復(fù)制，本質(zhì)上仍然是對該造型所傳達出來的信息的復(fù)制。

3.具有可廣泛傳播性

作為一種信息，它一旦產(chǎn)生，就可以通過各種傳播媒介廣泛傳播。這種傳播不能以國界、語言等加以限制。特別是在各種傳播媒介十分發(fā)達的今天，除信息所有人嚴格保密以外，一項信息在極短的時間內(nèi)就可以傳遍全世界，信息的“公共產(chǎn)品”特征越來越突顯出來。而一項物質(zhì)財產(chǎn)（即使是象空氣、電、光等這樣的無形財產(chǎn)）在同一時間只能存在于一個地方，不可能同時出現(xiàn)在二個以上的地方。

4.可以同時被許多人使用

信息一旦公開，就會廣泛傳播，凡知悉該信息并具備相應(yīng)條件者就町以對其進行使用。因此，知識產(chǎn)權(quán)的保護對象可以同時在相同或不同的地方被許多人直接使用，而且這種使用不會給該信息本身造成損耗，有可能受到損害的只是權(quán)利人的利益。物質(zhì)財產(chǎn)由于其特定性和唯一性，不可能同時被許多人直接使用，而且使用必然對其帶來耗損，不管這種耗損是多么微不足道。

5.不能用控制物質(zhì)財產(chǎn)的方式控制

由于信息的非物質(zhì)性和由此帶來的易于傳播的特點，所有人不能像對物質(zhì)財產(chǎn)那樣通過占有加以控制，排斥他人的侵害，因此，對信息所有人的保護更多地須借助于法律賦予的獨占權(quán)利。

保護對象的非物質(zhì)性是知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于其他財產(chǎn)權(quán)利的最主要的法律特征，知識產(chǎn)權(quán)的其他法律特征，都以此為根據(jù)，都是由這一特點派生出來的，知識產(chǎn)權(quán)法的各種制度設(shè)計也都與其保護對象的這一特點相聯(lián)系。因此，這一特點是我們理解知識產(chǎn)權(quán)法的鑰匙。

有些學(xué)者在談及知識產(chǎn)權(quán)的特點時，認為知識產(chǎn)權(quán)是無形的，并認為這是知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于有形財產(chǎn)權(quán)的最重要的特點。這種表達的不當(dāng)是很顯然的。權(quán)利，作為法律賦予民事主體支配權(quán)利的保護對象，以實現(xiàn)自己利益的法律上之力，或口行為選擇自由，都是無形的，即使最典型的有形財產(chǎn)-不動產(chǎn)，其所有權(quán)也是無形的。因此，權(quán)利無形，不能作為知識產(chǎn)權(quán)的特點。吳漢東先生在其《著作權(quán)合理使用制度研究》一書中就對這種觀點進行過批評。鄭成思先生則堅持認為應(yīng)當(dāng)承認知識產(chǎn)權(quán)的無形性而反對知識產(chǎn)權(quán)客體無形（這里我們暫且不計較無形性與非物質(zhì)性、客體與保護對象的區(qū)別）的提法，其理由是：1.知識產(chǎn)權(quán)本身及其某些權(quán)能，如使用權(quán)，可以作為轉(zhuǎn)讓、許可使用和質(zhì)押的標(biāo)的，這說明知識產(chǎn)權(quán)可以以權(quán)利為客體：2.有些知識產(chǎn)權(quán)的客體，如外觀設(shè)計、實用新型文字以及雕塑作品，是有形的：實用新型專利權(quán)只授予產(chǎn)品，而決不會授予制作這種產(chǎn)品的技術(shù)；如果認為其無形，則不僅在理論上令人吃驚，而且離常識太遠[7].關(guān)于第一點理由，鄭成思先生既混淆了權(quán)利的權(quán)能和權(quán)利的客體，又混淆了知識產(chǎn)權(quán)的客體與債權(quán)和質(zhì)權(quán)的客體。使用權(quán)、銷售權(quán)都是專利權(quán)的權(quán)能，而非專利權(quán)的客體。在專利權(quán)轉(zhuǎn)讓和使用許可合同中，它們是債權(quán)的客體而非專利權(quán)的客體，專利權(quán)質(zhì)押時，該專利權(quán)是質(zhì)權(quán)的客體。這是稍有民法常識的人都懂的道理。關(guān)于第二：點理由，似乎有些道理，但鄭先生在這里混淆了作為知識產(chǎn)權(quán)保護對象的信息和傳達這些信息的載體。如果說外觀設(shè)計專利權(quán)的客體是該外觀設(shè)計產(chǎn)品或圖紙，實用新型專利權(quán)的客體是該實用新型產(chǎn)品或其設(shè)計圖紙，雕塑作品的客體是雕塑，文字作品、美術(shù)作品的客體是載有文字和圖畫的紙張，那么，就不需要知識產(chǎn)權(quán)這種新型的法律制度，而只需要用物權(quán)制度保護這些有形的圖紙、紙張或產(chǎn)品就足夠了。實際上，這些有形的圖紙、紙張和產(chǎn)品，不過是知識產(chǎn)權(quán)的保護對象的載體，只有這些圖紙-紙張和產(chǎn)品所傳達的信息，才是知識產(chǎn)權(quán)所保護的對象。否則，就無法解釋美術(shù)作品轉(zhuǎn)讓后，除展覽權(quán)之外的著作權(quán)仍歸著作權(quán)人所有，實用藝術(shù)品轉(zhuǎn)讓后，該作品的著作權(quán)仍歸著作權(quán)人所有，實用新型產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓后，專利權(quán)仍歸專利權(quán)人所有這些無町爭議的法律現(xiàn)象。鄭成思先生經(jīng)常批評民法學(xué)者不能理解知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)能和權(quán)利本身相分離又會復(fù)歸，權(quán)利和權(quán)利的保護對象可以互相分離這種“靈魂出殼”的現(xiàn)象，看來，在這個問題上，不是別人，正是鄭成思先生自己“無法理解”靈魂出殼了。實際上，正是民法學(xué)首先發(fā)現(xiàn)和闡明了權(quán)利可以和其權(quán)能以及保護對象相分離，而且能夠復(fù)歸的法律現(xiàn)象，所有權(quán)和他物權(quán)制度正是依據(jù)這一原理設(shè)計山來的。傳統(tǒng)民法關(guān)于這個問題的理論和制度已經(jīng)相當(dāng)完善，這些理論和制度對知識產(chǎn)權(quán)法的研究和制度完善有重要的參考價值。

總之，知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于其他財產(chǎn)權(quán)利的一個重要特征是其保護對象的非物質(zhì)性，而不是其“權(quán)利客體”的無形性，更不是其權(quán)利的無形性。關(guān)于這一點，我們也可以表述為知識產(chǎn)權(quán)的保護對象是具有商業(yè)價值的信息。具有商業(yè)價值的信息，既可以包括創(chuàng)造性智力成果，也可以包括商業(yè)標(biāo)志和無原創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫等成果，因此，筆者以為，將知識產(chǎn)權(quán)稱之為信息產(chǎn)權(quán)似乎更確切。①（①這并非筆者的創(chuàng)造，記得鄭成思先生在八十年代就曾經(jīng)提出過這種觀點。）

（二）知識產(chǎn)權(quán)是對世權(quán)、支配權(quán)

1、知識產(chǎn)權(quán)是對世權(quán)

對世權(quán)又稱絕對權(quán)，是指權(quán)利的效力可以對抗一切人，即除權(quán)利人之外的任何人都負有不得侵害、干涉其權(quán)利的消極義務(wù)，而沒有協(xié)助其實現(xiàn)權(quán)利的積極義務(wù)。這是知識產(chǎn)權(quán)與屬于相對權(quán)的債權(quán)的一個重要區(qū)別。

2.知識產(chǎn)權(quán)是支配權(quán)

支配權(quán)是權(quán)利人得根據(jù)自己的意志，對權(quán)利的保護對象進行直接支配，并排除他人干涉的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人對作為其權(quán)利保護對象的信息可以進行商業(yè)性利用，也可以不利用，可以用法律許可的任何一種方式利用，也可以按白己的意志進行處分。他人未經(jīng)許可。不得進行商業(yè)性使用。在這方面，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)沒有什么區(qū)別，因此，知識產(chǎn)權(quán)被稱為“準(zhǔn)物權(quán)”。這是知識產(chǎn)權(quán)與債權(quán)的又一區(qū)別。因此，物權(quán)法的一些基本原理和制度，可適用于知識產(chǎn)權(quán)法，如權(quán)利法定原則、公示公信原則等?？上У氖?，由于過分強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，目前我國在知識產(chǎn)權(quán)的研究中，尚未有效運用這些原理原則去平衡權(quán)利人、被許可人和第三人之間的利益關(guān)系，權(quán)利轉(zhuǎn)讓制度、許可使用制度和質(zhì)押擔(dān)保制度還不夠完善，特別是缺乏保護善意第三人的完善規(guī)定。

作為支配權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)所保護的對象必須是現(xiàn)實存在的特定的信息，如某件作品、某項技術(shù)、某個商標(biāo)。尚未實際產(chǎn)生的信息，不能成為知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，如未來作品不能作為著作權(quán)的保護對象。但在承認未來作品轉(zhuǎn)讓的國家，它可以作為債權(quán)關(guān)系中給付的標(biāo)的。

3.對“專有權(quán)”的批評

我國的著述一般用專有性來表述知識產(chǎn)權(quán)的支配權(quán)特點，就其所解釋的含義來說，不能算錯。但是，如前所述，凡民事權(quán)利都是專有權(quán)，不專有就不成其為權(quán)利，鄭成思先生也承認這一點。[8]因此，專有性不能作為知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于其他民事權(quán)利的法律特征。而對世權(quán)支配權(quán)雖然不為知識產(chǎn)權(quán)所獨有，但卻不屬于所有民事權(quán)利所共有，它町以說明知識產(chǎn)權(quán)屬于對世權(quán)支配權(quán)，而不屬于相對權(quán)、請求權(quán)。區(qū)別這二種不同性質(zhì)的權(quán)利，無論對于知識產(chǎn)權(quán)法的學(xué)習(xí)、研究還是司法實踐，都具有重要的意義。

鄭成思先生還特別指出，強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的專有性，是為了將專有領(lǐng)域的成果和進入公有領(lǐng)域的成果加以區(qū)別。其實，“專有領(lǐng)域”遠不如“私有領(lǐng)域”通俗和明確。今天，我們已經(jīng)沒有20年前那么多禁忌，技術(shù)作品等智力成果是創(chuàng)造者的私有財產(chǎn)已成為人們普遍接受的觀念?，F(xiàn)在，已經(jīng)到了用通俗明確的“私有領(lǐng)域”取代似是而非的“專有領(lǐng)域”，用清晰準(zhǔn)確的“對世權(quán)”、“支配權(quán)”取代易生歧義的“專有權(quán)”的時候了。其實，知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上也是一種財產(chǎn)權(quán)，只不過其保護對象是非物質(zhì)性的信息，并由此導(dǎo)致其與物質(zhì)財產(chǎn)權(quán)（物權(quán)）的一些區(qū)別。我們既要看到知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的區(qū)別，又要重視它們之間的共性，以便準(zhǔn)確運用物權(quán)理論研究的成果，包括那些已為人們接受和熟悉的概念，提高知識產(chǎn)權(quán)理論研究的水平，并方便人們的學(xué)習(xí)。

支配權(quán)和保護對象的非物質(zhì)性相結(jié)合，使知識產(chǎn)權(quán)實際上成為市場上的壟斷權(quán)。智力成果、商業(yè)標(biāo)志和數(shù)據(jù)庫等信息的權(quán)利人依法享有使用、復(fù)制該信息和銷售該信息載體的復(fù)制品的獨占權(quán)利。因此，知識產(chǎn)權(quán)也可以稱之為壟斷權(quán)、獨占權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)所保護的對象，如發(fā)明或商標(biāo)，完全有可能是由不同的人獨立完成的，但是，在同一個法域之內(nèi)，法律卻只能授予一個權(quán)利。從這個意義上講，知識產(chǎn)權(quán)這種支配權(quán)的排他性，比物權(quán)的排他性更強烈。了解和宣傳知識產(chǎn)權(quán)的這一特點，對我國的經(jīng)營者具有非常重要的意義。它告訴我們，要在市場競爭中取得勝利，不僅要重視技術(shù)創(chuàng)新，而且要善于運用知識產(chǎn)權(quán)法保護自己的技術(shù)、商標(biāo)、作品等無形資產(chǎn)，才能將技術(shù)優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為市場優(yōu)勢。否則，辛辛苦苦開發(fā)出來的智力成果很可能成為他人的嫁衣。

（三）知識產(chǎn)權(quán)可分地域取得和行使

我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的著述認為知識產(chǎn)權(quán)具有地域性，而對地域性的一般解釋是，依據(jù)一國法律所取得之知識產(chǎn)權(quán)僅在該國范圍內(nèi)有效，在其他國家不發(fā)生效力。而且認為知識產(chǎn)權(quán)的這一特點是由知識產(chǎn)權(quán)須經(jīng)法律直接確認這一特點決定的，因為一國的法律沒有域外效力。[9]這一解釋并不錯，但是，卻未能揭示出知識產(chǎn)權(quán)不同于其他財產(chǎn)權(quán)的特征。實際上，所有民事權(quán)利都有這樣的地域性，你的權(quán)利如物權(quán)，在外國得到保護，不是因為它有域外效力，而是因為依該國法律亦承認你的權(quán)利。但是，同樣的權(quán)利，在不同的國家，其內(nèi)容取得方法捎滅的原因以及保護的方式程度則可能有所不同。如果一種財產(chǎn)在某國不受保護，你將在本國享有所有權(quán)的該種財產(chǎn)帶到該國，不但不能受到保護，還可能受到懲罰。例如，在美國，私人可以取得槍支所有權(quán)，但是，如果一個美國人將其在美國享有所有權(quán)的槍支帶到中國，則構(gòu)成違法，不受保護。因為，一個國家的任何法律都只具有域內(nèi)效力，任何民事權(quán)利都只能按照本國法律取得并受保護。因此，可以說任何民事權(quán)利都有地域性。如果說其他的民事權(quán)利沒有地域性，就不需要國際私法（沖突法）了。

因此，用地域性來概括知識產(chǎn)權(quán)的特點并給出上面的解釋，是不科學(xué)的。我們認為，這一特點應(yīng)當(dāng)表述為知識產(chǎn)權(quán)可分地域取得和行使。

1、知識產(chǎn)權(quán)可分地域取得

分地域取得指同一信息可依照法律規(guī)定的程序和條件，同時或先后在不同的法域分別取得相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)。這是由知識產(chǎn)權(quán)保護對象的非物質(zhì)性決定的。對于物權(quán)來說，由刁：其保護對象的物質(zhì)性、特定性和唯一性，決定了其權(quán)利的唯一性。物質(zhì)財產(chǎn)沒有非物質(zhì)性的信息所具有的分身術(shù)，同一項物質(zhì)財產(chǎn)在全世界的范圍內(nèi)具有唯一性，它只能在該物質(zhì)財產(chǎn)所在的法域內(nèi)依法取得權(quán)利，受到保護，不可能同時在不同的法域取得權(quán)利。而信息具有可無限傳播的特點，而且這種傳播不受時空的限制，凡知悉信息內(nèi)容的人只要具備相應(yīng)的條件都可以使用該信息。信息所有人從保護自身利益出發(fā)，自然希望能夠在已經(jīng)使用或可能使用自己信息的所有地方，取得對其信息的獨占使用權(quán)。信息可以不受國界限制無限傳播并可同時被許多人使用的特點，為信息在二個以上的國家取得保護提供了事實上的可能性，所有人壟斷信息的使用以謀求商業(yè)利益最大化的利益要求使信息的域外保護成為必要，國際公約及其他國際保護制度的建立使信息的域外保護有了法律上的可能性。因此，在今天的國際條件下，同一信息可以同時或先后在不同的法域內(nèi)取得知識產(chǎn)權(quán)。

對于可分地域取得應(yīng)注意的是，由于一國法律沒有域外效力，依照一國法律取得之知識產(chǎn)權(quán)，僅在該國領(lǐng)域內(nèi)受法律保護。對此，應(yīng)從二方面理解：第一，須經(jīng)批準(zhǔn)授權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)，只在批準(zhǔn)授權(quán)的國家受到保護。巴黎公約并未給予一國的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)在所有締約國的普遍效力，而只是確立了國民待遇原則，權(quán)利人要想在他國得到保護，必須到該國申請，經(jīng)該國批準(zhǔn)后才能享有該國法律所給予的保護。第二，不需經(jīng)批準(zhǔn)授權(quán)的權(quán)利，在不同的國家，只能按各該國法律受到保護。伯爾尼公約雖然采取著作權(quán)自動取得原則，但每個國家都是按照本國的著作權(quán)法對作品提供保護的。一件作品能否取得著作權(quán)，著作權(quán)的內(nèi)容以及保護方法和保護期，都要依各成員國自己的法律決定。如拉什迪的《撒旦的詩篇》在英國受著作權(quán)法保護，但在阿拉伯國家則為禁書，伊朗穆斯林宗教領(lǐng)袖霍梅尼甚至頒發(fā)宗教敕令，判處作者死刑。TRlPS雖然要求成員應(yīng)對商業(yè)秘密提供保護，但是，一項商業(yè)秘密在某個成員地域內(nèi)能否得到保護以及保護的程度，也只能