合同審查風(fēng)險點整理(股東持股與代持股)

合同審查風(fēng)險點整理之股東持股與代持股主要法律依據(jù)《中華人民共和國公司法》及其相關(guān)規(guī)定”民法“及其相關(guān)解釋《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)規(guī)定《公司注冊資本登記管理規(guī)定》《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細則》《上市公司收購管理辦法》《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》”婚姻法“解釋二等相關(guān)法律股東持股與代持股合同風(fēng)險點審查1、是否簽訂書面協(xié)議，出資、代持關(guān)系是否明確審查重點：股東之間不論是持股還是代持股一定要有書面協(xié)議，明確股東之間的合作意圖，明確約定股東之間的合作內(nèi)容和方式。代持股協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確代持關(guān)系，避免與借貸關(guān)系混淆，引發(fā)不必要的爭議。2、合同是否完整，簽約主體是否適格審查重點：合同結(jié)構(gòu)是否完整。簽約主體是否明確，身份確定且主體適格，自然人主體有身份證號碼，法人的法定代表人或授權(quán)代表人系有權(quán)代表且身份明確，是否有明確的送達和聯(lián)系方式。3、協(xié)議簽訂的背景和目的是否明確審查重點：合同中的”鑒于“是否寫明股東之間的合作背景、合作目的、合作方式，是否有寫明各主體資質(zhì)、優(yōu)勢、及主要責(zé)任。明確”鑒于“條款可以使出資協(xié)議的條款設(shè)定和應(yīng)用更符合股東之間的要求，另外出現(xiàn)糾紛后還可以起到推定權(quán)責(zé)的作用、4、資金約定審查重點：包括成立出資約定、增資約定。明確增資情況下對原出資人的影響，以有效避免新老股東之間摩擦。5、股東出資金額的約定審查重點：公司法允許股東出資比例與表決權(quán)比例或分紅權(quán)比例的不同，因此，在存在出資比例和持股比例不同的情況下，要清晰、明確各方的出資金額以及對應(yīng)的出資比例，不同部分的處理原則。6、股東出資方式的約定審查重點：特別是貨幣出資與非貨幣出資并存的情況。實物出資的，不僅應(yīng)約定出資實物的作價金額，對應(yīng)出資實物的具體范圍或者清單，還要約定實物變更產(chǎn)權(quán)或者交付的具體方式。7、股東出資時間的約定審查重點：雖然現(xiàn)在實行認(rèn)繳制，法律并不強制股東實繳出資，但是，股東之間應(yīng)就各自的出資時間明確約定，以確定各自的出資義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任的時間起算點。8、股東之間的權(quán)利與義務(wù)約定審查重點：股東的權(quán)利義務(wù)必須明確，對有全職工作、競業(yè)限制等有特殊要求時應(yīng)當(dāng)明確。以及對股權(quán)的轉(zhuǎn)讓時間和方式有限制必要時，均應(yīng)予以明確。9、公司主要管理人員及組織機構(gòu)的明確審查重點：公司主要的權(quán)利機構(gòu)，董事會、監(jiān)事會、總經(jīng)理等是否設(shè)定、如何設(shè)定，關(guān)鍵人員及崗位的任職要求及人員選定原則，均應(yīng)當(dāng)在出資協(xié)議里明確約定。10、股東的退出機制或者股權(quán)的回購審查重點：明確股東之間出現(xiàn)矛盾導(dǎo)致不能合作情況下的處理機制。同時，特殊情況下的退出或者股權(quán)處置方式，如股東去世、離婚等涉及法定繼承人或婚姻財產(chǎn)分割人的情況，事先約定可以避免公司人和性遭到破壞。11、設(shè)立、籌備費用的承擔(dān)審查重點：公司存在設(shè)立識別的風(fēng)險，明確在公司成立前、成立后或者成立失敗時，費用的支付和最終承擔(dān)原則。12、合同管轄地的約定審查重點：股東出資協(xié)議糾紛，適用合同糾紛管轄的一般規(guī)定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。涉及補足出資義務(wù)的，公司作為接受貨幣一方，公司住所地作為合同履行地。股權(quán)代持協(xié)議引起的糾紛，可能適用一般合同糾紛案由、股東資格確認(rèn)糾紛案由。股東資格確認(rèn)糾紛，原則上由公司住所地人民法院管轄。其他的使用合同糾紛管轄的一般規(guī)定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。13、簽訂人和公司章是否完備審查重點：提示公司代表個人簽署，僅簽署個人名字的情形。容易混淆權(quán)利、義務(wù)承擔(dān)主體，或者引發(fā)合同是否生效的爭議。14、出資協(xié)議的效力審查重點：公司章程與其它公司文件的效力關(guān)系以及沖突的解決和內(nèi)容變更方式。15、股權(quán)代持協(xié)議是否依法有效審查重點：為逃避債務(wù)、規(guī)避責(zé)任、隱藏財產(chǎn)等目的而簽訂股權(quán)代持協(xié)議，損害他人利益的行為，會被認(rèn)為無效。16、隱名股東的實際出資義務(wù)審查重點：有關(guān)實際出資情況的約定，一方面可以明確隱名股東的實際出資人身份；另一方面可以幫助顯名股東有效避免出資責(zé)任風(fēng)險。17、顯名股東的代持義務(wù)審查重點：隱名股東僅能通過顯名股東來行使股東權(quán)利，因此，對于顯名股東的股行使方式和向隱名股東的及時報告、支付義務(wù)等內(nèi)容的明確約定，非常重要。18、隱名股東的顯名化審查重點：大多數(shù)情況下，當(dāng)隱名股東處于顯名股東不合適的代持行為或者其他任何原因具備顯名條件時，均需取得公司半數(shù)股東以上的同意這一法定條件和程序。而其他股東的同意，可以在股權(quán)代持協(xié)議簽訂之初即有效獲取。19、顯名股東的債務(wù)排除審查重點：顯名股東的債權(quán)人可以依據(jù)公式登記信息執(zhí)行債務(wù)人顯名股東的股權(quán)，雖然有些債務(wù)是難以預(yù)測和防范的，但是諸如因離婚、繼承等行為引發(fā)的財產(chǎn)分割，可以在簽訂股東代持協(xié)議時取得相關(guān)利益相關(guān)人的書面放棄。20、是否有合同解除及違約責(zé)任約