股票發(fā)行審核的案例分析課件

股票發(fā)行審核的案例分析何杰(yansh)1股票發(fā)行審核的案例分析何杰1內(nèi)容提要一、發(fā)行審核的理念及其改革二、改制的基本規(guī)范及案例分析三、規(guī)范運作的基本要求及案例分析四、募集資金投向的基本規(guī)范及案例分析五、其他事項與案例2內(nèi)容提要一、發(fā)行審核的理念及其改革2一、公司改制的基本規(guī)范及案例分析

(一)設立方式（二）注意事項（三）案例分析04。1《股票發(fā)行審核委員會審核工作指導意見》，發(fā)行人改制和設立方面的問題，應當關注：1、發(fā)起人出資的繳納情況及產(chǎn)權手續(xù)的辦理情況；2、發(fā)行人改制方案的合理性及設立程序的合法性；3、發(fā)行人經(jīng)營業(yè)績的連續(xù)性及連續(xù)計算的合規(guī)性。3一、公司改制的基本規(guī)范及案例分析(一)設立方式3發(fā)起設立和募集設立我國《公司法》規(guī)定了發(fā)起設立和募集設立兩種設立股份有限公司的方式。1999年開始，證監(jiān)會對擬發(fā)行上市企業(yè)實行了“先改制后發(fā)行”的辦法，目前在實踐中通常以發(fā)起方式設立股份有限公司。如何根據(jù)企業(yè)的具體情況選擇恰當?shù)母闹品桨敢约涌焐鲜腥谫Y的進程就顯得尤為關鍵?！豆痉ā穼蠛头菄蟾闹浦亟M的有關問題有不同要求。以有限責任公司整體變更設立股份公司的情況，若無重大資產(chǎn)重組，業(yè)績可以連續(xù)計算。是一種特殊的改制方式，僅是公司組織形態(tài)和形式的變化，不屬發(fā)起設立。4發(fā)起設立和募集設立我國《公司法》規(guī)定了發(fā)起設立和募集設立兩發(fā)起設立方式發(fā)起設立指主發(fā)起人聯(lián)合其他發(fā)起人，各自以經(jīng)營性資產(chǎn)或現(xiàn)金出資，共同發(fā)起設立一家股份公司。包括整體改制模式是指將被改組企業(yè)的全部資產(chǎn)投入到股份公司，將所有資產(chǎn)凈值折成股份，被改組企業(yè)的股東作為股份公司的發(fā)起人,原企業(yè)注銷。部分改制模式是指將被改組企業(yè)的專業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營系統(tǒng)改組為股份公司，原企業(yè)保留其法人地位，變成股份公司的控股公司，原企業(yè)的非生產(chǎn)經(jīng)營系統(tǒng)改組成控股公司的全資子公司（或其他形式）的重組模式。捆綁改制模式是指幾家發(fā)起人，將各自的經(jīng)營性資產(chǎn)（上述經(jīng)營性資產(chǎn)在產(chǎn)業(yè)鏈上屬于同類業(yè)務或上下游業(yè)務，具備一定的關聯(lián)度）作為出資資產(chǎn)，共同發(fā)起設立一家股份有限公司。除國企整體改制外，采用其他方式的企業(yè)需要運作三年。

5發(fā)起設立方式發(fā)起設立指主發(fā)起人聯(lián)合其他發(fā)起人，各自以經(jīng)營性變更設立方式在實踐中，由有限責任公司變更為股份有限公司的方式以獲得發(fā)行上市的主體資格有效地解決了諸如中外合資企業(yè)和民營有限責任公司等非國有企業(yè)發(fā)行上市的主體資格，特別是三年業(yè)績連續(xù)計算的問題。變更設立一般可分為直接變更和先重組后變更。直接變更指已經(jīng)具備1000萬元凈資產(chǎn)、5名以上股東的有限責任公司，直接變更為股份公司。先重組后變更指有些有限責任公司暫不具備變更股份公司的條件，必須先通過增資擴股或出讓股份使股本達到1000萬元以上、股東人數(shù)達到5人以上時，才可實施變更。不宜超過50人。6變更設立方式在實踐中，由有限責任公司變更為股份有限公司的方式注意事項（一）：整體改制應當辦理原企業(yè)的注銷登記和股份有限公司的新設登記整體改制達不到標準，可以在改制的同時，由新老股東增加出資。為了營業(yè)記錄連續(xù)計算，在整體改制過程中資產(chǎn)重組也要受限。備忘錄第二號規(guī)定，整體改制前后為一個持續(xù)經(jīng)營的會計主體，不應改變歷史成本計價原則，資產(chǎn)評估結(jié)果不應進行帳務調(diào)整。但是，根據(jù)《公司法》80條的規(guī)定，股份公司發(fā)起人以實物和無形資產(chǎn)作為出資的，必須經(jīng)過評估作價，并折為股份，但又沒規(guī)定如何折。我理解該評估僅是核實資產(chǎn)，不可調(diào)帳，應以審計后的凈資產(chǎn)值為折股依據(jù)。否則，不能連續(xù)計算業(yè)績。整體改制一定要評估，整體變更可不評估，如要連續(xù)計算業(yè)績，都不能調(diào)帳。國有企業(yè)改制為股份有限公司時，按照現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理辦法，需要根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果進行帳務調(diào)整。如屬整體改制，可以連續(xù)計算以前年度經(jīng)營業(yè)績。7注意事項（一）：整體改制應當辦理原企業(yè)的注銷登記和股份有限公注意事項（二）：各股東無論以實物還是現(xiàn)金出資,其折股比例應一致

案例一，改制時折股比例不一、土地兩次評估fjnf，94年整體改制的基礎上，屬定向募集。某紡織廠經(jīng)評估的凈資產(chǎn)按1.25：1折為國家股，法人及內(nèi)部職工的現(xiàn)金出資按1.48：1折股。1994年8月省體改委調(diào)整國有資產(chǎn)折股比例為1.33：1。更大的問題在于1997年定向增資時，當?shù)貒Y局以股份公司96年已取得權屬證明的土地使用權評估增加值參與增資擴股（2.23：1折）。94年公司設立時，將土地評估值（800萬）的30%（240萬）直接折為國家股，律師認為未按評估價全額折股造成了國有資產(chǎn)流失，96年辦土地使用證時當?shù)赝恋毓芾砭植⑽匆笱a辦相應手續(xù)。1997年1月公司委托評估中心將土地重新評估為926.26萬元，增值（926.6—240）部分686.26萬按2.23：1折股，定向增資的另一股東也按此比例折股。后來國家土地管理局出文確定：“已成立股份公司的土地資產(chǎn)重新評估的，兩次評估差額經(jīng)土地管理部門批準后，也可作為國家股增資擴股”。8注意事項（二）：各股東無論以實物還是現(xiàn)金出資,其折股比例應一注意事項（三）：整體變更設立不得進行任何剝離，不應以評估價折股（不能根據(jù)評估結(jié)果進行帳務調(diào)整），應按審計的凈資產(chǎn)1：1折成股本《公司法》第99條規(guī)定，“有限責任公司依法經(jīng)批準變更為股份有限公司時，折合的股份總額應當相等于公司凈資產(chǎn)額?！?因此不得以評估后的凈資產(chǎn)值(評估一般要調(diào)帳)作為股份有限公司的折股依據(jù)(輔導一年后即可提出發(fā)行申請),否則視同新設公司,又要運作3年方可申請發(fā)行。對變更設立,《公司法》在第100條又規(guī)定“原有限責任公司的債權、債務由變更后的股份有限公司承繼”，這種承繼是法定的承繼，無須象發(fā)起設立時那樣，對投入的資產(chǎn)所附帶的債務要征得原債權人的同意(從營業(yè)執(zhí)照上的公司設立時間來看，變更后股份有限公司的營業(yè)執(zhí)照上的設立時間仍是有限責任公司設立時的時間)。9注意事項（三）：整體變更設立不得進行任何剝離，不應以評估價折整體變更折股：案例一，有限公司整體變更設立不應以評估價折股（不能按評估結(jié)果調(diào)帳）美克國際家具，屬中外合資企業(yè)，2000年11月招股書披露，1999年3月董事會決議整體變更為股份公司。幾家股東簽訂發(fā)起人協(xié)議書，接98年底的經(jīng)評估的凈資產(chǎn)8162萬按1：1的比例折為8100萬股，62萬計入資本公積.1999年10月在國家工商局注冊。1999年12月臨時股東大會決議，對8100萬進行調(diào)整，接98年底經(jīng)審計的帳面凈資產(chǎn)重新調(diào)整股本為5208萬，2000年3月變更注冊登記。10整體變更折股：案例一，有限公司整體變更設立不應以評估價折股（注意事項（四）：變更設立前可以進行重組可采用的方式包括對有限責任公司增資擴股或?qū)⒂邢挢熑喂镜某鲑Y對外轉(zhuǎn)讓。重組后，控股股東不宜變化，董事會、總經(jīng)理及技術負責人、財務負責人等也不宜有重大變化。公司不宜進行重大資產(chǎn)重組，不應進行資產(chǎn)剝離，使公司賴以產(chǎn)生業(yè)績的主要資產(chǎn)不發(fā)生變化，主營業(yè)務保持一貫性。變更設立后,也可以進行重組,但要求主營業(yè)務、資產(chǎn)、管理層近三年不能有大的變化,發(fā)行前一年內(nèi)股東結(jié)構不能有大的變化（15號備忘錄）。11注意事項（四）：變更設立前可以進行重組可采用的方式包括對有變更設立前的重組：案例一，懷疑倒做文件某公司，99年12月整體變更，在變更前（11月20日）先定向增資，這個增資價是1.1632元一股吸收了兩個新股東，然后按11月30日的資產(chǎn)進行審計，審計后的凈資產(chǎn)為93，056，828元，按1.1632：1的比例折股為8000萬股。實際上這個1.1632是接93，056，828/8000萬算出的。懷疑：（1）11月20日的1.1632股增資比例是倒做的，要求提供銀行入帳單。（2）折股不合法。2000年7月底糾正，變更了注冊資本；（3）審計兩天作完，不嚴肅；（4）股東大會、省府批文、工商注冊都在12月3日完成不可信。12變更設立前的重組：案例一，懷疑倒做文件某公司，99年12月整變更設立前的重組：案例二，假集體產(chǎn)權的明晰化syat93年由某焦化廠、洗煤廠和精煤發(fā)運站發(fā)起設立。焦化廠設立于84年（是××個人投資的個體工商戶），87年進行股份合作制經(jīng)營，根據(jù)職工工齡、職位貢獻大小將股份劃給職工，最終形成93年的185名股東。而另兩家發(fā)起人也是焦化廠92.11，93.1設立的下屬公司。96年股份公司按公司法規(guī)范，鑒于焦化廠等3家發(fā)起人原本就是××等185位自然人投資設立，原公司的3家法人股股東變更為185位自然人（按審計后的凈資產(chǎn)）。焦化廠的股份合作制不是吸收職工資金，而是××個人投資創(chuàng)辦并擁有權益的企業(yè)（將資金積累無償劃給個人），使職工成為股東，并辦理了工商注冊登記。2000年8月，公司176位自然人將股份無償轉(zhuǎn)李××等9人，這種轉(zhuǎn)讓是為使發(fā)起人股東人數(shù)符合上市要求，律師認為是真實意愿，是顧全大局，每個人分別做了書面承諾，均參加了股東大會。13變更設立前的重組：案例二，假集體產(chǎn)權的明晰化syat93年注意事項（五）：發(fā)起人資格發(fā)起人應當有五人以上，半數(shù)以上在中國境內(nèi)有住所。對發(fā)起人資格：①

有限公司和股份公司作為發(fā)起人應當注意，公司對外投資總額不得超過其凈資產(chǎn)的百分之五十,但國有資產(chǎn)授權經(jīng)營公司除外。②外商投資企業(yè)屬中國法人，可作為發(fā)起人。據(jù)外經(jīng)貿(mào)部《關于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》，須符合如注冊資本已繳清、開始盈利，無違法經(jīng)營記錄及不在禁止投資的領域投資等條件。③《公司登記管理若干問題的規(guī)定》規(guī)定：“機關法人、社會團體法人、事業(yè)單位法人作為公司的股東或者發(fā)起人時，應當按照國家的有關規(guī)定執(zhí)行。企業(yè)化經(jīng)營的事業(yè)單位，應當先辦理企業(yè)法人登記，再以企業(yè)法人名義投資入股”。如該事業(yè)單位具有國有性質(zhì)，應當按國有企業(yè)對待，可連續(xù)計算業(yè)績。因此，事業(yè)法人和社團法人只要具有企業(yè)化特征，實行自收自支、自負盈虧，并不靠政府核撥經(jīng)費，就應當可以作為股份有限公司的發(fā)起人，但是，有關法律法規(guī)禁止其經(jīng)商辦企業(yè)的，不得作為發(fā)起人。（備忘錄10）14注意事項（五）：發(fā)起人資格發(fā)起人應當有五人以上，半數(shù)以上在中注意事項（六）：發(fā)起人資格（續(xù)一)④工會屬于社會團體。工會法對工會的資金來源及用途都作了嚴格規(guī)定,工會對外投資,成為股份公司的股東不符合有關法律規(guī)定,工會作為上市公司的股東，其身份與工會的設立和活動宗旨不一致，特別是取消了內(nèi)部職工股以后,工會持股易形成非法集資,導致金融風險。目前民政部也不再受理職工持股會登記為社團法人的工作,職工持股會將不再具有法人資格。證監(jiān)會要求公司的發(fā)起人中若有工會或職工持股會的情況,應轉(zhuǎn)讓持股。發(fā)行人的實際控制人的股東中也不允許有工會或職工持股會。因此應解散職工和工會持股會，將其持有的股份調(diào)整，由新主體承繼來解決（不受公司法發(fā)起人3年不得轉(zhuǎn)讓的約束）。15注意事項（六）：發(fā)起人資格（續(xù)一)④工會屬于社會團體。工會法注意事項（五）：發(fā)起人資格（續(xù)二)⑤自然人可以作為股份有限公司的發(fā)起人，但是應當注意下列問題：首先，如果自然人的人數(shù)不多，建議由自然人直接持股，但自然人的股份必須通過合法形式取得。其次，如果需要持股的高管人員和核心技術人員人數(shù)較多，也可設立專門的公司持有擬上市公司的股份，并在符合法律規(guī)定的條件下對公司內(nèi)部的持股作出安排。最后，要注意外商投資股份有限公司，根據(jù)現(xiàn)行外資法規(guī)，自然人不得持股，當然也就不能作為發(fā)起人。⑥主發(fā)起人不得聯(lián)合其全資或控股子公司、孫公司共同出資組建股份公司，上述出資人應視為“一致行動人”或“單一出資人”。⑦1998年1月國家工商行政管理局頒布的《公司登記管理若干問題的規(guī)定》的有關規(guī)定，“機關法人、社會團體法人、事業(yè)單位法人作為公司的股東或者發(fā)起人時，應當按照國家的有關規(guī)定執(zhí)行”，即具有法人資格的合作社、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，如經(jīng)濟聯(lián)合社等，可以作為發(fā)起人。16注意事項（五）：發(fā)起人資格（續(xù)二)⑤自然人可以作為股份有限公發(fā)起人資格：案例一，發(fā)起人為一人據(jù)中石化招股書披露，中石化是根據(jù)《公司法》和《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》，由中國石油化工集團公司獨家發(fā)起，經(jīng)國家經(jīng)貿(mào)委批準設立的股份有限公司。成立于2000年2月25日。3月，集團公司與國家開發(fā)銀行及信達、東方、華融三家資產(chǎn)管理公司簽訂了債轉(zhuǎn)股協(xié)議，按發(fā)行人成立時的每股凈值1.43元將其所持有的2，111，198萬股發(fā)行人股份轉(zhuǎn)讓給上述四家金融機構，2000年10月，中石化在海外招股。北大荒也是由其集團公司于98年11月獨家發(fā)起設立，擬于境外上市后轉(zhuǎn)回國內(nèi)上市。但上述兩例是按境外募集股份規(guī)定的第6條設立的，即改建為向境外募股并向境外上市，以發(fā)起方式設立的，發(fā)起人可以少于5人。17發(fā)起人資格：案例一，發(fā)起人為一人據(jù)中石化招股書披露，中石化發(fā)起人資格：案例二，發(fā)起人雖滿足了五人的要求，但發(fā)起人的實際控制人為一人Zhygc經(jīng)批準，由五家公司為發(fā)起人于00年4月注冊成立。但這五家發(fā)起人都是總公司的全資子公司。審核中認為，這種作為雖不違反公司法，但卻有規(guī)避公司法的嫌疑，對是否符合公司法的立法意圖存疑（股份制改造的一個重要目的是股權多元、形成互相制衡的法人治理治構，以確保有關設立時的責任）。律師認為《公司法》第75條規(guī)定，國企改建為股份公司，發(fā)起人可少于5人，但應以募集方式設立。這一條即體現(xiàn)了《公司法》的立法意圖之一是國企較其他類型企業(yè)享有更優(yōu)惠的待遇，其具體表現(xiàn)包括但不限于國企改制為股份公司時其業(yè)績可連續(xù)計算、可設立國有獨資公司等。因此國企的關聯(lián)方共同發(fā)起設立股份公司與《公司法》的立法意圖并無沖突。18發(fā)起人資格：案例二，發(fā)起人雖滿足了五人的要求，但發(fā)起人的實際發(fā)起人資格：案例三，內(nèi)部職工股的處理發(fā)審備忘錄11號規(guī)定了《關于定向募集公司申請公開發(fā)行股票有關問題的審核要求》，規(guī)定92.5.15—93.4.3內(nèi)部職工不得超過總股本的20%；93.7.1—94.6.19期間不得超過2.5%；93.4.3—93.7.1屬暫停審批階段；94.6.19之后屬停止審批階段。暫停階段發(fā)行的應作出檢討并承擔責任，對超比例發(fā)行或擅自發(fā)行安進行清理（回購、法人收購），個人認購的定向募集法人股視同法人股。03.12修訂11號，上述一、三階段超比例或擅自批準發(fā)行的，可三年后流通，第二階段超比例、設立后繼續(xù)發(fā)行的和個人以個人或法人名義認購的暫不流通。定向募集的邢臺鋼鐵超比例發(fā)行（超過2.5%的）的13%由股份公司收購。高淳陶瓷94年6月發(fā)行內(nèi)部職工股20%，2001年6月對超比例部分轉(zhuǎn)讓給幾個法人及公司董事長。19發(fā)起人資格：案例三，內(nèi)部職工股的處理發(fā)審備忘錄11號規(guī)定了《發(fā)起人資格：案例四，工會及職工持股會不可作股份公司的發(fā)起人或間接持有發(fā)行人的股份ht98年改組為有限公司，引入45名自然人股東（以現(xiàn)金增資），00年3月、9月集體法人股東和42名自然人股東將股權全部轉(zhuǎn)讓給hent公司（由ht工會及幾個自然人設立）和其余3名自然人，00年9月又辦理了現(xiàn)金增資，這樣hent公司持股38%，c××持股37.4%，其余股份由4個自然人持有。這樣工會成為實際控股股東。00年9月—01年3月進行了3次股權轉(zhuǎn)讓，兩次增資，ht公司的4個自然人股東為此背上了大額未到期債務，存在管理層不穩(wěn)的可能。ht工會持有的hent公司股權也于01年9月全部轉(zhuǎn)讓給另外17位自然人股東。該公司股權演變夾雜工會的退出、大股東股權演變及自然人負債，過程比較復雜。證監(jiān)會要求核查各次轉(zhuǎn)讓的真實及合法性，說明轉(zhuǎn)讓各方已實際收付轉(zhuǎn)讓價款，轉(zhuǎn)讓行為已實際完成且不存在潛在糾紛。20發(fā)起人資格：案例四，工會及職工持股會不可作股份公司的發(fā)起人或發(fā)起人資格：案例四，工會及職工持股會不可作發(fā)起人及間接持有發(fā)行人的股份（續(xù)）審核中較關注，公司內(nèi)部職工股是否存在超范圍發(fā)行問題以及工會委員會將所持有公司股份對外轉(zhuǎn)讓后，受讓方是否已將全部款項支付給工會，工會是否已將款項支付給出資的職工？如hzkj1999年9月整體變更設立。其股東有五家工會和一集團公司（其股東為另兩個工會）及4個自然人，01年4月，上述工會將股權轉(zhuǎn)讓給3個法人和4個自然人，主承銷商要求企業(yè)提供相關資料主要有（1）公司工會持有發(fā)行人股份轉(zhuǎn)讓時的《員工花名冊》；（2）公司改制時，出資職工重新認領股份有限公司出資股權證的《出資證明書領簽表》；（3）所有《出資證明書》的復印件；（4）以上出資職工的《勞動合同》。項目組對上述資料進行了認真核查后出具核查報告。并且主承銷商收集了受讓方將款項支付給工會的銀行轉(zhuǎn)帳憑證、公司職工收取工會退還股款的《股權轉(zhuǎn)讓款領簽表》以及部分抽查公司工會已經(jīng)退還股款的證明，經(jīng)核查后出具款項已經(jīng)全部結(jié)清的核查報告。21發(fā)起人資格：案例四，工會及職工持股會不可作發(fā)起人及間接持有發(fā)發(fā)起人資格：案例五，關于發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人存在巨額債務或出現(xiàn)資不抵債情況（六號備忘錄）yl第一大股東2001年利潤僅26萬（且有未決訴訟及多起逾期擔保），資產(chǎn)負債率79%，實際控制人ysjs（通過間接持股份公司68%股權）凈利潤為-6500萬，資產(chǎn)負債率68.7%。按第6號備忘錄的要求主承銷商對ysjs、ylys進行了盡職調(diào)查，認為大股東雖有金額較大的或有負債，但不存在巨虧，未資不抵債，也未占用公司資金。ysjs雖為實際控制人（有標的8000多萬的訴訟，3億逾期貸款、為集團內(nèi)擔保1.1億，為第三方擔保3億多），但非直接持股，無重大密切關系，其總資產(chǎn)較大，其經(jīng)營不會對公司產(chǎn)生直接和實質(zhì)影響。也不存在第3號備忘錄的情況。但討論認為公司持續(xù)經(jīng)營能力有一定風險，利潤逐年下降，99—01年利潤為2300萬，2200萬，1800萬。22發(fā)起人資格：案例五，關于發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人存在巨額發(fā)起人資格：案例六，發(fā)起人在股份公司設立不到三年的劃轉(zhuǎn)不屬轉(zhuǎn)讓貴航汽車零部件公司。1999年12月由貴航集團等八個發(fā)起人組建，2000年11月經(jīng)財政部批準，貴航集團的3個全資子公司發(fā)起人所持有的國有法人股全部劃轉(zhuǎn)給貴航集團持有，律師認為該股份劃轉(zhuǎn)沒有改變國有法人股的性質(zhì)，沒改變股權的實際控制人，沒造成國有資產(chǎn)流失，無償劃轉(zhuǎn)與轉(zhuǎn)讓概念不同，不違反公司法的規(guī)定。23發(fā)起人資格：案例六，發(fā)起人在股份公司設立不到三年的劃轉(zhuǎn)不屬轉(zhuǎn)注意事項（六）：出資方式①現(xiàn)金出資,現(xiàn)金增資的比例不宜過高，應考慮發(fā)起人的出資金額對營業(yè)記錄可比性的影響。②發(fā)起人作為出資的工業(yè)產(chǎn)權和非專利技術（專利、商標、設計、技術成果），必須明確其權屬，特別要判斷是否屬于職務成果。③作為出資的實物和無形資產(chǎn)，必須經(jīng)資產(chǎn)評估機構進行評估，核實財產(chǎn)。至于有人要以商譽、知名度、思想等無形資產(chǎn)入股，實踐中無法操作。④以土地使用權出資，應辦理土地使用權出讓手續(xù)，不能以劃撥土地作為出資。如以租賃方式從主發(fā)起人或控股股東合法取得土地使用權的，應明確租賃期限及付費方式，以及到期后的優(yōu)先選擇權。

國企改建時，涉及國有劃撥土地問題的處理：采取作價入股的，評估后將國有土地使用權作價投資，隨同改建企業(yè)國有資本一并折股，增加國有股份；采取出讓方式的，由公司購買國有土地使用權，按規(guī)定支付土地使用權出讓金；采取租賃方式的，按照規(guī)定支付租金。24注意事項（六）：出資方式①現(xiàn)金出資,現(xiàn)金增資的比例不宜過高注意事項（六）：出資方式（續(xù)一）⑤發(fā)起人或股東以股權出資，股權應不存在爭議，股權所對應企業(yè)的業(yè)務應與所組建擬發(fā)行上市公司的業(yè)務基本一致，應是控股股權。實踐中，以股權出資應按照進行下列程序：首先，應當征得其他發(fā)起人的同意，評估作價，并折合成股份；其次，由于股權所在公司的股東發(fā)生變化，必須召開董事會和股東會，通過決議同意該發(fā)起人以股權出資，如果是有限責任公司，還必須以其他股東放棄優(yōu)先購買權為前提；最后，股權出資的繳付，應以股權所在公司辦理工商變更登記為標志。⑥發(fā)起人以債權出資。雖然現(xiàn)行法律未明確，但由于債權代表著一種現(xiàn)金收益，在實踐中理應被接受的。債權出資有兩種形式：一是“債轉(zhuǎn)股”；另一種是以其對第三人的債權對股份公司出資（不允許）25注意事項（六）：出資方式（續(xù)一）⑤發(fā)起人或股東以股權出資，股注意事項（六）：出資方式（續(xù)二）⑦發(fā)起人以經(jīng)營性資產(chǎn)出資,應同時將與該業(yè)務密切關聯(lián)的商標、特許經(jīng)營權出資折股。⑧以海關監(jiān)管貨物出資，必須補稅，或過5年監(jiān)管期。⑨以房產(chǎn)出資，關注是否存在臨時建筑、三證不全的在建工程、從不具備房產(chǎn)出租條件的出租者處租賃房產(chǎn)等，要辦理房產(chǎn)證。26注意事項（六）：出資方式（續(xù)二）⑦發(fā)起人以經(jīng)營性資產(chǎn)出資,出資方式：案例一，以實物出資未辦理權屬變更手續(xù)njxx99年12月發(fā)起設立，大股東以三個小區(qū)的房屋、住宅小區(qū)的開發(fā)權出資，但未辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)，仍由集團負責廣告宣傳、代售及辦房產(chǎn)證。直到2001年9月，股份公司才取得未銷售房屋的房產(chǎn)證與土地證。發(fā)行人完成剩余房產(chǎn)過戶手續(xù)，補充主承銷商專項核查報告、會計師專項審計報告、律師對有關集團銷售合同的有效性及產(chǎn)權證書的真實性發(fā)表明確的法律意見，發(fā)行人在招股書上充分披露后可以確認法律障礙已消除。27出資方式：案例一，以實物出資未辦理權屬變更手續(xù)njxx99年出資方式：案例二，實物出資未評估，收購國有資產(chǎn)未評估dm為整體變更，00年8月注冊，其前身為zq公司，該公司是97年10月由th公司與一自然人共同出資設立。th以18輛汽車出資，由于是當年6月購入，因此未按公司法24條規(guī)定對實物資產(chǎn)進行評估，而是協(xié)議作價。律師認為設立經(jīng)過會計師驗認證與工商局的注冊，不存在出資不實。zq公司99年收購一全民企業(yè)兩個廠，未進行資產(chǎn)評估，但區(qū)國資局、經(jīng)委、體改委做了批復。律師說這屬于《國資評估管理辦法施行細則》第五條的“經(jīng)國資管理行政主管部門批準可不予評估”的情況。28出資方式：案例二，實物出資未評估，收購國有資產(chǎn)未評估dm為出資方式：案例三，債權轉(zhuǎn)股權出資ht93年設立，98年股東以債權轉(zhuǎn)增資。當時的董事會決議合資雙方分別增資，中方股東以97年12月至98年3月共十次的匯入發(fā)行人賬戶的款項，經(jīng)投資方確認自長期應付款轉(zhuǎn)作實收資本，外方以95年5月至98年3月3次匯入的款項經(jīng)投資方確認自長期借款轉(zhuǎn)作實收資本。并經(jīng)會計師驗證，當?shù)赝饨?jīng)貿(mào)委批準。律師認為，以股東借款這一“債權”轉(zhuǎn)作增資的實收資本，雖與該公司此項增資變更后的合營合同與章程規(guī)定不符，但我國法律對“債權”出資未明文規(guī)定。但鑒于該債權系匯入公司賬戶而產(chǎn)生的股東借款，增資時經(jīng)投資者確認，將其分別自“長期應付款”和“長期借款”科目轉(zhuǎn)入“實收資本”，這種做法未對公司利益構成任何損害，也未違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。29出資方式：案例三，債權轉(zhuǎn)股權出資ht93年設立，98年股東以出資方式：案例四，股權出資ff公司于00年6月13日由中國cbzg集團公司等共同發(fā)起設立，其中cbzg以其所持有的jff公司65%的股權投入。公司成立后，jff公司作為發(fā)行人控股65％的控股子公司，發(fā)行人近幾年的銷售收入、凈利潤主要來自于該公司。發(fā)行人律師發(fā)表意見認為，“jff是ff集團和一家香港公司（還有一銀行技術服務中心）投資設立的合資企業(yè)，后ff集團將在jff中的股權轉(zhuǎn)讓給其唯一出資方cbzg，cbzg以此向發(fā)行人出資。cbzg及其全資子公司ff集團為國有企業(yè)，該部分股權一直是國有資產(chǎn)性質(zhì)。發(fā)行人于00年成立，主要發(fā)起人cbzg是國有大型企業(yè)，根據(jù)《公司法》的規(guī)定,發(fā)行人可以連續(xù)計算業(yè)績,。鑒于目前生效的法律法規(guī)對如何連續(xù)計算業(yè)績并無詳細規(guī)定，因此發(fā)行人如此連續(xù)計算業(yè)績并無不當?！焙笠騤ff公司10％的股份為銀行持有，公司未能對該行為提出充分的合法性依據(jù)等問題而被否決。02.10公司受讓銀行股份，并計劃合資公司成立十年（03.10）由發(fā)行人收購外方股份，又經(jīng)過半年輔導，公司再次申請。30出資方式：案例四，股權出資ff公司于00年6月13日由中國c出資方式：案例五,以海關監(jiān)管貨物出資tt是某研究所的部分資產(chǎn)出資以募集方式設立，當時未將科研機構投入公司，核心技術來自大股東，本次發(fā)行擬用于收購大股東的××技術及生產(chǎn)設施，并擬與大股東合資成立科研中心（公司控股，大股東不再獨立進行新產(chǎn)品的研制），但大股東投入的全部為機器設備，其中部分為受海關監(jiān)管的減免稅進口貨物，在管理年限內(nèi)，不得擅自出售、轉(zhuǎn)讓或移作他用，盡管大股東承諾承擔有關民刑事責任，但仍要求在發(fā)行前解決此問題，后來大股東改為現(xiàn)金出資。31出資方式：案例五,以海關監(jiān)管貨物出資tt是某研究所的部分資注意事項（七）：關于商標權的處置商標權對公司經(jīng)營業(yè)績有重大影響。鑒于擬上市公司前三年業(yè)績中包含了商標權給公司帶來的超額利潤，處置原則（備忘錄1號）：(1)改制時，其主要產(chǎn)品或經(jīng)營業(yè)務重組進入股份公司的，其主要產(chǎn)品或經(jīng)營業(yè)務使用的商標權須進入股份公司。(2)擬上市公司應在獲準發(fā)行前將商標權處置相關的手續(xù)辦理完畢，并在招股說明書中充分披露商標權的處置方式。(3)對商標權以外的其他工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術處置方式應比照商標權的上述要求進行處理。目前，為避免上市公司大股東高價向上市公司轉(zhuǎn)讓商標，實踐中要求一般采用兩種處理方式：一是在發(fā)行前大股東將商標所有權（有償或無償）轉(zhuǎn)讓給發(fā)行人，如發(fā)行前無法完成，雙方應首先到主管部門登記，隨后在招股書中承諾完成期限；二是對大股東授予發(fā)行人永久（有償或無償）商標使用權，承諾“允許發(fā)行人對商標擁有永久無償使用權或?qū)⑸虡藷o償轉(zhuǎn)讓給公司，如果以后向第三方轉(zhuǎn)讓，應以保證股份公司無償使用為前提”。

32注意事項（七）：關于商標權的處置商標權對公司經(jīng)營業(yè)績有重大商標權的處置：案例，商標權未投入粵宏遠00年7月15日公告稱董事會成員(共七人)全體一致同意向股東大會提交買斷集團公司“宏遠”品牌的議案，交易價格為6.6億元，不久粵宏遠董事會就被要求重新就此問題表決。因為關聯(lián)交易決策時來自關聯(lián)交易方-宏遠集團的董事應該回避。8月9日，粵宏遠董事會重新就品牌交易等議案進行表決，除應該回避的四位董事外，剩余三位股東仍然一致同意向股東大會提交此議案。商標未在改制時注入，易導致大股東借此套現(xiàn)。）zql現(xiàn)有償使用“zgql”商標，正申請“zql”服務商標（已有文字，尚未有圖形），大股東是否有意見？現(xiàn)兩種都有是否混淆？ff的“ff”商標由“ff集團”無償轉(zhuǎn)讓，但集團及實際控制人的下屬企業(yè)也叫ff，有的還生產(chǎn)同類產(chǎn)品，關注他們用什么商標？（不用ff）并要求披露商標與企業(yè)名稱存在沖突的潛在風險并提出對策。

33商標權的處置：案例，商標權未投入粵宏遠00年7月15日公告稱注意事項（八）：關于對外投資比例發(fā)行人的累計對外投資額不得超過其凈資產(chǎn)的百分之五十，對外投資額超過百分之五十的，應要求其在本次發(fā)行前糾正。發(fā)行人本次發(fā)行募集資金用于對外投資，若預計項目實施后累計對外投資額超過其凈資產(chǎn)的百分之五十，發(fā)行人應調(diào)整對外投資比例。發(fā)行人累計對外投資額和凈資產(chǎn)按最近一期期末經(jīng)審計的合并會計報表數(shù)據(jù)計算。（備忘錄12）34注意事項（八）：關于對外投資比例發(fā)行人的累計對外投資額不得超注意事項（九）：關于全資子公司?改制是應注意對全資子公司全部清理，目前公司法中已經(jīng)不允許股份公司下屬存在有全資子公司。35注意事項（九）：關于全資子公司?改制是應注意對全資子公司全部注意事項（十）對公司法137條第二款的解釋根據(jù)《公司法》第137條第（二）款的規(guī)定，公司發(fā)行新股必須符合“在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利”的條件，發(fā)審備忘錄第9號針對部分公司持續(xù)三年盈利但不能連續(xù)三年向股東分配股例的情況，要求最近一期經(jīng)審計的資產(chǎn)負債中“未分配利潤”為正數(shù)。36注意事項（十）對公司法137條第二款的解釋根據(jù)《公司法》第注意事項（十一）：業(yè)績連續(xù)計算問題開業(yè)時間不滿三年、以發(fā)起方式成立的股份公司是否可以連續(xù)計算經(jīng)營業(yè)績，原先規(guī)定：主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)或者實行企業(yè)化經(jīng)營的國有事業(yè)單位；主要發(fā)起人以具有經(jīng)營業(yè)績的經(jīng)營性資產(chǎn)出資；最近三年內(nèi)發(fā)行人的經(jīng)營業(yè)務、經(jīng)營資產(chǎn)、管理層未發(fā)生較大變化，最近一年內(nèi)發(fā)行人的股東結(jié)構未發(fā)生較大變化。主要發(fā)起人和其他發(fā)起人均以經(jīng)營性資產(chǎn)出資的，主要發(fā)起人的經(jīng)營業(yè)績可以連續(xù)計算，其他發(fā)起人的經(jīng)營業(yè)績不能連續(xù)計算(備忘錄15）。03年9月，證監(jiān)會發(fā)布《關于進一步規(guī)范股票首次發(fā)行上市有關工作的通知》，從04年起，要求除國有企業(yè)整體改制設立的外，股份有限公司發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票并上市，應當自設立股份有限公司之日起不少于三年。而且發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票并上市，最近三年內(nèi)應當在實際控制人沒有發(fā)生變更和管理層沒有發(fā)生重大變化的情況下，持續(xù)經(jīng)營相同的業(yè)務。因重大購買、出售、置換資產(chǎn)、公司合并或分立、重大增資或減資以及其他重大資產(chǎn)重組行為，導致發(fā)行人的業(yè)務發(fā)生重大變化的，有關行為完成滿三年后，方可申請發(fā)行上市。37注意事項（十一）：業(yè)績連續(xù)計算問題開業(yè)時間不滿三年、以發(fā)起方業(yè)績連續(xù)計算：案例一，主發(fā)起人為中外合資企業(yè)，開業(yè)不滿三年，不具備基本上市資格ylxc1999年10月成立，主發(fā)起人ylys為中外合資企業(yè)，不符合《公司法》152條連續(xù)計算業(yè)績的規(guī)定。主承銷商核查后認為，該公司形式上雖為合資企業(yè)，但無論從市政府的管理角度，還是從最終資本的出資來看，其實質(zhì)均為國有企業(yè)，xxdz也是類似的情況。律師認為，發(fā)起人所持股份被國資辦認定為國有法人股，可以連續(xù)計算。但未獲認同。38業(yè)績連續(xù)計算：案例一，主發(fā)起人為中外合資企業(yè)，開業(yè)不滿三年，業(yè)績連續(xù)計算：案例二，改制有重大缺陷，報告期資產(chǎn)規(guī)模及經(jīng)營模式發(fā)生重大變化，業(yè)績不能連續(xù)計算。?dcdg99年12月某tg公司等五家發(fā)起，設立時采用的重組方案為“投入流動資產(chǎn)、租賃固定資產(chǎn)”，tg公司用于出資的經(jīng)營性凈資產(chǎn)原為dc集團公司所擁有的部分與主營生產(chǎn)經(jīng)營相關的資產(chǎn)和相關負債，主要為流動資產(chǎn)和流動負債，另有少量長期股資（為集團對外的股權投資，到00年5月及01年4月才辦理股權變動手續(xù)）。據(jù)tg公司與集團于99年9月簽署的《資產(chǎn)抵債協(xié)議》，上述經(jīng)營性凈資產(chǎn)由集團以抵償其對tg公司的部分債務，之后由tg公司擁有并由其作為出資投入公司，與主營生產(chǎn)有關的固定資產(chǎn)、包括機器設備和廠房、土地使用權等。仍歸集團所有，由股份公司租賃使用。00年12月，公司向集團定向增發(fā)1300萬股，注冊資本增至4300萬,集團以主營生產(chǎn)相關的固定資產(chǎn)與無形資產(chǎn)（廠房所占用的土地使用權）（凈值1801萬）認購上述股份（成為二股東），審查認定此次定向增發(fā)導致公司生產(chǎn)經(jīng)營模式和公司資產(chǎn)均發(fā)生重大變化，不符合15號備忘錄關于業(yè)績計算的有關規(guī)定。39業(yè)績連續(xù)計算：案例二，改制有重大缺陷，報告期資產(chǎn)規(guī)模及經(jīng)營模二、規(guī)范運作的基本要求及案例分析

(一）規(guī)范運作的主要內(nèi)容

1、業(yè)務、資產(chǎn)、人員、機構、財務五獨立2、“三會”運作規(guī)范3、日常合法合規(guī)運作

（二）規(guī)范運作方面存在的主要問題

1、歷史上的不規(guī)范問題2、獨立性問題3、同業(yè)競爭問題4、關聯(lián)交易問題5、會計政策不穩(wěn)健問題6、財務和經(jīng)營風險嚴重、存在影響企業(yè)持續(xù)經(jīng)營發(fā)展能力的情況7、內(nèi)部治理存在問題，存在嚴重影響企業(yè)持續(xù)經(jīng)營發(fā)展能力的情況8、企業(yè)缺乏明確的發(fā)展戰(zhàn)略，其他影響企業(yè)持續(xù)經(jīng)營發(fā)展能力的情況9、稅收問題40二、規(guī)范運作的基本要求及案例分析(一）規(guī)范運作的主要公司治理方面的問題重點關注《中國證券監(jiān)督管理委員會股票發(fā)行審核委員會審核工作指導意見》要求關注：1、發(fā)起人股東大會、董事會、監(jiān)事會獨立履行職責的情況；2、發(fā)行人內(nèi)部控制制度的完整性、合理性及有效性；3、發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營體系的完整性及資產(chǎn)、業(yè)務、人員、財務、機構的獨立性；4、實際控制人的財務狀況、盈利能力及獨立生存能力；5、發(fā)行人與實際控制人及其所屬企業(yè)之間的同業(yè)競爭情況及對發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營的影響；6、關聯(lián)交易本身存在的合理性及關聯(lián)交易定價政策的公允性、關聯(lián)交易披露的完整性；7、關聯(lián)交易金額占公司收入、成本及利潤的比例。41公司治理方面的問題重點關注《中國證券監(jiān)督管理委員會股票發(fā)行審業(yè)務、資產(chǎn)、人員、機構、財務五獨立擬上市公司應通過完整改制重組成為一個獨立經(jīng)營，獨立承擔責任和風險的法人實體，做到五方面的獨立完整。（1）業(yè)務獨立除符合避免同業(yè)競爭，減少并規(guī)范關聯(lián)交易的要求外，還應做到以下幾點：a擬上市公司主營業(yè)務應突出，發(fā)行前報告期主營業(yè)務（指某一類業(yè)務）占總收入的比例不低于70%，主營業(yè)務利潤占利潤總額的比例不低于70％（證監(jiān)（98）8）；b募股資金投向，原則上應與主營業(yè)務相關；c控股股東不宜采取委托經(jīng)營、租賃經(jīng)營等形式造成不確定的關聯(lián)交易。

42業(yè)務、資產(chǎn)、人員、機構、財務五獨立擬上市公司應通過完整改制重業(yè)務、資產(chǎn)、人員、機構、財務五獨立（續(xù)一）（2）資產(chǎn)獨立a發(fā)行人與控制人產(chǎn)權關系應當明確；b控制人注入發(fā)行人處的資產(chǎn)和業(yè)務應當獨立完整；c控制人出資必須全部足額到位，并完成相關的產(chǎn)權變更手續(xù)或以合同形式明確雙方的權利義務關系；d發(fā)行人擁有獨立于控制人的生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)和配套設施、土地使用權、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術等資產(chǎn)；e擁有獨立的采購和銷售系統(tǒng)。43業(yè)務、資產(chǎn)、人員、機構、財務五獨立（續(xù)一）（2）資產(chǎn)獨立43業(yè)務、資產(chǎn)、人員、機構、財務五獨立（續(xù)二）（3）人員獨立a董事長不得由該擬發(fā)行上市股東單位的法定代表人兼任。b03年9月規(guī)范首發(fā)文件規(guī)定董事長、副董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務負責人、董事會秘書，沒有在控股股東（或?qū)嶋H控制人）中擔任除董事以外的其他行政職務，也沒有在控股股東（或?qū)嶋H控制人）處領薪；c按《公司法》第61條規(guī)定，公司高級管理人員不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。因此，要求公司高級管理人員不得在與其所任職公司經(jīng)營范圍相同的企業(yè)或股東下屬單位擔任執(zhí)行職務。d控股股東、其他任何部門和單位或個人推薦前款所述人選應通過合法程序，不得超越擬上市公司董事會和股東大會作出的人事任免決定。e擬上市公司應擁有獨立于股東單位或其他關聯(lián)方的員工。44業(yè)務、資產(chǎn)、人員、機構、財務五獨立（續(xù)二）（3）人員獨立業(yè)務、資產(chǎn)、人員、機構、財務五獨立（續(xù)三）（4）機構獨立a擬上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營和辦公機構與控股股東應完全分開，不得出現(xiàn)混合經(jīng)營，合署辦公的情形。b控股股東及其職能部門與擬上市公司及其職能部門之間不存在上下級關系，任何單位或者個人不得以任何形式干預擬上市公司生產(chǎn)經(jīng)營活動。

45業(yè)務、資產(chǎn)、人員、機構、財務五獨立（續(xù)三）（4）機構獨立45業(yè)務、資產(chǎn)、人員、機構、財務五獨立（續(xù)四）（5）財務獨立a擬上市公司應設立其自身的財務會計部門，建立獨立的會計核算體系和財務管理制度，并符合有關會計制度的要求，獨立進行財務決策，財務人員不得在關聯(lián)單位兼職。b擬上市公司應擁有其自身的銀行帳戶，不得與其股東單位或其他任何單位或個人共用銀行帳戶。c股東單位或其他關聯(lián)方不得以任何形式占用擬上市公司的貨幣資金或其他資產(chǎn)。d公司獨立納稅登記，依法獨立進行納稅申報和履行繳納義務。e建立獨立的工資管理制度，在有關社會保障、工薪報酬、房改費用等方面分賬獨立管理。f獨立對外簽訂合同46業(yè)務、資產(chǎn)、人員、機構、財務五獨立（續(xù)四）（5）財務獨立46“三會”運作規(guī)范上市公司作為獨立的法律主體，必須具備一定的組織機構及相應的議事規(guī)則，形成健全的法人治理結(jié)構，從而代表其為或不為的法律行為。由于上市公司的社會公眾性，必然要求其具有獨立有效的權力機構、執(zhí)行機構和監(jiān)督機構，保障廣大投資者的權益，維護上市公司的利益?！渡鲜泄菊鲁讨敢?、《上市公司股東大會規(guī)范意見》和《上市公司治理準則》等對此有詳盡規(guī)定。在完善股份公司的《章程》，設立股東大會、董事會和監(jiān)事會等組織機構的基礎上，建立、完善相應的《股東大會議事規(guī)則》、《董事會議事規(guī)則》和《監(jiān)事會議事規(guī)則》、《獨立董事制度》、《總經(jīng)理工作細則》、《關聯(lián)交易制度》、《信息披露制度》等基本制度。47“三會”運作規(guī)范上市公司作為獨立的法律主體，必須具備一定的組“三會”運作規(guī)范（續(xù)一）（1）股東大會作為公司的權力機構，a凡是法律和公司章程規(guī)定的屬于股東大會職權范圍之內(nèi)的事項，尤其是需要特別決議通過的事項，必須經(jīng)股東大會合法召集、召開并表決后，才能形成有效決議。b發(fā)行人召開股東大會的程序必須合法，決議內(nèi)容必須合法。股東大會授權董事會辦理有關發(fā)行上市事宜應當明確授權范圍。c就關聯(lián)交易進行表決時，涉及關聯(lián)交易的各股東應當回避表決。d《股東大會議事規(guī)則》中應當包含保護中小股東權益的規(guī)定，如代理投票制、累積投票制等。e必須特別關注股東大會的召開和表決程序，包括通知、登記、提案的審議、投票、計票、表決結(jié)果的宣布、會議決議的形成、會議記錄及其簽署、公告等。48“三會”運作規(guī)范（續(xù)一）（1）股東大會作為公司的權力機構，4“三會”運作規(guī)范（續(xù)二）（2）董事會是發(fā)行人的執(zhí)行機關，對股東大會負責。a由于其直接對發(fā)行人的經(jīng)營活動形成決策，因此要特別關注其決策程序（議事規(guī)則）的獨立性和合法性。b對有關聯(lián)關系的董事回避和表決。c對于投資、租賃、擔保、借貸等達到一定金額的重大決策應當有具體制度，并且獲得股東大會的授權。發(fā)行人應在公司章程中規(guī)定股東大會對董事會的授權原則，授權內(nèi)容應明確具體。d控股股東高級管理人員兼任發(fā)行人董事的，應保證有足夠的時間和精力承擔發(fā)行人的工作。e應參照《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見建立獨立董事制度。在申請首次公開發(fā)行股票時，董事會成員中應至少包括三分之一獨立董事，且其中至少包括一名會計專業(yè)人士（會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士）。49“三會”運作規(guī)范（續(xù)二）（2）董事會是發(fā)行人的執(zhí)行機關，對“三會”運作規(guī)范（續(xù)三）（3）經(jīng)理是對董事會負責的具體執(zhí)行機構。a發(fā)行人的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人、營銷負責人和董事會秘書等高級管理人員應專職在發(fā)行人處工作。b控制人推薦的董事和經(jīng)理人選當選上述職務，必須通過合法程序進行。c控制人不得對股東大會人事選舉決議和董事會人事聘任決議履行任何批準手續(xù)；d不得越過股東大會、董事會任免發(fā)行人的高級管理人員。（4）

監(jiān)事會是對股東大會負責的監(jiān)督機構。董事、經(jīng)理和其他高級管理人員不得兼任監(jiān)事。應特別關注監(jiān)事會的召開和表決程序。50“三會”運作規(guī)范（續(xù)三）（3）經(jīng)理是對董事會負責的具體執(zhí)行機日常運作合法合規(guī)日常規(guī)范運作要求上市公司能夠按照股份公司的一般原理和證券法律、法規(guī)以及監(jiān)管機構的現(xiàn)實要求從事各項經(jīng)濟活動。主要包括：（1）

擔保行為要規(guī)范：03年9月證監(jiān)會發(fā)布《進一步規(guī)范上市公司與控股股東及其他關聯(lián)方的資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》，擬發(fā)行人也應參照執(zhí)行。規(guī)定：a上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關聯(lián)方、任何非法人單位或個人提供擔保；b上市公司對外擔保總額不得超過最近一個會計年度合并會計報表凈資產(chǎn)的50%。上市公司《章程》應當對對外擔保的審批程序、被擔保對象的資信標準做出規(guī)定。對外擔保應當取得董事會全體成員2/3以上簽署同意，或者經(jīng)股東大會批準；c不得直接或間接為資產(chǎn)負債率超過70%的被擔保對象提供債務擔保。d上市公司對外擔保必須要求對方提供反擔保，且反擔保的提供方應當具有實際承擔能力。51日常運作合法合規(guī)日常規(guī)范運作要求上市公司能夠按照股份公司的一日常運作合法合規(guī)(續(xù)一）?股份公司可為控股子公司擔保，股東將所持國有股權質(zhì)押要辦理審批手續(xù)董事會決議：授權總經(jīng)理有權處理對外擔保，是不規(guī)范的，一般而言，擔保權至少歸于董事會。(2)上市公司與控股股東及其他關聯(lián)方的資金往來，應當遵守以下規(guī)定：控股股東及其他關聯(lián)方與上市公司發(fā)生的經(jīng)營性資金往來中，應當嚴格限制占用上市公司資金?？毓晒蓶|及其他關聯(lián)方不得要求上市公司為其墊支工資、福利、保險、廣告等期間費用，也不得互相代為承擔成本和其他支出；上市公司不得以下列方式將資金直接或間接地提供給控股股東及其他關聯(lián)方使用：a有償或無償?shù)夭鸾韫镜馁Y金給控股股東及其他關聯(lián)方使用；52日常運作合法合規(guī)(續(xù)一）?股份公司可為控股子公司擔保，股東將日常運作合法合規(guī)(續(xù)二）b通過銀行或非銀行金融機構向關聯(lián)方提供委托貸款；c委托控股股東及其他關聯(lián)方進行投資活動；d為控股股東及其他關聯(lián)方開具沒有真實交易背景的商業(yè)承兌匯票；e代控股股東及其他關聯(lián)方償還債務；f中國證監(jiān)會認定的其他方式。（3）借貸行為要規(guī)范：a企業(yè)無資格進行拆借等金融行為，確實有需要者，可以通過委托貸款或信托貸款進行b企業(yè)無資格進行融資租賃行為(4)股利分配：

股東會決議后兩個月內(nèi)分配，除非股東出承諾函，承諾認同此安排53日常運作合法合規(guī)(續(xù)二）b通過銀行或非銀行金融機構向關聯(lián)方提規(guī)范運作主要問題一：歷史上的不規(guī)范問題?一般來講，歷史上的不規(guī)范行為如發(fā)生在三年前，并得到糾正，不構成發(fā)行上市的重大法律障礙，如發(fā)生在三年內(nèi)，就需看其性質(zhì)、后果并結(jié)合其他問題予以綜合判斷。?股票上市的過程實際上也是一次規(guī)范化的教育過程。54規(guī)范運作主要問題一：歷史上的不規(guī)范問題?一般來講，歷史上的歷史上不規(guī)范問題：案例一，歷史上的不規(guī)范行為gctc存在內(nèi)部職工股超比例發(fā)行。配股時未精確到個位，造成總股本誤差（因有內(nèi)部職工股），多出2887股，需調(diào)整變更登記，股東大會通知不提前30日發(fā)出。wlkj在吸收合并兩公司時未按公司法規(guī)定公告三次間隔90天的規(guī)定。工商局認為，公司法的規(guī)定主要是保護債權人的權益，本次吸收合并，三公司已就該事項通知各債權人，我局未收到各債權人對吸收合并的異議。與公司法及公司登記條例的立法精神不違背。td96年增資時，法定盈余公積金轉(zhuǎn)增股本后使當年留存的法定盈余公積金為0，不符合公司法177條第2款的規(guī)定，97年增資距前一年不足一年。55歷史上不規(guī)范問題：案例一，歷史上的不規(guī)范行為gctc存在內(nèi)部歷史上的不規(guī)范問題：案例二，歷史問題的規(guī)范處理：集體企業(yè)改制未全部折股及集體財產(chǎn)獎勵個人不規(guī)范Zt,1996年2月，××建材廠整體改制為zt光纜有限公司（評估日95年11月30日），其中××建材廠經(jīng)評估合計2810萬作為××鎮(zhèn)政府出資，占注冊資本的90.35%，X等5人出資300萬，占9.65%。但建材廠95年1—11月凈利潤3593萬元未納入評估（全部計入12月利潤）。當時鎮(zhèn)政府同意3593萬元由有限公司各股東共享[95年12月，鎮(zhèn)政府下文予5人重獎300萬，由“應付工資”130萬，“其他應付款”（鎮(zhèn)政府制磚用泥土款）35.4萬，“應付福利費”88.7萬，“其他應交款”（鎮(zhèn)政府管理費）45.9萬組成]。上述5個自然人實際上是由這5個人與918名原建材廠職工簽委托書，將123.2萬元集資款委托這5個人處置，連同5人自身對建材廠的集資款11.3萬，以及四項獎勵中的頭兩項165.4萬元（剩余134.6萬掛帳處理）作為出資投入公司。96年9月，5人以鎮(zhèn)政府獎勵的（后兩項）拿出123.2萬買斷了918名職工的出資，98年12月及99年3月公司曾實施公積金轉(zhuǎn)增股本及派發(fā)現(xiàn)金股利，99年4月4個自然人在將其出資轉(zhuǎn)讓給X900萬元56歷史上的不規(guī)范問題：案例二，歷史問題的規(guī)范處理：集體企業(yè)改制歷史上的不規(guī)范問題：案例二，歷史問題的規(guī)范處理：集體企業(yè)改制未全部折股及集體財產(chǎn)獎勵個人不規(guī)范（續(xù)）發(fā)審委認為：95年1—11月形成的凈利潤由全體股東享有存在疑問，另鎮(zhèn)政府將“應付工資”、“應付福利費”的資金獎給個人不合規(guī)定。發(fā)行人及律師認為，根據(jù)90年《鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》規(guī)定企業(yè)財產(chǎn)由舉辦的鄉(xiāng)或村范圍的全體農(nóng)民集體所有，由農(nóng)民代表大會或代表全體農(nóng)民的集體經(jīng)濟組織行使財產(chǎn)所有權。設有限公司時，資產(chǎn)評估機構有評估資格，結(jié)果得到了有關部門的確認，律師認為設立有缺陷，但自然人是善意受讓人而獲得權益，不認為是侵占了集體資產(chǎn)，并舉了很多法律條文和案例，但不獲發(fā)審委認可。企業(yè)整改后，認為300萬獎金中僅81.3萬來源合規(guī)（二、四項），因此X等五人合規(guī)出資比例應為81.3/（2810+3593+300）=1.21%，而非9.65%。為徹底消除爭議，X將股份公司中的股權中的8.44%部分無償轉(zhuǎn)給鎮(zhèn)集體資產(chǎn)投資中心（股份公司已設立三年）。此外300萬元獎勵還交了個人所得稅（由鎮(zhèn)集體資產(chǎn)投資中心代繳）57歷史上的不規(guī)范問題：案例二，歷史問題的規(guī)范處理：集體企業(yè)改制歷史上的不規(guī)范問題：案例三：對客觀原因造成的與現(xiàn)行法規(guī)相沖突的行為要限期糾正hy00年與某資產(chǎn)管理公司進行資產(chǎn)置換，換入了12家上市公司股權，不符合“證券公司不得投資實業(yè)”的規(guī)定，公司承諾在3年內(nèi)變現(xiàn)，公司控股參股的十余家實業(yè)投資承諾在一年內(nèi)清理。該公司收購的兩地三處房產(chǎn)手續(xù)在辦理之中，發(fā)審委要求其取得房產(chǎn)證書后才發(fā)行（在第二次上會前已辦好）。58歷史上的不規(guī)范問題：案例三：對客觀原因造成的與現(xiàn)行法規(guī)相沖突規(guī)范運作主要問題二：獨立性問題：案例一，新公司成立后仍以原公司的許可證生產(chǎn)藥品Yb99.1成立時，大股東向股份投入的資產(chǎn)形成股份公司的××分部，股份成立后，即申請將大股東的《藥品生產(chǎn)企業(yè)許可證》、《藥品生產(chǎn)企業(yè)合格證》換發(fā)至××分部，但國家藥監(jiān)局要求暫緩換發(fā)“兩證”，遲于01年1月才換發(fā)完畢藥品生產(chǎn)許可證。律師認為，延用原企業(yè)兩證進行生產(chǎn)與銷售雖不直接認定為合法，但不構成上市障礙，理由：（1）因國家換證工作統(tǒng)一延期才未辦理，不存在主觀過錯與過失；（2）征得了行業(yè)主管部門同意，該行為與無證經(jīng)營的違法行為有本質(zhì)關聯(lián)；（3）大股東原持有的“兩證”對應資產(chǎn)因改制只是造成權屬關系變化，而資產(chǎn)本身及原有生產(chǎn)條件未發(fā)生實質(zhì)變化，還能滿足主管部門的產(chǎn)品質(zhì)量標準；（4）延用兩證得到了行業(yè)主管部門同意，省藥監(jiān)局01年8月下文通知，原生產(chǎn)批準文號由該公司持有使用，原藥廠包裝、標簽可使用完為止。且在此期間未受主管部門處罰。省藥監(jiān)局及國家藥監(jiān)局都出函證明是合法的生產(chǎn)經(jīng)營行為。59規(guī)范運作主要問題二：獨立性問題：獨立性問題：案例二，新公司成立后仍使用集團公司的資質(zhì)zhhf的開發(fā)項目的“五證”中有部分證件的所有人為集團公司（01年后解決）。1999—2001年股份公司及其下屬公司在沒有房地產(chǎn)項目開發(fā)資質(zhì)的條件下，使用集團的資質(zhì)和名義進行開發(fā)。發(fā)行人由當?shù)亟ㄔO局出具意見不對發(fā)行人進行處罰。但由于使用同一資質(zhì)進行項目報批造成集團與發(fā)行人間不可避免的關聯(lián)交易和業(yè)務劃分不清。集團承諾如有糾紛由其承擔，律師說未發(fā)現(xiàn)因資質(zhì)問題產(chǎn)生的糾紛。60獨立性問題：案例二，新公司成立后仍使用集團公司的資質(zhì)zhhf獨立性問題：案例三，公司獨立性差ht93年成立，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)參股,99由合資轉(zhuǎn)內(nèi)資。公司與大股東長期統(tǒng)一對外采購和銷售，00年7月以前公司對外銷售均以總廠名義開具發(fā)票，并由總廠代收貨款后轉(zhuǎn)入公司；公司00年以前所得稅增值稅均通過總廠進行匯總納稅。在銀行借款方面，公司未辦理貸款授信額度，而是由總廠向銀行借款后，轉(zhuǎn)貸給公司，00年母公司還曾向公司提供×000萬元短期融資。這些事項不能表明公司已獨立對外開展經(jīng)營活動。律師認為雖然發(fā)行人在00年7月前存在一些不規(guī)范的現(xiàn)象，但在中介機構輔導下逐步改正了不規(guī)范做法。輔導期間，發(fā)行人就審計調(diào)整所增加的銷售收入和利潤清繳了稅款，總廠作為民政福利企業(yè)，免繳企業(yè)所得稅和增值稅，其繳納的稅均系發(fā)行人繳納。律師認為這些不規(guī)范的做法雖不符合稅收征管法的規(guī)定，但尚未構成“重大違法行為”，也未受到處罰。不構成上市的實質(zhì)障礙。會計師也發(fā)表了相應的意見。至于00年集團向公司提供為期3個月的×000萬短期融資并按銀行利率結(jié)算資金占用費，公司解釋說，00年初公司生產(chǎn)規(guī)模擴大，原材料儲備需求上升，而當時銀行只統(tǒng)一向集團予以授權額度，公司與集團簽訂融資協(xié)議，約定集團向銀行融資，并按銀行同期利率向集團支付資金占用費。律師認為這種作法不規(guī)范，也不合乎有關企業(yè)不得相應借貸的法律規(guī)定，但這一短期融資行為是真實的。集團并未從發(fā)行人處實際獲取利益。61獨立性問題：案例三，公司獨立性差ht93年成立，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企規(guī)范運作主要問題三：同業(yè)競爭問題發(fā)審備忘錄第1號、14號及多個文件對同業(yè)競爭作了規(guī)定

（1）同業(yè)競爭界定

與控股股東（或?qū)嶋H控制人）及其全資或控股企業(yè)不存在從事相同產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營。對此，適用于一切直接、間接地控制公司或有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位與公司從事相同、相似的業(yè)務。（2）對審核中發(fā)現(xiàn)公司與競爭方存在相同、相似的業(yè)務，應請公司做出解釋。如有充分依據(jù)說明與競爭方從事的業(yè)務有不同的客戶對象、不同的市場區(qū)域等，存在明顯細分市場差別，而且該市場細分是客觀的、切實可行的，不會產(chǎn)生實質(zhì)性同業(yè)競爭的，則要求公司充分披露其與競爭方存在經(jīng)營相同、相似業(yè)務及市場差別情況。

62規(guī)范運作主要問題三：同業(yè)競爭問題發(fā)審備忘錄第1號、14號及多同業(yè)競爭問題（續(xù)一）同業(yè)競爭的規(guī)范：（3）對于客觀存在同業(yè)競爭的，應視為違反規(guī)定，要求公司提出解決同業(yè)競爭的措施。包括（但不限于）：通過發(fā)行上市后的收購、委托經(jīng)營等將相競爭的業(yè)務集中到公司或競爭方經(jīng)營；競爭方將業(yè)務轉(zhuǎn)讓給無關聯(lián)關系的第三方；書面承諾做出避免競爭和利益沖突的具體可行措施或在申請發(fā)行上市前與競爭方簽訂在今后避免發(fā)生同業(yè)競爭的契約。(4)公司應專節(jié)詳細披露與競爭方的業(yè)務競爭情況以及對同業(yè)競爭的解決措施。(5)公司律師應對公司是否存在同業(yè)競爭、解決措施的有效性進行核查并發(fā)表意見。（6）在采取消除同業(yè)競爭措施的同時，關注將來是否會因為業(yè)務發(fā)展規(guī)劃、收購兼并、合并、分立、對外投資、增資等活動而產(chǎn)生新的同業(yè)競爭（承諾避免潛在競爭）。63同業(yè)競爭問題（續(xù)一）同業(yè)競爭的規(guī)范：63同業(yè)競爭：案例一，如何解決同業(yè)競爭（山東基建）山東基建公司主營業(yè)務為濟青高速、濟南黃河大橋的經(jīng)營管理公司的實際控制人為控股股東山東高速公司，交通廳公路局為公司的關聯(lián)方（組織部分公路收費還貸）。在下列項目或業(yè)務上，與本公司關聯(lián)方存在同業(yè)競爭現(xiàn)象：（1）309國道（濟濰段）的收費還貸工作由交通廳公路局負責組織，距濟青高速公路3至10公里。收費標準低于公司濟青高速。（2）濟南黃河二橋劃歸山東高速公司經(jīng)營管理，由于該橋與濟南黃河大橋的平均間距僅為10公里，可能影響黃河大橋的交通流量。（3）目前山東境內(nèi)黃河段除本公司經(jīng)營的濟南黃河大橋、濱州大橋、平陰大橋以及上述濟南黃河二橋外，還有東明黃河大橋與東營黃河大橋，為中原油田和勝利油田配套服務而建設，距離國道較遠，對本公司的三座橋梁并不構成直接競爭。（4）未來山東高速、省交通廳公路局的業(yè)務開發(fā)可能與公司形成潛在的同業(yè)競爭64同業(yè)競爭：案例一，如何解決同業(yè)競爭（山東基建）山東基建公同業(yè)競爭：案例一，如何解決同業(yè)競爭（山東基建）續(xù)一對同業(yè)競爭的處理：將在本次A股發(fā)行成功后，將部分所募資金用于收購309國道（濟濰段）15年的51％收費權及收購黃河二橋的30年收費權，以轉(zhuǎn)化（或部分）為公司的內(nèi)部競爭。已簽訂了收費權轉(zhuǎn)讓協(xié)議。不競爭安排：為防止公司各關聯(lián)方日后出現(xiàn)新的同業(yè)競爭，在省交通廳與公司簽訂的《特許權協(xié)議》以及在山東高速公司和華建（另一發(fā)起人）與公司簽訂的《重組協(xié)議》以及《重組修訂協(xié)議》中作出如下不競爭安排：（1）省交通廳將不會計劃亦不允許在公司所經(jīng)營管理的公路、橋梁兩邊各50公里的范圍內(nèi)興建、改建或擴建任何與公司所經(jīng)營管理的公路、橋梁平行或方向相同的特定公路、橋梁和其他基建設施；（2）特許權：授予公司關于所擁有路橋資產(chǎn)的特許權，包括建造管理權、收費權及其他權利（如在該等公路、橋梁封閉區(qū)外、城鎮(zhèn)進出口兩旁的一定范圍內(nèi)進行土地開發(fā)經(jīng)營的權利等）。65同業(yè)競爭：案例一，如何解決同業(yè)競爭（山東基建）續(xù)一對同業(yè)同業(yè)競爭：案例一，如何解決同業(yè)競爭（山東基建）續(xù)二（3）優(yōu)先權：授予公司建造、投資、經(jīng)營、收費、管理、養(yǎng)護和投資于山東省境內(nèi)現(xiàn)有的、在建中的或計劃興建的任何特定基建設施（包括高速公路、一級公路和橋梁及有關附屬設施、隧道）的特許權的優(yōu)先權，而該等特許權應與擬授予第三方的特許權的條款和條件相同。還有收購的優(yōu)先權。思考：（1）設立時為何不將相關業(yè)務全部注入？資產(chǎn)規(guī)模太大，影響盈利能力，部分業(yè)務非嚴格同業(yè)競爭，可以解釋。（2）該案例對公司設立重組的啟示：設立公司時應嚴格避免業(yè)務競爭，設立時即應考慮到同業(yè)競爭的解釋，設立時即應考慮到同業(yè)競爭解決的可行性措施，如解釋、收購、承諾等。66同業(yè)競爭：案例一，如何解決同業(yè)競爭（山東基建）續(xù)二（3）同業(yè)競爭：案例二，委托經(jīng)營不能解決同業(yè)競爭按有關規(guī)定，同業(yè)競爭的業(yè)務應向獨立第三方轉(zhuǎn)讓或由股份公司收購或委托經(jīng)營，但委托經(jīng)營能有效解決同業(yè)競爭嗎？jk公司與控股股東都擁有工業(yè)廠房，都是對區(qū)內(nèi)的企業(yè)進行租售。雖然在客戶定位、地段、廠房類型上有差異，但客觀上在廠房租售及物業(yè)管理上存在同業(yè)競爭。為消除同業(yè)競爭，大股東一是承諾不再自行或委托第三人與股份公司進行競爭性業(yè)務，二是簽署委托經(jīng)營協(xié)議，總公司在建項目完工后交由股份公司管理，今后不再從事土地廠房的投資建設，對總公司未投入股份的廠房已委托給股份經(jīng)管（收管理費），期限至2020年。三是控股股東在表決時，不得作出有損股份的決定。但總公司擁有或在建的工業(yè)廠房是規(guī)范公司的2.7倍。在授權經(jīng)營期間仍有利益沖突。zhhf因2000年回購大股東法人股減資，而以部分房產(chǎn)的開發(fā)權支付，然后再由大股東托管給股份公司開發(fā)經(jīng)營（資質(zhì)已轉(zhuǎn)給股份），但這部分房產(chǎn)為酒店、高級別墅，量不大，因而委托經(jīng)營能有效解決。67同業(yè)競爭：案例二，委托經(jīng)營不能解決同業(yè)競爭按有關規(guī)定，同業(yè)競同業(yè)競爭：案例三，國資管理體制造成的同業(yè)競爭某地國有資產(chǎn)管理由資產(chǎn)經(jīng)營公司負責，cc公司的大股東為**控股公司（占62%股份）,其下屬12家企業(yè)在當?shù)貜氖路康禺a(chǎn)開發(fā)或建筑施工等業(yè)務，與股份公司所從事的業(yè)務相同或相似。律師核查后認為，公司與關聯(lián)方的同業(yè)競爭是由于政府設立資產(chǎn)經(jīng)營公司對行業(yè)歸口管理造成的，有其特殊的原因與背景，如政府不改變這種國有資產(chǎn)管理模式，公司無法從根本上避免同業(yè)競爭。此外，控股股東還通過“國有產(chǎn)權代表制度”對發(fā)行人的經(jīng)營決定實施一定程度的控制，操控董事會。68同業(yè)競爭：案例三，國資管理體制造成的同業(yè)競爭某地國有資產(chǎn)管同業(yè)競爭：案例四，金融控股模式下的同業(yè)競爭中信證券上市過程中，有關同業(yè)競爭的協(xié)議、承諾與一般公司無異，但與事實不符。發(fā)審委要求在有關機構的指導下進行修改，公司考慮如何在利用集團的優(yōu)勢（客戶、網(wǎng)絡共享）與子公司間防火墻的設立的度的把握，建議發(fā)行部研究金融控股公司下的公司上市的特殊規(guī)范。中信證券披露中信公司作為控股公司本身不從事與公司相同或相似的業(yè)務，但其子公司中信信托與證券的資產(chǎn)管理相似，但在業(yè)務監(jiān)管、運作模式、帳戶處理上有差別，未對公司經(jīng)營產(chǎn)生不利影響。中信銀行的國債承銷和交易與公司有一定競爭，公司在中信銀行開戶并有資金結(jié)算與存款且同在同業(yè)拆借市場活動，但這些業(yè)務的競爭與交叉沒對公司獨立性產(chǎn)生影響。公司認為，這是在分業(yè)的大背景下產(chǎn)生的，未對公司經(jīng)營產(chǎn)生實質(zhì)損害，中信公司也出具了避免同業(yè)競爭的承諾函，保證不再新設證券公司，同業(yè)部分充分披露，不利用控股地位損害股份公司其他股東利益。69同業(yè)競爭：案例四，金融控股模式下的同業(yè)競爭中信證券上市過程中同業(yè)競爭：案例五，同業(yè)不競爭情況tb的控股股東—**地電是代表省政府對電力建設項目進行投資的主體，代表政府擁有多個發(fā)電企業(yè)的權益。公司認為，即使存在其具有獨立法人資格的直屬和控股發(fā)電企業(yè)，與公司業(yè)務的同業(yè)競爭也是一種不損害公司股東利益的同業(yè)競爭。在上網(wǎng)電價由國家計委規(guī)定，上網(wǎng)電量和發(fā)電量由省經(jīng)委統(tǒng)一調(diào)控的情況下，地電無法控制其直屬和控股發(fā)電企業(yè)的電力經(jīng)營。因而公司與地電屬于同業(yè)不競爭，這在我國電力行業(yè)中是不可避免的普遍現(xiàn)象。公司如增發(fā)成功（增發(fā)用于收購），公司占地電直接控制或控股的總裝機容量的72.5%。為了從根本上消除同業(yè)不競爭現(xiàn)象。一方面地電承諾，全力支持全省唯一電力上市公司的發(fā)展，今后如有新電廠項目，由公司開發(fā)投資，另方面，公司將以收購方式逐步收購其擁有的電力企業(yè)的權益。70同業(yè)競爭：案例五，同業(yè)不競爭情況tb的控股股東—**地電是代規(guī)范運作主要問題四：關聯(lián)交易問題發(fā)審備忘錄第1號、14號、《企業(yè)會計準則----關聯(lián)方關系及其交易的披露》、《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準則第一號〈招股說明書的內(nèi)容與格式〉》對關聯(lián)方、關聯(lián)方關系及關聯(lián)交易披露作出規(guī)定。關聯(lián)方主要應包括:控股股東及其控制或參股的公司；控股股東及主要股東對股份公司有重大影響的法人或自然人；合營企業(yè)，聯(lián)營企業(yè)；主要投資者個人、關鍵管理人員、核心技術人員、核心技術提供者或與上述人士關系密切的家庭成員以及其控制的其他企業(yè)。關聯(lián)交易主要包括:購銷商品；買賣有形或無形資產(chǎn)，收購兼并；提供或接受勞務，代理，租賃，管理方面的合同（如委托經(jīng)營等）等；提供資金，許可協(xié)議；擔保抵押；研究與開發(fā)項目的轉(zhuǎn)移；關鍵管理人員報酬；合作投資建立企業(yè)、開發(fā)項目等。對關聯(lián)交易決策程序：公司應披露已發(fā)生關聯(lián)交易的決策過程是否與章程相符，定價是否遵循了市場原則，關聯(lián)股東或董事在審議相關交易時是否回避，以及獨立董事和監(jiān)事會成員是否發(fā)表不同意見。公司律師應進行核查驗證，并對關聯(lián)交易是否存在損害公司及中小股東利益、關聯(lián)交易決策程序的合法性及有效性明確發(fā)表意見。71規(guī)范運作主要問題四：關聯(lián)交易問題發(fā)審備忘錄第1號、14號、《關聯(lián)交易的界定及規(guī)范（續(xù)一）關聯(lián)交易的處理：改制徹底，盡量減少關聯(lián)交易；無法避免的關聯(lián)交易，如實披露，其交易價格和收費不偏離于市場；在章程中對關聯(lián)交易的決策權力和程序作出規(guī)定，如回避、獨立財務報告等。對交易總額高于人民幣3000萬元或高于最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的重大關聯(lián)交易，14號備忘錄規(guī)定：發(fā)行人獨立董事應對交易的公允性以及是否履行法定批準程序發(fā)表意見；發(fā)行人律師應對關聯(lián)交易的合法性發(fā)表意見；申報會計師應重點關注關聯(lián)交易對發(fā)行人財務狀況和經(jīng)營業(yè)績的影響，并對關聯(lián)交易的會計處理是否符合等有關會計處理發(fā)表專項意見；主承銷商應在盡職調(diào)查報告中對此類關聯(lián)交易是否影響發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營的獨立性發(fā)表意見，并提供充分依據(jù)；發(fā)行人應在招股說明書充分披露上述獨董及中介機構的意見。

我認為，完全禁止關聯(lián)交易不符合商業(yè)決策原則，不符合公司利益最大化要求，目前的很多關聯(lián)交易有其歷史原因，并與國企改革相聯(lián)系。對于經(jīng)常性的關聯(lián)交易，關鍵不是看量，而是看價；對非經(jīng)常性的關聯(lián)交易則要加倍關注，既要看價，又要關注交易性質(zhì)。72關聯(lián)交易的界定及規(guī)范（續(xù)一）72關聯(lián)交易的界定及規(guī)范（續(xù)二）改制重組時需要盡可能避免的關聯(lián)交易情形：a發(fā)起人或股東通過保留采購、銷售機構，壟斷業(yè)務渠道等方式干預公司的業(yè)務經(jīng)營；b從事生產(chǎn)經(jīng)營的公司不擁有獨立的產(chǎn)、供、銷系統(tǒng)，且主要原材料和產(chǎn)品銷售依賴股東及其控股企業(yè)；c專為公司生產(chǎn)經(jīng)營提供服務的設施，未重組進入公司；d主要為公司提供的專業(yè)化服務，未由關聯(lián)方采取出資或出售等方式納入公司，或轉(zhuǎn)由關聯(lián)的第三方經(jīng)營；e自然壟斷性的供水、供電、供汽、供暖等服務，未能有效地保證交易和定價的公允；f公司的資金、資產(chǎn)或核心技術被主發(fā)起人或第一大股東（追溯至實際控制人）及其關聯(lián)股東、其控制的企業(yè)法人占用。73關聯(lián)交易的界定及規(guī)范（續(xù)二）73關聯(lián)交易的界定及規(guī)范（續(xù)三）自2003年10月1日起，企業(yè)發(fā)行要具有直接面向市場獨立經(jīng)營的能力，最近一年和最近一期：a發(fā)行人與控股股東（或?qū)嶋H控制人）及其全資或控股企業(yè)，在產(chǎn)品（或服務）銷售或原材料（或服務）采購方面的交易額，占發(fā)行人主營業(yè)務收入或外購原材料(或服務)金額的比例，均不超過30%；b具有完整的業(yè)務體系，最近一年和最近一期，發(fā)行人委托控股股東（或?qū)嶋H控制人）及其全資或控股企業(yè)，進行產(chǎn)品(或服務)銷售或原材料(或服務)采購的金額，占發(fā)行人主營業(yè)務收入或外購原材料(或服務)金額的比例，均不超過30%；c具有開展生產(chǎn)經(jīng)營所必備的資產(chǎn)，最近一年和最近一期，以承包、委托經(jīng)營、租賃或其他類似方式，依賴控股股東（或?qū)嶋H控制人）及其全資或控股企業(yè)的資產(chǎn)進行生產(chǎn)經(jīng)營所產(chǎn)生的收入，均不超過其主營業(yè)務收入的30%。74關聯(lián)交易的界定及規(guī)范（續(xù)三）自2003年10月1日起，企業(yè)發(fā)關聯(lián)交易：案例一，部分改制關聯(lián)交易不可避免hhhg00年8月改制，集團將產(chǎn)品相關經(jīng)營性資產(chǎn)投入，但其所需的兩種原材料的設備未重組進入，造成00年11月—12月，01年，02年1—2月向集團采購額占同期總采購的96%、87%、62%，不計水電氣則占73%、58%、34%。該公司應整體上市，但主體太差，就拿出好的一部分，關聯(lián)交易不可避免。公司承諾到02年關聯(lián)交易比重下降到50%以下，準備外購原料，委員覺得不經(jīng)濟、不可信。75關聯(lián)交易：案例一，部分改制關聯(lián)交易不可避免hhhg00年8月關聯(lián)交易：案例二，單一服務對象造成關聯(lián)交易為主要收入來源hygc作為平臺的設計、建造、安裝的承包商，只服務一關聯(lián)方，雖然公司可以參與國際競爭，外國廠商也可介入國內(nèi)工程（招標），但實際上仍屬壟斷行為，00年營業(yè)收入的87.1%，01年上半年的95%都來自關聯(lián)交易。股份公司的業(yè)務全來自集團內(nèi)部，說明公司獨立開發(fā)市場能力弱，關聯(lián)方可單方面決定工程價款從而控制公司利潤，但由于涉及民族工業(yè)的發(fā)展，在關聯(lián)交易不可避免的情況下，盡可能要求完善公司管理結(jié)構。76關聯(lián)交易：案例二，單一服務對象造成關聯(lián)交易為主要收入來源h關聯(lián)交易：案例三，某些關聯(lián)交易不能提供市場公允價fttx通過第二大股東zh向xy采購原材料預制棒，報告期占采購總額的比重為36%、47%、69%、59%。公司無法提供獨立第三方價格進行比較，因為公司認為國際上預制棒制造商幾乎都是自己生產(chǎn)并出售成品，禁止向外人銷售該棒。該公司的定價原則是按zh與xy簽訂供應合同確定，三個月調(diào)整一次。律師會計師認為價格公平。slzy地處東北某小鎮(zhèn)（僅此一家工業(yè)企業(yè)），水電汽沒有可比第三方，只能在大股東的成本上加5—10%的利潤。我認為：對未市場化的關聯(lián)交易，難以判斷其公允價建議：（1）價格確定應取得少數(shù)股東及機構投資者的認同；（2）披露歷史交易成本；（3）獨董發(fā)表意見。77關聯(lián)交易：案例三，某些關聯(lián)交易不能提供市場公允價fttx通規(guī)范運作主要問題五：會計政策不穩(wěn)健問題《中國證監(jiān)會股票發(fā)行審核委員會審核工作指導意見》要求關注發(fā)行人選擇運用的會計政策和會計估計是否恰當遵循謹慎、一貫性的原則；發(fā)行人會計核算收入、成本、費用是否符合有關會計制度、會計準則的規(guī)定。謹慎性方面關注：資產(chǎn)減值準備（包括壞帳準備，存貨跌價損失準備，短期投資跌價準備、長期投資、固定資產(chǎn)、在建工程、無形資產(chǎn)減值準備等）的提取比例低于平均水平，與公司資產(chǎn)質(zhì)量狀況不相符。固定資產(chǎn)折舊的提取方法與比例不符合財務會計制度的規(guī)定，存在漏提和少提折舊的情況。廣告、研發(fā)、利息等費用的確認與攤銷不符合會計制度、會計準則等的規(guī)定，存在收益性支出掛帳作為資本性支出的情況。收入確認不符合會計準則規(guī)定，存在提前確認和虛計收入的情況。資產(chǎn)置換收益、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收益等非經(jīng)常性損益的確認不符合會計制度和會計準則的規(guī)定，相關的法律文件和批準程序不滿足收益確認的要求。78規(guī)范運作主要問題五：會計政策不穩(wěn)健問題《中國證監(jiān)會股票發(fā)行會計政策的穩(wěn)健性：案例一，稅收優(yōu)惠與補貼收入未計入非常經(jīng)營性損益，壞帳計提不謹慎ww00至01年獲得的所得稅返還并沖減當期所得稅費用1100萬、2300萬，01年因國產(chǎn)設備投資抵免所得稅費用1100萬，02年獲增值稅返還并計入補貼收入77萬，公司在計算加權平均凈資產(chǎn)收益率時，未將上述優(yōu)惠與補貼計入非經(jīng)常性損益。公司解釋，所得稅返還自97年至01年都執(zhí)行“先征后返”政策，公司技術改