合同法解釋二的重大變化

一、情事變更原則的有限應(yīng)用

針對(duì)這波金融危機(jī)的影響，最高法及時(shí)出臺(tái)了合同法解釋二，其中第26條明確了情事變更原則，這是對(duì)合同法的重大突破。合同法草案稿曾三次規(guī)定了該原則，考慮到情事變更與不可抗力特別是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不易區(qū)分，并擔(dān)心法官因此而濫用自由裁量權(quán)才為在合同法中沒(méi)明確規(guī)定。通說(shuō)認(rèn)為，情事變更原則是指：在合同成立后至其被履行完畢前這段時(shí)間內(nèi)，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因而發(fā)生情事變更，致使繼續(xù)維持該合同之原有效力對(duì)受情事變更影響的一方當(dāng)事人顯失公平，則允許該當(dāng)事人單方變更或解除合同。可知情事變更原則的適用條件（即其要件）包括以下幾項(xiàng):1、須有情事之變更；2、情事變更須于法律行為成立后、債務(wù)關(guān)系消滅以前發(fā)生；3、情事之變更，須未為當(dāng)事人所預(yù)料，而且具有不能預(yù)料之性質(zhì)；4、情事之變更須因不可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由而發(fā)生；5、情事的變更導(dǎo)致履行合同將會(huì)顯失公平。但掌握起來(lái)很難界定。為此，最高法負(fù)責(zé)人要求，對(duì)使用情事變更的個(gè)案要層報(bào)高級(jí)人民法院審查批準(zhǔn)。

情事變更原則在最高人民法院法釋[2005]6號(hào)《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十六條中有明顯體現(xiàn)（因承包方不收取流轉(zhuǎn)價(jià)款或者向?qū)Ψ街Ц顿M(fèi)用的約定產(chǎn)生糾紛，當(dāng)事人協(xié)商變更無(wú)法達(dá)成一致，且繼續(xù)履行又顯失公平的，人民法院可以根據(jù)發(fā)生變更的客觀情況，按照公平原則處理）。最高人民法院《關(guān)于武漢市煤氣公司訴重慶檢測(cè)儀表廠煤氣表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同購(gòu)銷煤氣表散件合同糾紛一案適用法律問(wèn)題的函》[(1992年3月6日)，法函[1992]27號(hào)]中首次承認(rèn)情勢(shì)變更。海南省?？谑袨I海娛樂(lè)有限公司與海南華信物業(yè)公司房屋買賣合同糾紛上訴案（最高人民法院〔2001〕民一終字第29號(hào)）按照情事變更原則進(jìn)行了判決。

商業(yè)交易風(fēng)險(xiǎn)在法律中沒(méi)有明文規(guī)定，但商業(yè)交易風(fēng)險(xiǎn)一般是屬于交易雙方可以預(yù)見(jiàn)到的正常風(fēng)險(xiǎn)。如某以商品的漲價(jià)規(guī)律是能預(yù)測(cè)的，這就是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不能使用情事變更原則。福建三木集團(tuán)股份有限公司與福建省泉州市煌星房地產(chǎn)發(fā)展有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案最高人民法院民事判決書(shū)(2004)民一終字第104號(hào)對(duì)于《商品房合同》項(xiàng)下房產(chǎn)價(jià)格比當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐耐惙课萁灰變r(jià)格有所上漲，亦屬與三木公司應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

所謂不可抗力，在我國(guó)《民法通則》上是指“不能預(yù)見(jiàn)、不能避免和不能克服的客觀情況”。不可抗力主要包括以下幾種情形：

（1）自然災(zāi)害、如臺(tái)風(fēng)、洪水、冰雹；

（2）政府行為，如征收、征用；

（3）社會(huì)異常事件，如罷工、騷亂。

在不可抗力的適用上，有以下問(wèn)題值得注意：

（1）合同中是否約定不可抗力條款，不影響直接援用法律規(guī)定；

（2）不可抗力條款是法定免責(zé)條款，約定不可抗力條款如小于法定范圍，當(dāng)事人仍可援用法律規(guī)定主張免責(zé)；如大于法定范圍，超出部分應(yīng)視為另外成立了免責(zé)條款；

（3）不可抗力作為免責(zé)條款具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人不得約定將不可抗力排除在免責(zé)事由之外。

3．不可抗力的免責(zé)效力。因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任。但有以下列外：

（1）金錢債務(wù)的遲延責(zé)任不得因不可抗力而免除。

（2）遲延履行期間發(fā)生的不可抗力不具有免責(zé)效力。

也就是說(shuō)，雖然不能預(yù)見(jiàn)也不能避免，但能克服的也不構(gòu)成不可抗力。《民法通則》153條、《合同法》117條都進(jìn)行了明確規(guī)定。中機(jī)通用進(jìn)出口公司訴天津港第二港埠有限公司港口作業(yè)合同糾紛案天津高院(1999)高經(jīng)終字第9號(hào)否決了不可抗力的情形；羅倩訴奧士達(dá)公司人身?yè)p害賠償糾紛案支持了不可抗力。

二、格式條款的進(jìn)一步完善

合同法解釋二第六條規(guī)定了格式條款的完善方式，“提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說(shuō)明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說(shuō)明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任”。這一條款對(duì)于提供格式條款的保險(xiǎn)公司、電力公司、自來(lái)水公司等部門可以說(shuō)一大好消息。這些公司通過(guò)完善合同條款，達(dá)到保護(hù)自己的正當(dāng)利益。因此該解釋的出臺(tái)對(duì)廣大消費(fèi)者簽訂合同提出了更高的要求，廣大消費(fèi)者在簽訂合同時(shí)一定要對(duì)該內(nèi)容高度注意，慎重使用自己的權(quán)利。

三、效力性規(guī)范與管理性規(guī)范對(duì)合同效力的影響

合同法解釋二第十四條規(guī)定：合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定做了限制性解釋，認(rèn)為只有違反效力性規(guī)范的才能確認(rèn)合同無(wú)效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ焊痹洪L(zhǎng)奚曉明先生在全國(guó)民商事審判工作會(huì)議上的講話》（2007年5月30日）對(duì)兩個(gè)規(guī)范作了明確闡述。

管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無(wú)效的規(guī)范。此類規(guī)范只在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。

效力性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無(wú)效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強(qiáng)制規(guī)范的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。

管理性規(guī)范通常使用“不得”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等字眼，學(xué)理上又稱為義務(wù)性規(guī)范，即使違反了此規(guī)范，不一定導(dǎo)致合同無(wú)效，可以通過(guò)處罰等方式進(jìn)行規(guī)范?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第三十七條“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書(shū)的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓”條款屬于管理性規(guī)范，而不是效力性規(guī)范，其僅僅是對(duì)物權(quán)行為的限制，并非是《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定的合同無(wú)效的情形，故該條規(guī)定不能作為確認(rèn)合同無(wú)效的依據(jù)。我國(guó)《公司法》第16條和第122條規(guī)定的是公司內(nèi)部決策程序，課以了公司董事、股東、實(shí)際控制人特殊義務(wù)，但是并不直接約束公司相對(duì)人。正如《政府采購(gòu)法》規(guī)定了政府采購(gòu)的眾多強(qiáng)制性規(guī)則，然而根據(jù)該法第8章規(guī)定只有違反特定強(qiáng)制性規(guī)則并且合同尚未履行的，才可以撤銷合同，否則只是相關(guān)當(dāng)事人接受公法處罰，但是并不影響合同的效力。《公司法》第16條和第122條的強(qiáng)制性實(shí)際上是對(duì)公司法定代表人行使權(quán)限的限制，認(rèn)定公司違規(guī)提供的擔(dān)保是否有效應(yīng)當(dāng)適用合同法第50條而非第52條。因此，公司違規(guī)提供擔(dān)保的，只要擔(dān)保債權(quán)人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道公司擔(dān)保違規(guī)的，該擔(dān)保行為即為有效。

而效力性規(guī)范通常使用“應(yīng)。。。否則。。。?！弊盅?。如，法律規(guī)定“不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與合同應(yīng)采用書(shū)面形式，否則無(wú)效”，就是一個(gè)效力行規(guī)范。

無(wú)效合同是指已經(jīng)成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定當(dāng)然自始不發(fā)生法律效力的合同?！睹裢ㄒ庖?jiàn)》第118條關(guān)于承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告出租人與第三人房屋買賣無(wú)效的規(guī)定在理論上不科學(xué)，且與合同法關(guān)于合同無(wú)效的規(guī)定是相違背。出租人與第三人的買賣合同是一個(gè)獨(dú)立的意思表示，《民通意見(jiàn)》第118條規(guī)定的宣告合同無(wú)效情況,并不是因?yàn)楹贤p方意思表示欠缺法定有效要件，而是因?yàn)槌凶馊酥鲝垯?quán)利而造成合同無(wú)效，這意味著還存在雙方意思表示一致,可能因《民通意見(jiàn)》第118條承租人不主張權(quán)利而有效的情況，也可因承租人承租人主張權(quán)利而合同無(wú)效，這與合同無(wú)效的本質(zhì)不相符合。依《合同法》第52條的規(guī)定理解,如果第三人不知道出租人出賣的房屋上附有已經(jīng)出租的負(fù)擔(dān)，或者雖然知道房屋已出租，但不知道出租人未盡通知義務(wù)，就不能認(rèn)定為無(wú)效。特別依《物權(quán)法》的規(guī)定，出租人已經(jīng)將房屋過(guò)戶登記給善意第三人后，就更不宜當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。

最高人民法院于2003年在函復(fù)云南省高級(jí)人民法院時(shí)指出：“關(guān)于房屋租賃合同未經(jīng)消防驗(yàn)收或者經(jīng)消防驗(yàn)收不合格，是否應(yīng)認(rèn)定房屋租賃合同無(wú)效的問(wèn)題，應(yīng)根據(jù)不同情況分別對(duì)待：第一，出租《中華人民共和國(guó)消防法》第十條規(guī)定的必須經(jīng)過(guò)公安消防機(jī)構(gòu)驗(yàn)收的房屋，未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定租賃合同無(wú)效。第二，租賃合同涉及的房屋不屬于法律規(guī)定必須經(jīng)過(guò)公安消防機(jī)構(gòu)驗(yàn)收的，人民法院不應(yīng)當(dāng)以該房屋未經(jīng)消防驗(yàn)收合格為由而認(rèn)定合同無(wú)效。第三，租賃房屋用于開(kāi)設(shè)經(jīng)營(yíng)賓館、飯店、商場(chǎng)等公眾聚集場(chǎng)所的，向當(dāng)?shù)毓蚕罊C(jī)構(gòu)申報(bào)消防安全檢查的義務(wù)人為該企業(yè)的開(kāi)辦經(jīng)營(yíng)者，但租賃標(biāo)的物經(jīng)消防安全驗(yàn)收合格，不是認(rèn)定房屋租賃合同效力的必要條件?！彪m然沒(méi)明確規(guī)定無(wú)效，但繼續(xù)有效將損害社會(huì)利益可以認(rèn)定為效力行規(guī)范，以此確認(rèn)合同無(wú)效。

四、明確了摁指印及違約金等規(guī)定的條款

當(dāng)事人在合同書(shū)上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。即使不簽字，只要按指印也應(yīng)認(rèn)為有效成立，增加了合同成立的形式。

對(duì)于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價(jià)”，“過(guò)分高于造成的損失”、“請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過(guò)實(shí)際損失額為限”。進(jìn)行明確。對(duì)于調(diào)整違約金有了明顯的法律依據(jù)。