土地一級(jí)開發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)分析

土地一級(jí)開發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)分析來源：yunliji：日期：2011-11-04越來越多的地產(chǎn)界人士注意到了土地一級(jí)開發(fā)獨(dú)一無二的“優(yōu)勢”，擁有土地一級(jí)開發(fā)資質(zhì)意味著在拿地環(huán)節(jié)坐擁成本優(yōu)勢，進(jìn)而輕松享受一二級(jí)市場的雙重收益，更重要的是，在收入以及凈利潤的確認(rèn)環(huán)節(jié)將擁有更大的“操作空間”。當(dāng)大多數(shù)房地產(chǎn)公司正在如火如荼忙于建房的時(shí)候，少數(shù)擅于布局、著眼未來的地產(chǎn)公司已悄然進(jìn)軍或正在著手進(jìn)入土地一級(jí)市場。掘金土地一級(jí)開發(fā)的“黃金時(shí)期”正在悄然而至?？梢灶A(yù)見，在未來一段時(shí)間，隨著中原城市群、中原經(jīng)濟(jì)區(qū)建設(shè)的進(jìn)一步推進(jìn)，城市規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大，城市中心區(qū)已無地可拿的局面已成事實(shí)，樓市調(diào)控導(dǎo)致房地產(chǎn)業(yè)升級(jí)重整，行業(yè)必將面臨重新定位、尋找新的立足點(diǎn)這樣一個(gè)局面。土地一級(jí)開發(fā)已并非“房地產(chǎn)”概念，通過“產(chǎn)業(yè)上移”控制土地源頭可以將運(yùn)營產(chǎn)業(yè)涵蓋到任何一個(gè)領(lǐng)域。而且在“經(jīng)濟(jì)區(qū)”、“聚集區(qū)”建設(shè)之初，土地一級(jí)開發(fā)是各方資源整合的源頭。當(dāng)前，以省會(huì)鄭州為圓心，房地產(chǎn)業(yè)正從圓心鄭州向周邊省市輻射，而城市之間，正是土地一級(jí)開發(fā)的主戰(zhàn)場。為了幫助更多的地產(chǎn)企業(yè)在土地一級(jí)開發(fā)中穩(wěn)健發(fā)展，控制風(fēng)險(xiǎn)，特將相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)予以梳理。一、土地一級(jí)開發(fā)市場是政府和企業(yè)利益交匯點(diǎn)（一）政府希望企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)政府希望企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)主要有兩個(gè)方面的目的：一方面是為了提高土地一級(jí)開發(fā)的效率。土地一級(jí)開發(fā)有大量的事務(wù)性工作，需要大量的人力。將土地一級(jí)開發(fā)委托給企業(yè)實(shí)施，有利于減輕政府的負(fù)擔(dān)，提高土地一級(jí)開發(fā)的效率。另一方面，政府需要籌措資金。土地一級(jí)開發(fā)需要大量的資金，資金需求主要來源于兩個(gè)部分，一部分是土地征遷或者拆遷費(fèi)用，另一部分是基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)費(fèi)用。對(duì)于基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)費(fèi)用，政府可以通過單項(xiàng)的BT項(xiàng)目完成，BT項(xiàng)目融資，土地的征遷或者拆遷費(fèi)用卻難以解決。因此政府需要的是一攬子解決資金問題，這是政府希望企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)的根本原因。（二）企業(yè)愿意參與土地一級(jí)開發(fā)企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)的目的主要是牟取利益，雖然企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)的根本目的在于經(jīng)濟(jì)利益，但不同的企業(yè)對(duì)利益的要求還是有差別的。有的企業(yè)要求基本的經(jīng)濟(jì)利益的同時(shí)，追求的是產(chǎn)值，尤其是國有股控股的上市公司，企業(yè)要求將土地一級(jí)開發(fā)過程中全部投資都能夠納入公司的經(jīng)營業(yè)績，這一類公司不一定要求利益的最大化。有的企業(yè)追求的就是經(jīng)濟(jì)利益的最大化，要求對(duì)土地一級(jí)開發(fā)后的土地出讓金進(jìn)行分成，有的甚至不僅要求支付資金利息，還要求對(duì)土地一級(jí)開發(fā)后的土地出讓金進(jìn)行分成。這種企業(yè)一般以私營企業(yè)為主。有的企業(yè)在要求基本的經(jīng)濟(jì)利益的同時(shí)，還追求參與土地的二級(jí)開發(fā)，即在土地出讓過程中享有某種利益。這類企業(yè)以房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為主。二、土地一級(jí)開發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)（一）政府的法律風(fēng)險(xiǎn)政府的法律風(fēng)險(xiǎn)主要是三個(gè)方面：第一是時(shí)間風(fēng)險(xiǎn)，即土地征遷或者拆遷的進(jìn)度能否按照既定的時(shí)間完成。第二是資金風(fēng)險(xiǎn)，即政府選擇的參與土地一級(jí)開發(fā)的企業(yè)能否按照政府的要求籌集足夠的資金。第三是償債能力風(fēng)險(xiǎn)，政府最終要償還土地一級(jí)開發(fā)的資金，政府的資金籌措能力是政府應(yīng)當(dāng)考慮的風(fēng)險(xiǎn)。（二）企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)參與土地一級(jí)開發(fā)的企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)主要有三個(gè)方面：第一是來自政府誠信的風(fēng)險(xiǎn)。由于企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)沒有明確的法律規(guī)定，沒有相關(guān)配套的法律、行政法規(guī)規(guī)范土地一級(jí)開發(fā)主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，基本上靠政府本身的政策規(guī)定，因此政府誠信對(duì)企業(yè)來說是最大的風(fēng)險(xiǎn)，或者說有很大的政策風(fēng)險(xiǎn)。如果政府政策改變，或者上級(jí)政府的政策改變，就有可能對(duì)參與土地一級(jí)開發(fā)的企業(yè)的利益進(jìn)行調(diào)整。第二是政策穩(wěn)定性風(fēng)險(xiǎn)。由于土地一級(jí)開發(fā)周期長，需要政策審批的程序多，因此在此過程中，政策的調(diào)整會(huì)直接導(dǎo)致土地一級(jí)開發(fā)的實(shí)施及企業(yè)的融資能力的變化。土地一級(jí)開發(fā)涉及土地要經(jīng)過一定的審批程序，能否順利通過審批程序有一定的不確定因素，如果由于政策變化導(dǎo)致土地一級(jí)開發(fā)的標(biāo)的土地?zé)o法通過審批程序，就會(huì)導(dǎo)致土地一級(jí)開發(fā)項(xiàng)目的全部或者部分?jǐn)R淺，企業(yè)與政府所簽訂的土地一級(jí)開發(fā)合同全部或者部分無法履行。土地一級(jí)開發(fā)需要的資金量大，周期長，一般企業(yè)不可能全部以自有資金進(jìn)行開發(fā)，需要銀行貸款支持，銀行能否貸款受政策制約。尤其是企業(yè)應(yīng)當(dāng)考慮到參與土地一級(jí)開發(fā)而向銀行貸款，實(shí)際上是變相為政府提供了一個(gè)融資平臺(tái)，就目前國家的政策來看也不是很合乎政策規(guī)定的。因此在土地一級(jí)開發(fā)周期內(nèi)，銀行因政策調(diào)整而不再提供資金支付是企業(yè)必須考慮的風(fēng)險(xiǎn)。第三是收回投資成本風(fēng)險(xiǎn)。參與土地一級(jí)開發(fā)企業(yè)的投資，政府會(huì)買單，這是企業(yè)無需擔(dān)心的，沒有哪一級(jí)負(fù)責(zé)任的政府會(huì)不承認(rèn)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)。但是，由于政府償債能力有限，能否按照約定時(shí)間償債，企業(yè)必須有所準(zhǔn)備，一旦政府不能按約定期限償債，企業(yè)自身要有償債能力，不至于造成資金鏈斷裂，給企業(yè)造成更大的金融風(fēng)險(xiǎn)。第四是權(quán)利救濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。由于一級(jí)開發(fā)直接面對(duì)政府，一旦發(fā)生糾紛尋求救濟(jì)，企業(yè)會(huì)面臨很多被動(dòng)，即便勝訴也很難執(zhí)行，更多的是要靠政府信用。而且異地仲裁往往比訴訟對(duì)企業(yè)更為有利。三、法律風(fēng)險(xiǎn)防范（一）政府法律風(fēng)險(xiǎn)防范政府將土地一級(jí)開發(fā)委托企業(yè)進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)作好以下工作以防范法律風(fēng)險(xiǎn)：1、對(duì)土地一級(jí)開發(fā)項(xiàng)目進(jìn)行論證，確保符合法律、行政法規(guī)及政策要求，能夠通過行政審批程序。土地開發(fā)的合法性是政府依法行政的基本要求，也是維護(hù)政府和參與土地一級(jí)開發(fā)企業(yè)權(quán)利的基本條件。政府在進(jìn)行土地一級(jí)開發(fā)前，必須進(jìn)行論證，以確保土地一級(jí)開發(fā)的合法性。2、資金保證是選擇土地一級(jí)開發(fā)企業(yè)的首要條件。政府在選擇土地一級(jí)開發(fā)企業(yè)時(shí)，對(duì)企業(yè)資金籌措能力的考慮與要求是雙方合作首先要考慮的因素，沒有資金的支持，就缺乏合作的前提。企業(yè)在參與土地一級(jí)開發(fā)過程，為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，有可能要求成立項(xiàng)目公司，或者與政府一起合資成立項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司在當(dāng)?shù)厝谫Y，解決土地一級(jí)開發(fā)資金需求。但是，項(xiàng)目公司融資的能力是有限的，因此政府一定要要求參與土地一級(jí)開發(fā)企業(yè)對(duì)土地一級(jí)開發(fā)整個(gè)資金要求進(jìn)行測算，并保證資金到位，而不是依賴于項(xiàng)目公司的融資，項(xiàng)目公司融資風(fēng)險(xiǎn)由參與土地一級(jí)開發(fā)的企業(yè)承擔(dān)，政府只參與項(xiàng)目公司融資的協(xié)調(diào)工作，但不承擔(dān)融資風(fēng)險(xiǎn)，不保證為項(xiàng)目公司融資提供擔(dān)保。同時(shí)為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，政府一定要堅(jiān)持有退出機(jī)制，即當(dāng)參與土地一級(jí)開發(fā)企業(yè)不能保證土地一級(jí)開發(fā)所需要的資金時(shí)，政府有權(quán)解除協(xié)議，并可以自行開發(fā)或者委托其他企業(yè)開發(fā)，并就退出機(jī)制作出制度性安排，以保證土地一級(jí)開發(fā)任務(wù)的完成，維護(hù)雙方的利益。3、規(guī)避償債風(fēng)險(xiǎn)。政府要充分考慮到償還到期債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，在制度安排上確保按照約定償還土地一級(jí)開發(fā)中企業(yè)的投資，同時(shí)也要考慮到政府可能因?yàn)槟撤N原因不能按照約定償債，可事先約定兩步緩沖時(shí)間，第一緩沖時(shí)間無條件緩沖時(shí)間，即政府不需要增加利息、費(fèi)用，在此時(shí)間內(nèi)仍然按照正常約定的利息和費(fèi)用計(jì)算；第二緩沖時(shí)間政府可適當(dāng)增加利息、費(fèi)用。超過兩步緩沖時(shí)間方構(gòu)成違約，承擔(dān)違約責(zé)任。4、在程序上盡量采用招標(biāo)方式選擇參與土地一級(jí)開發(fā)企業(yè)。盡管沒有法律法規(guī)或政府規(guī)章規(guī)定選擇參與土地一級(jí)開發(fā)企業(yè)必須通過招標(biāo)方式（盡管，住建部以文件形式要求從2011年6月開始招標(biāo)確定一級(jí)開發(fā)企業(yè)），但從公開、公平、公正處理行政事務(wù)的基本要求出發(fā)，政府還是應(yīng)當(dāng)在選擇土地一級(jí)開發(fā)企業(yè)時(shí)采用招標(biāo)方式。（二）企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范1、要有政府的正規(guī)文件依據(jù)企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)沒有相關(guān)的法律、行政法規(guī)的依據(jù)，因此企業(yè)在參與土地一級(jí)開發(fā)時(shí)，要爭取有一級(jí)政府相關(guān)的文件為依據(jù)，并收集正規(guī)的文件，作為簽訂土地一級(jí)開發(fā)項(xiàng)目合同的附件。一般情況下，簽訂土地一級(jí)開發(fā)項(xiàng)目合同的主體都不是一級(jí)政府，而是政府下屬的部門、事業(yè)單位等，因此索取正規(guī)文件很有必要，以正規(guī)文件的形式確認(rèn)土地一級(jí)開發(fā)是一級(jí)政府的意志，而不是政府下屬部門、事業(yè)單位等意志。在發(fā)生政府人員更迭時(shí)，能夠依據(jù)政府文件維護(hù)企業(yè)的權(quán)利，這對(duì)企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)非常重要。2、要對(duì)土地開發(fā)的合法性進(jìn)行評(píng)估企業(yè)在參與土地一級(jí)開發(fā)前，要對(duì)土地一級(jí)開發(fā)的合法性進(jìn)行評(píng)估，以防范法律的風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)不僅要政府承諾土地一級(jí)開發(fā)的合法性，同時(shí)企業(yè)也要對(duì)政府承諾是否事實(shí)進(jìn)行評(píng)估。如政府承諾符合國家政策的依據(jù)是否存在，政府土地開發(fā)計(jì)劃得到批準(zhǔn)的可能性有多大，企業(yè)要進(jìn)行評(píng)估，而不是簡單地聽取政府的承諾。3、取得的利益要公平企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)追逐利益最大化本沒有問題，但由于企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)的相對(duì)人是政府，過分追逐利益可能會(huì)導(dǎo)致利益無法實(shí)現(xiàn)，因此在追逐利益的同時(shí)要兼顧公平。有的企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)，提供土地一級(jí)開發(fā)的資金保障，但對(duì)所提供的資金由政府支付高于銀行貸款利率水平的利息，計(jì)入土地開發(fā)成本，同時(shí)按照土地一級(jí)開發(fā)總成本收取一定比例的管理費(fèi)用。企業(yè)參與一級(jí)開發(fā)的利潤主要體現(xiàn)在管理費(fèi)用中，即對(duì)投資有一個(gè)固定的回報(bào)。一般認(rèn)為這是公平的。然而，有些企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)不僅收取利息及管理費(fèi)用，還參與土地出讓收益的分成，這是不公平的。政府支付了企業(yè)投入土地一級(jí)開發(fā)資金的利息，其實(shí)就相當(dāng)于政府向企業(yè)借款，企業(yè)還要與政府分成土地出讓收益，易導(dǎo)致不公平的情形。這種不公平主要體現(xiàn)在：第一，企業(yè)未承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，所謂投資正常情況下是有風(fēng)險(xiǎn)的，但企業(yè)在收取高于銀行利率的利息的時(shí)候，企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)已不是投資風(fēng)險(xiǎn)，而是資金風(fēng)險(xiǎn)，即投資土地一級(jí)開發(fā)無論是盈是虧，企業(yè)均沒有風(fēng)險(xiǎn)；第二，土地出讓盈利是政策利益，而不是經(jīng)營利益，可以理解為土地出讓盈利是公共利益，而不是經(jīng)營利益，由企業(yè)分得公共利益有失公平。土地出讓根據(jù)土地出讓性質(zhì)不同，收益有很大的差別。同一幅土地規(guī)劃用途不同，出讓價(jià)格相差甚大，工業(yè)用地土地出讓金最低，商業(yè)用地出讓金最高，出讓年限的長短也影響到土地出讓金的高低。因此企業(yè)不能不考慮政府會(huì)通過規(guī)劃調(diào)整來減少土地出讓利益，使得合同約定的土地出讓利益分成得不到實(shí)現(xiàn)。4、取得的利益要合法參與土地一級(jí)開發(fā)的企業(yè)如果要求取得其他利益，如土地二級(jí)開發(fā)權(quán)，應(yīng)當(dāng)合法取得。土地二級(jí)市場采用的是拍賣方式，參與土地一級(jí)開發(fā)企業(yè)要取得土地二級(jí)開發(fā)權(quán)，僅在土地一級(jí)開發(fā)合同中約定，并不能依法必然取得，如果通過設(shè)定一定的條件限制土地二級(jí)開發(fā)權(quán)的出讓，也是不合法的。因此參與土地一級(jí)開發(fā)的企業(yè)在約定利益分享時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮到合法性的風(fēng)險(xiǎn)，不要把利益全部放在存在合法性風(fēng)險(xiǎn)的利益上。5、要有足夠的資金支付能力，確保資金鏈不斷裂企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)，要仔細(xì)測算土地一級(jí)開發(fā)需要投入資金總量及投入周期，并確保能夠通過融資解決資金的投入。同時(shí)還要考慮政府延期償還資金的風(fēng)險(xiǎn)，保證資金鏈不斷裂。企業(yè)自身要有很強(qiáng)的、獨(dú)立的融資能力，不能指望政府會(huì)為企業(yè)融資提供擔(dān)保或者實(shí)質(zhì)性的支持，同時(shí)還要考慮國家宏觀調(diào)控的風(fēng)險(xiǎn)。6、合同條款要完備正是因?yàn)闆]有涉及土地一級(jí)開發(fā)的法律和行政法規(guī)，企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)完全靠合同條款來確定自己的權(quán)利和義務(wù)，因此合同條款在不違反法律規(guī)定的情況下，就相當(dāng)于法律。在有法律規(guī)定的情況下，合同條款中沒有約定的可以依照法律規(guī)定來執(zhí)行，在沒有法律規(guī)定或者法律規(guī)定不明確的情況下，對(duì)合同條款的要求更高，要求將合同履行中雙方的權(quán)利義務(wù)作詳盡的規(guī)定，在履行過程中出現(xiàn)問題時(shí)，一定要通過書面的補(bǔ)充協(xié)議或者會(huì)議紀(jì)要方式明確，在發(fā)生爭議時(shí)有據(jù)可依。7、盡可能選擇知名仲裁機(jī)構(gòu)解決爭議由于政府對(duì)司法干預(yù)的現(xiàn)實(shí)環(huán)境，在爭議解決上盡量選擇異地的知名仲裁機(jī)構(gòu)（如北京仲裁委員會(huì)、中國國際貿(mào)