金融法律制度

《經(jīng)濟(jì)法實務(wù)》配套教學(xué)資料王琳雯李良雄主編人民郵電出版社出版第六章金融法律制度第一節(jié)中國人民銀行法一、中國人民銀行的法律性質(zhì)中國人民銀行是我國金融體制中居于核心地位的特殊國家金融機(jī)關(guān)。一方面，人民銀行是特殊的國家機(jī)關(guān)，表現(xiàn)在：人民銀行履行的監(jiān)管、調(diào)控職能主要是通過金融業(yè)務(wù)活動實現(xiàn)的，其調(diào)控方式主要是間接的；人民銀行辦理存款、再貼現(xiàn)、票據(jù)清算等，有資本，也有收益，具有相對獨立的法律地位。另一方面，人民銀行又是特殊的金融機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)在：人民銀行不以營利為目的；人民銀行不經(jīng)營普通銀行業(yè)務(wù)，只對政府、金融機(jī)構(gòu)辦理業(yè)務(wù)；人民銀行的高級管理人員的任免、任職期限等，往往與政府機(jī)關(guān)行政首長的任命程序相同。二、中國人民銀行的法律地位人民銀行的法律地位是指法律規(guī)定人民銀行在國家機(jī)構(gòu)體系中的地位。人民銀行的法律地位是在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下具有相對獨立性的國家金融行政監(jiān)管機(jī)關(guān)。一方面，人民銀行具有行政隸屬性。即人民銀行是國務(wù)院的重要組成部門，在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下制定和執(zhí)行貨幣政策，防范和化解金融風(fēng)險，維護(hù)金融穩(wěn)定。人民銀行就年度貨幣供應(yīng)量、利率、匯率和國務(wù)院規(guī)定的其他重要事項做出的決定，須報國務(wù)院批準(zhǔn)后執(zhí)行。人民銀行的行長由國務(wù)院總理提名，副行長須由國務(wù)院總理任免。另一方面，人民銀行具有相對獨立性。即人民銀行履行職責(zé)，開展業(yè)務(wù)，不受地方政府、各級政府部門、社會團(tuán)體和個人的干涉。財政不得向人民銀行透支，人民銀行不得直接認(rèn)購政府債券，不得向各級政府貸款，不得包銷政府債券。人民銀行應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出有關(guān)貨幣政策情況和金融業(yè)運行情況的工作報告。人民銀行行長的人選，由全國人民代表大會決定；全國人民代表大會閉會期間，由全國人民代表大會常務(wù)委員會決定，由中華人民共和國主席任免。三、中國人民銀行的職責(zé)中國人民銀行具有發(fā)行的銀行、銀行的銀行、政府的銀行、金融監(jiān)管的銀行４項基本職能。這些職能具體體現(xiàn)在下列職責(zé)中：發(fā)布與履行其職責(zé)有關(guān)的命令和規(guī)章；依法制定和執(zhí)行貨幣政策；發(fā)行人民幣，管理人民幣流通；監(jiān)督管理銀行間同業(yè)拆借市場和銀行間債券市場；實施外匯管理，監(jiān)督管理銀行間外匯市場；監(jiān)督管理黃金市場；持有、管理、經(jīng)營國家外匯儲備、黃金儲備；經(jīng)理國庫；維護(hù)支付、清算系統(tǒng)的正常運行；指導(dǎo)、部署金融業(yè)反洗錢工作，負(fù)責(zé)反洗錢的資金監(jiān)測；負(fù)責(zé)金融業(yè)的統(tǒng)計、調(diào)查、分析和預(yù)測；作為國家的中央銀行，從事有關(guān)的國際金融活動；國務(wù)院規(guī)定的其他職責(zé)。四、中國人民銀行的組織機(jī)構(gòu)人民銀行是一個復(fù)雜的組織控制系統(tǒng)，它通過一定的組織形式與組織機(jī)構(gòu)履行職責(zé)，發(fā)揮作用。這些組織機(jī)構(gòu)是實現(xiàn)人民銀行職能、職責(zé)的根本保障。1．領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)人民銀行設(shè)行長一人，副行長若干人。人民銀行實行行長負(fù)責(zé)制。行長負(fù)責(zé)制是指人民銀行行長在銀行中處于中心地位，起中心作用，對銀行全面負(fù)責(zé)。人民銀行的副行長在行長的領(lǐng)導(dǎo)下，按各自的分工協(xié)助行長工作，對行長負(fù)責(zé)。行長與副行長的關(guān)系是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。2．分支機(jī)構(gòu)人民銀行根據(jù)履行職責(zé)的需要設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，作為人民銀行的派出機(jī)構(gòu)。人民銀行對分支機(jī)構(gòu)實行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理。人民銀行的分支機(jī)構(gòu)根據(jù)人民銀行的授權(quán)，維護(hù)本轄區(qū)的金融穩(wěn)定，承辦有關(guān)業(yè)務(wù)。3．咨詢機(jī)構(gòu)人民銀行設(shè)有貨幣政策委員會，作為制定貨幣政策的咨詢議事機(jī)構(gòu)。貨幣政策委員會的主要職責(zé)是在綜合分析宏觀經(jīng)濟(jì)形勢的基礎(chǔ)上，依據(jù)國家的宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控目標(biāo)，討論貨幣政策事項，并提出建議，確保其在國家宏觀調(diào)控，貨幣政策制定和調(diào)整起著重要作用?！菊n堂討論】國外貨幣政策委員會，如美國聯(lián)邦儲備公開市場委員會、英格蘭銀行貨幣政策委員會、日本銀行政策委員會等都為決策機(jī)構(gòu)，而在我國，中國人民銀行貨幣政策委員會卻為咨詢機(jī)構(gòu)。請討論中國人民銀行貨幣政策委員會未來的發(fā)展趨勢。五、中國人民銀行的貨幣政策（一）貨幣政策目標(biāo)貨幣政策目標(biāo)是指國家所制定和執(zhí)行的貨幣政策所要達(dá)到的目的。我國貨幣政策目標(biāo)是“保持貨幣幣值的穩(wěn)定，并以此促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長”。（二）貨幣政策工具貨幣政策工具是人民銀行為了實現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)而采取的措施和手段?！度嗣胥y行法》以列舉方式規(guī)定了下列6種貨幣政策工具。1．存款準(zhǔn)備金制度存款準(zhǔn)備金是指商業(yè)銀行及其他吸收存款的金融機(jī)構(gòu)從自己吸收的存款中，依照規(guī)定的比率，提取一定的金額，存入人民銀行，作為一種必要的準(zhǔn)備。這個規(guī)定的比率稱為存款準(zhǔn)備金率。2．中央銀行基準(zhǔn)利率基準(zhǔn)利率是指一國利率體系中起主導(dǎo)作用的基礎(chǔ)利率，它的水平和變動決定其他各種利率的水平和變化。我國的基準(zhǔn)利率主要是人民銀行制定和調(diào)整的各種利率（法定利率），如中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)存、貸款利率，優(yōu)惠貸款利率等。3．再貼現(xiàn)政策再貼現(xiàn)政策是指人民銀行通過提高或降低再貼現(xiàn)率等方式，影響商業(yè)銀行從人民銀行取得信貸資金的成本和可使用額，達(dá)到增加或減少貨幣供給量，實現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的一種政策措施。4．再貸款政策再貸款是指人民銀行對商業(yè)銀行的貸款。再貸款的提供意味著中國人民銀行注入市場的基礎(chǔ)貨幣增加；反之，再貸款的回收則意味著基礎(chǔ)貨幣的減少。5．公開市場業(yè)務(wù)公開市場業(yè)務(wù)是人民銀行在金融市場上買賣有價證券，以改變商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)備金，進(jìn)而影響貨幣供給量和利率，實現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)的一種政策措施。6．其他貨幣政策工具其他貨幣政策工具是經(jīng)由國務(wù)院確定的，其主要有消費信用控制、不動產(chǎn)信用控制、證券市場信用控制、窗口指導(dǎo)、道義勸告等。六、中國人民銀行的金融監(jiān)督管理權(quán)中國人民銀行的金融監(jiān)督管理權(quán)包括以下三項：1．直接檢查監(jiān)督權(quán)人民銀行有權(quán)對金融機(jī)構(gòu)以及其他單位和個人的下列行為進(jìn)行檢查監(jiān)督：執(zhí)行有關(guān)存款準(zhǔn)備金管理規(guī)定的行為，與人民銀行特種貸款有關(guān)的行為，執(zhí)行有關(guān)人民幣管理規(guī)定的行為，執(zhí)行有關(guān)銀行間同業(yè)拆借市場、銀行間債券市場管理規(guī)定的行為，執(zhí)行有關(guān)外匯管理規(guī)定的行為，執(zhí)行有關(guān)黃金管理規(guī)定的行為，代理中國人民銀行經(jīng)理國庫的行為，執(zhí)行有關(guān)清算管理規(guī)定的行為，執(zhí)行有關(guān)反洗錢規(guī)定的行為。2．建議檢查監(jiān)督權(quán)為了執(zhí)行貨幣政策和維護(hù)金融穩(wěn)定，又避免監(jiān)管重復(fù)，人民銀行可以建議國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查監(jiān)督。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)積極配合人民銀行的工作，對其建議認(rèn)真研究，而且應(yīng)當(dāng)自收到建議之日起30日內(nèi)予以回復(fù)。3．全面檢查監(jiān)督權(quán)人民銀行在銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)支付困難，可能引發(fā)金融風(fēng)險時，為了維護(hù)金融穩(wěn)定，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，有權(quán)對銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面檢查監(jiān)督。七、人民幣1．人民幣的法律地位人民幣是我國的法定貨幣，即國家以法律形式賦予強(qiáng)制性通用的貨幣。人民幣的種類有主幣和輔幣兩種。人民幣具有無限法償能力，即以人民幣支付我國境內(nèi)的一切公共的和私人的債務(wù)，任何單位和個人不得拒收。此外，人民幣還是我國唯一的合法貨幣，即在我國國境內(nèi)禁止外幣流通，并且不得以外幣計價結(jié)算，但國家另有規(guī)定的除外。2．人民幣發(fā)行人民銀行是我國唯一的人民幣發(fā)行機(jī)關(guān)，其根據(jù)法律授權(quán)負(fù)責(zé)統(tǒng)一印制、發(fā)行人民幣。《人民銀行法》在授權(quán)人民銀行享有人民幣的發(fā)行權(quán)的同時，還規(guī)定了人民銀行在發(fā)行新版人民幣時的義務(wù)，即人民銀行應(yīng)當(dāng)將發(fā)行新版人民幣的發(fā)行時間、面額、圖案、式樣、規(guī)格予以公告，其目的是讓民眾都認(rèn)知新版人民幣的具體式樣，知道新版人民幣發(fā)行的時間，以便使用、流通。3．人民幣的法律保護(hù)人民幣是我國的主權(quán)貨幣，受法律保護(hù)?！度嗣胥y行法》明確禁止偽造、變造人民幣；禁止出售、購買偽造、變造的人民幣；禁止運輸、持有、使用偽造、變造的人民幣。若偽造、變造人民幣，出售或購買偽造、變造的人民幣，或者明知是偽造、變造的人民幣而運輸、持有、使用，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)處15日以下拘留，1萬元以下罰款?！景咐磕澄木叩昀习鍙埬秤≈啤⒊鍪邸巴婢呷嗣駧拧?，其只有百元人民幣四分之一大小，一面是空白的，另一面印著與真實人民幣一模一樣的圖案，只是將“中國人民銀行”的字樣改成了“兒童玩具折紙”。這樣的“玩具人民幣”每包只要5角。而且某日，張某為了炫富，在大庭廣眾之下焚燒了5張真的百元人民幣。請問：張某的行為是否違法？為什么？解析：違法。因為張某焚燒5張真的百元人民幣的行為屬于故意毀損人民幣，生產(chǎn)銷售“玩具人民幣”屬于非法使用人民幣圖樣，所以上述行為都是違法的。第二節(jié)商業(yè)銀行法一、商業(yè)銀行的概念及特征商業(yè)銀行是指依照《商業(yè)銀行法》和《公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。商業(yè)銀行是金融業(yè)務(wù)范圍最為廣泛、實力最為雄厚的金融機(jī)構(gòu)，在金融體系中居于主體地位。商業(yè)銀行具有以下三個特征：①商業(yè)銀行是企業(yè)。商業(yè)銀行與一般工商企業(yè)一樣，以營利為目的，依法經(jīng)營、照章納稅、自擔(dān)風(fēng)險、自負(fù)盈虧；②商業(yè)銀行是法人單位。商業(yè)銀行要依法設(shè)立，是具有自己的名稱、經(jīng)營條件、經(jīng)營場所和獨立財產(chǎn)，能夠以自己的名義從事經(jīng)濟(jì)活動，并獨立承擔(dān)責(zé)任的法律主體；③商業(yè)銀行的主要業(yè)務(wù)是吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)，從而有別于一般工商企業(yè)，又不同于非銀行業(yè)金融企業(yè)。二、商業(yè)銀行的設(shè)立1．商業(yè)銀行的設(shè)立條件：①有符合《商業(yè)銀行法》和《公司法》規(guī)定的章程；②有符合《商業(yè)銀行法》規(guī)定的注冊資本最低限額；③有具備任職專業(yè)知識和業(yè)務(wù)工作經(jīng)驗的董事、高級管理人員；④有健全的組織機(jī)構(gòu)和管理制度；⑤有符合要求的營業(yè)場所、安全防范措施和與業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施。此外，設(shè)立商業(yè)銀行還應(yīng)當(dāng)符合其他審慎性條件。2．商業(yè)銀行的設(shè)立程序設(shè)立商業(yè)銀行必須經(jīng)過以下三個基本步驟：（1）申請；（2）審批；（3）登記并簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照。三、商業(yè)銀行的經(jīng)營原則和經(jīng)營范圍（一）商業(yè)銀行的經(jīng)營原則商業(yè)銀行的經(jīng)營原則是商業(yè)銀行開展金融業(yè)務(wù)活動所必須遵循的基本指導(dǎo)思想，是保障商業(yè)銀行規(guī)范、穩(wěn)健運作的基本行為準(zhǔn)則。1．“三性”原則“三性”原則是指商業(yè)銀行以安全性、流動性、效益性為經(jīng)營原則。這是我國商業(yè)銀行必須遵守的首要的、基本的經(jīng)營原則。2．“四自”原則“四自”原則是指商業(yè)銀行實行自主經(jīng)營，自擔(dān)風(fēng)險，自負(fù)盈虧，自我約束。3．平等、自愿、公平和誠實信用的原則商業(yè)銀行與客戶進(jìn)行的業(yè)務(wù)活動是民事法律行為，理應(yīng)遵守民法的基本原則。4．不得損害國家利益、社會公共利益的原則商業(yè)銀行開展業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，不得為牟取私利或者局部利益而損害國家利益、社會公共利益。5．公平競爭原則競爭是市場經(jīng)濟(jì)的基本特征之一，只有競爭才會出效益，才會使資源達(dá)到最佳配置。6．依法接受監(jiān)管原則商業(yè)銀行依法接受國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理，但法律規(guī)定其有關(guān)業(yè)務(wù)接受其他監(jiān)督管理部門或者機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理的，依照其規(guī)定。（二）商業(yè)銀行的經(jīng)營范圍《商業(yè)銀行法》第3條規(guī)定，我國商業(yè)銀行可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務(wù)：吸收公眾存款；發(fā)放短期、中期和長期貸款；辦理國內(nèi)外結(jié)算；辦理票據(jù)承兌與貼現(xiàn)；發(fā)行金融債券；代理發(fā)行，代理兌付，承銷政府債券；買賣政府債券、金融債券；從事同業(yè)拆借；買賣、代理買賣外匯；從事銀行卡業(yè)務(wù)；提供信用證服務(wù)及擔(dān)保；代理收付款項及代理保險業(yè)務(wù)；提供保管箱服務(wù)；經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)。經(jīng)營范圍由商業(yè)銀行章程規(guī)定，報國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。商業(yè)銀行經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，可以經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)。四、商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)規(guī)則（一）負(fù)債業(yè)務(wù)規(guī)則商業(yè)銀行的負(fù)債業(yè)務(wù)是商業(yè)銀行形成資金來源的業(yè)務(wù)，其主要由自有資本、存款和借款構(gòu)成，是商業(yè)銀行資產(chǎn)業(yè)務(wù)和中間業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)。由于存款業(yè)務(wù)是商業(yè)銀行最重要的負(fù)債業(yè)務(wù)，《商業(yè)銀行法》除了在總則中確定“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個人的侵犯”外，更專設(shè)“對存款人的保護(hù)”一章加以明確規(guī)范。存款是商業(yè)銀行接受客戶存入資金，并承諾客戶隨時或按約定時間支取本金和利息的一種合同關(guān)系。通過存款合同，商業(yè)銀行成為債務(wù)人，存款人成為債權(quán)人，存折、存單等存款憑證是商業(yè)銀行出具的借據(jù)。存款可以分成個人儲蓄存款和單位存款兩種。（二）資產(chǎn)業(yè)務(wù)規(guī)則商業(yè)銀行的資產(chǎn)業(yè)務(wù)是指商業(yè)銀行運用其積聚的貨幣資金從事各種信用活動的業(yè)務(wù)，包括發(fā)放貸款，進(jìn)行投資，租賃業(yè)務(wù)，買賣外匯，票據(jù)貼現(xiàn)等。其中最主要的資產(chǎn)業(yè)務(wù)是貸款業(yè)務(wù)，《商業(yè)銀行法》也重點對商業(yè)銀行開展貸款業(yè)務(wù)的基本規(guī)則作了規(guī)定。其具體內(nèi)容如下：（1）商業(yè)銀行要根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的需要，在國家產(chǎn)業(yè)政策指導(dǎo)下開展貸款業(yè)務(wù)。（2）商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查。商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)實行審貸分離、分級審批制度。（3）商業(yè)銀行貸款，借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價值以及實現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進(jìn)行嚴(yán)格審查。經(jīng)商業(yè)銀行審查、評估，確認(rèn)借款人資信良好，確能償還貸款的可以不提供擔(dān)保。（4）商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)與借款人訂立書面合同，合同應(yīng)當(dāng)約定貸款種類、借款用途、金額、利率、還款期限、還款方式、違約責(zé)任和雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。（5）商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限，確定貸款利率。任何單位和個人不得強(qiáng)令商業(yè)銀行發(fā)放貸款或者提供擔(dān)保。商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位和個人強(qiáng)令要求其發(fā)放貸款或者提供擔(dān)保。（6）商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)遵守下列資產(chǎn)負(fù)債比例管理的規(guī)定：資本充足率不得低于8%；流動性資產(chǎn)余額與流動性負(fù)債余額的比例不得低于25%；對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過10%；國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對資產(chǎn)負(fù)債比例管理的其他規(guī)定。（7）商業(yè)銀行不得向關(guān)系人發(fā)放信用貸款，向關(guān)系人發(fā)放擔(dān)保貸款的條件不得優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件。這里關(guān)系人是指：商業(yè)銀行的董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務(wù)人員及其近親屬，前項所列人員投資或擔(dān)任高級管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織。（8）借款人應(yīng)當(dāng)按期歸還貸款的本金和利息。借款人到期不歸還擔(dān)保貸款的，商業(yè)銀行依法享有要求保證人歸還貸款本金和利息或者就該擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)而取得的不動產(chǎn)或者股權(quán)，應(yīng)當(dāng)自取得之日起兩年內(nèi)處分。借款人到期不歸還信用貸款的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定承擔(dān)責(zé)任。（三）其他業(yè)務(wù)規(guī)則1．結(jié)算業(yè)務(wù)《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定：“商業(yè)銀行辦理票據(jù)承兌、匯兌、委托收款等結(jié)算業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的期限兌現(xiàn)，收付入賬，不得壓單、壓票或者違反規(guī)定退票。有關(guān)兌現(xiàn)、收付入賬的規(guī)定應(yīng)當(dāng)公布?！?．銀行賬戶管理業(yè)務(wù)根據(jù)《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，企業(yè)可以自主選擇一家商業(yè)銀行的營業(yè)場所開立一個辦理日常轉(zhuǎn)賬結(jié)算和現(xiàn)金收付的基本賬戶，不得開立兩個以上基本賬戶。任何單位和個人不得將單位的資金以個人名義開立賬戶存儲。3．營業(yè)時間的規(guī)定《商業(yè)銀行法》規(guī)定：“商業(yè)銀行的營業(yè)時間應(yīng)當(dāng)方便客戶，并予以公告，銀行應(yīng)當(dāng)在公告的營業(yè)時間內(nèi)營業(yè)，不得擅自停止?fàn)I業(yè)或者縮短營業(yè)時間。”4．業(yè)務(wù)手續(xù)費的規(guī)定《商業(yè)銀行法》規(guī)定：“商業(yè)銀行辦理業(yè)務(wù)，提供服務(wù)，按照規(guī)定收取手續(xù)費。收費項目和標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、中國人民銀行根據(jù)職責(zé)分工，分別會同國務(wù)院價格主管部門制定?！蔽?、商業(yè)銀行的接管制度商業(yè)銀行接管是指當(dāng)一家商業(yè)銀行滿足法定條件時，銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以依法接收該商業(yè)銀行原管理層的權(quán)力，并享有法律賦予的其他權(quán)力，全面負(fù)責(zé)該商業(yè)銀行的運營管理，以幫助該商業(yè)銀行恢復(fù)正常，從而確保整個銀行業(yè)的安全。商業(yè)銀行接管在本質(zhì)上是一種行政行為，表現(xiàn)為一種金融行政管理關(guān)系。（一）商業(yè)銀行接管的目的、條件和法律后果1．接管的目的對商業(yè)銀行進(jìn)行接管，目的是為了保護(hù)存款人的利益，恢復(fù)銀行正常的經(jīng)營能力。2．接管的條件商業(yè)銀行已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機(jī)，嚴(yán)重影響存款人的利益時，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對該銀行實行接管。3．接管的法律后果由于銀行業(yè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)實施接管權(quán)時，只是全面介入被接管商業(yè)銀行的日常運營管理中，被接管的商業(yè)銀行的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不因接管而變化。（二）商業(yè)銀行接管的程序商業(yè)銀行的接管程序主要包括以下幾步：（1）接管程序的啟動若商業(yè)銀行已經(jīng)符合被接管條件，而且銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要以接管方式救助該商業(yè)銀行，則其可以決定啟動接管程序。（2）公告接管決定銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定接管某家商業(yè)銀行后，其會以書面形式正式公告接管決定。接管決定應(yīng)當(dāng)載明被接管的商業(yè)銀行名稱、接管理由、接管組織、接管期限等事項。（3）實施接管措施自接管開始之日，接管組織行使商業(yè)銀行的經(jīng)營管理權(quán)，有權(quán)采取一切促使被接管商業(yè)銀行恢復(fù)正常的經(jīng)營管理措施，如對被接管銀行采取整頓措施等。而且經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，對直接負(fù)責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員，可以采取下列措施：①其出境將對國家利益造成重大損失的，通知出境管理機(jī)關(guān)依法阻止其出境。②申請司法機(jī)關(guān)禁止其轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者對其財產(chǎn)設(shè)定其他權(quán)利。（4）終止接管根據(jù)《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，有下列情形之一的，接管終止：①接管決定規(guī)定的期限屆滿或者國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定的接管延期屆滿。具體的接管期限由銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定，但最長不能超過2年。②接管期限屆滿前，該商業(yè)銀行已恢復(fù)正常經(jīng)營能力。③接管期限屆滿前，該商業(yè)銀行被合并或者被依法宣告破產(chǎn)?！景咐考咨虡I(yè)銀行因經(jīng)營管理不善，造成巨額虧損，無法滿足存款人的提款需求。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)得知后，決定對甲商業(yè)銀行予以接管。在發(fā)布的接管公告中，除了列明甲商業(yè)銀行名稱、接管理由、接管組織外，還特別指出接管期限為3年，并保證3年期滿若甲商業(yè)銀行仍舊無法恢復(fù)正常，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)將替甲商業(yè)銀行清償所有債務(wù)，以保障存款人的利益。請問：上述接管中哪些行為是違法的？解析：①“接管期限為3年”是違法的。因為商業(yè)銀行接管期限最長不得超過2年。②“國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)將替甲商業(yè)銀行清償所有債務(wù)”也是違法的。因為被接管的商業(yè)銀行的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不因接管而變化，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)不因接管而承擔(dān)被接管銀行的債務(wù)。六、商業(yè)銀行的終止1．解散商業(yè)銀行解散是指由于出現(xiàn)法定事由或者公司章程規(guī)定的情況，商業(yè)銀行停止對外的經(jīng)營活動，清算未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)，使其法人資格消滅的法律行為。商業(yè)銀行解散應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提出申請，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等債務(wù)清償計劃。經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后解散。商業(yè)銀行解散的，應(yīng)當(dāng)依法成立清算組進(jìn)行清算，按照清償計劃及時償還存款本金和利息等債務(wù)。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管清算過程。2．撤銷商業(yè)銀行撤銷是指由于商業(yè)銀行違反了法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，被行政機(jī)關(guān)依法撤銷。商業(yè)銀行被撤銷的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法及時組織成立清算組，進(jìn)行清算，按照清償計劃及時償還存款本金和利息等債務(wù)。3．破產(chǎn)商業(yè)銀行破產(chǎn)是指商業(yè)銀行不能支付到期債務(wù)，經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，由人民法院依法宣告其破產(chǎn)。商業(yè)銀行被宣告破產(chǎn)的，由人民法院組織國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)等有關(guān)部門和有關(guān)人員成立清算組，進(jìn)行清算。商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息。第三節(jié)證券法一、證券機(jī)構(gòu)證券機(jī)構(gòu)是指依法批準(zhǔn)設(shè)立的，從事證券業(yè)務(wù)以及相關(guān)業(yè)務(wù)的法人組織。證券機(jī)構(gòu)主要包括證券交易場所、證券公司、證券登記結(jié)算結(jié)構(gòu)、證券交易的服務(wù)機(jī)構(gòu)等。1．證券交易所證券交易所是指為證券集中交易提供場所和設(shè)施，組織和監(jiān)督證券交易，實行自律管理的法人。證券交易所的設(shè)立和解散，由國務(wù)院決定。證券交易所的主要功能是：①為組織公平的集中交易提供保障，實時公布證券交易即時行情，并按交易日制作證券市場行情表，予以公布；②依照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定，制定上市規(guī)則、交易規(guī)則、會員管理規(guī)則和其他有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則，并報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)；③按照業(yè)務(wù)規(guī)則的規(guī)定，決定上市交易股票的停牌或者復(fù)牌；④因不可抗力、意外事件、重大技術(shù)故障、重大人為差錯等突發(fā)性事件而影響證券交易正常進(jìn)行時，為維護(hù)證券交易正常秩序和市場公平，證券交易所可以按照業(yè)務(wù)規(guī)則采取技術(shù)性停牌、臨時停市等處置措施；⑤對證券交易實行實時監(jiān)控，并按照國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的要求，對異常的交易情況提出報告。2．證券公司證券公司是指依照《公司法》和《證券法》規(guī)定的設(shè)立條件，經(jīng)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立并從事證券經(jīng)營業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或者股份有限公司。設(shè)立證券公司應(yīng)當(dāng)具備下列條件：①有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的公司章程；②主要股東及公司的實際控制人具有良好的財務(wù)狀況和誠信記錄，最近3年無重大違法違規(guī)記錄；③有符合《證券法》規(guī)定的注冊資本；④董事、監(jiān)事、高級管理人員、從業(yè)人員符合證券法規(guī)定的條件；⑤有完善的風(fēng)險管理與內(nèi)部控制制度；⑥有合格的經(jīng)營場所、業(yè)務(wù)設(shè)施和信息技術(shù)系統(tǒng)；⑦法律、行政法規(guī)規(guī)定的和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件。經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，取得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證，證券公司可以經(jīng)營以下部分或全部證券業(yè)務(wù)：①證券經(jīng)紀(jì)；②證券投資咨詢；③與證券交易、證券投資活動有關(guān)的財務(wù)顧問；④證券承銷與保薦；⑤證券融資融券；⑥證券做市交易；⑦證券自營；⑧其他證券業(yè)務(wù)。證券公司經(jīng)營上述第①項至第③項業(yè)務(wù)的，注冊資本最低限額為人民幣5

000萬元；經(jīng)營第④項至第⑧項業(yè)務(wù)之一的，注冊資本最低限額為人民幣1億元；經(jīng)營第④項至第⑧項業(yè)務(wù)中兩項以上的，注冊資本最低限額為人民幣5億元。證券公司的注冊資本應(yīng)當(dāng)是實繳資本。3．證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)是為證券交易提供集中登記、托管與結(jié)算服務(wù)，不以營利為目的的法人。設(shè)立證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。4．證券業(yè)協(xié)會證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律性組織，是社會團(tuán)體法人。證券公司應(yīng)當(dāng)加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權(quán)力機(jī)構(gòu)為全體會員組成的會員大會。二、證券發(fā)行證券發(fā)行是指證券發(fā)行者以籌集資金為目的，依法將證券出售給投資者的一種法律行為。（一）證券發(fā)行的種類證券發(fā)行可以分為公開發(fā)行和非公開發(fā)行。1．公開發(fā)行包括三種情形：①向不特定對象發(fā)行證券的；②向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的，但依法實施員工持股計劃的員工人數(shù)不計算在內(nèi)；③法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。2．非公開發(fā)行也叫做私募發(fā)行，是指向少數(shù)特定的投資者發(fā)行證券的方式。非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。（二）證券發(fā)行的條件《證券法》主要規(guī)定了股票和公司債券的發(fā)行條件。1．股票發(fā)行的條件按股票發(fā)行時間的不同可分為設(shè)立發(fā)行和新股發(fā)行兩種，這兩種股票發(fā)行條件有所差異。（1）設(shè)立發(fā)行股票的條件設(shè)立發(fā)行股票是指股份有限公司設(shè)立過程中，以籌措資金為目的向社會公眾發(fā)行的股票。設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行股票，應(yīng)當(dāng)符合《公司法》規(guī)定的條件和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報送募股申請和公司章程、發(fā)起人協(xié)議、招股說明書等文件。（2）新股發(fā)行的條件公司公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：①具備健全且運行良好的組織機(jī)構(gòu)；②具有持續(xù)經(jīng)營能力；③最近3年財務(wù)會計報告被出具無保留意見審計報告；④發(fā)行人及其控股股東、實際控制人最近3年不存在貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的刑事犯罪；⑤經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件。上市公司非公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的條件，并報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。此外，公司對公開發(fā)行股票所募集資金，必須按照招股說明書所列資金用途使用。改變招股說明書所列資金用途，必須經(jīng)股東大會作出決議。擅自改變用途而未作糾正的，或者未經(jīng)股東大會認(rèn)可的，不得公開發(fā)行新股。2．公司債券發(fā)行的條件我國公開發(fā)行公司債券應(yīng)當(dāng)符合下列條件：①具備健全且運行良好的組織機(jī)構(gòu)；②最近3年平均可分配利潤足以支付公司債券1年的利息；③國務(wù)院規(guī)定的其他條件。此外，公開發(fā)行公司債券籌集的資金，必須按照公司債券募集辦法所列資金用途使用；改變資金用途，必須經(jīng)債券持有人會議作出決議。公開發(fā)行公司債券籌集的資金，不得用于彌補(bǔ)虧損和非生產(chǎn)性支出。有下列情形之一的，不得再次公開發(fā)行公司債券：①對已公開發(fā)行的公司債券或者其他債務(wù)有違約或者延遲支付本息的事實，仍處于繼續(xù)狀態(tài)；②違反《證券法》規(guī)定，改變公開發(fā)行公司債券所募資金的用途。（三）證券發(fā)行的審核制度在我國公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門注冊。未經(jīng)依法注冊，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。證券發(fā)行注冊制的具體范圍、實施步驟，由國務(wù)院規(guī)定。審批制、核準(zhǔn)制和注冊制的概念證券市場的發(fā)行審核制度主要有審批制、核準(zhǔn)制和注冊制三種。審批制又稱嚴(yán)格的實質(zhì)審查制，是指證券主管機(jī)關(guān)在實質(zhì)審查的基礎(chǔ)上作出是否同意發(fā)行申請的最終決定的制度。核準(zhǔn)制是指發(fā)行人在發(fā)行證券時，不僅要充分公開自身的真實狀況，而且還必須符合有關(guān)法律法規(guī)和證券主管機(jī)關(guān)規(guī)定的必備條件，證券主管機(jī)關(guān)有權(quán)否決不符合規(guī)定條件的證券發(fā)行申請。注冊制是指發(fā)行人在準(zhǔn)備發(fā)行證券時，必須將依法公開的各種資料完整、準(zhǔn)確地向證券主管機(jī)關(guān)呈報并申請注冊的制度。（四）證券發(fā)行的承銷制度證券發(fā)行的承銷，是指證券公司與證券發(fā)行人訂立合同，由證券公司幫助證券發(fā)行主體發(fā)行證券的一種法律行為。證券承銷分為代銷或者包銷兩種方式。證券代銷是指證券公司代發(fā)行人發(fā)售證券，在承銷期結(jié)束時，將未售出的證券全部退還給發(fā)行人的承銷方式。其中股票發(fā)行采用代銷方式，代銷期限屆滿，向投資者出售的股票數(shù)量未達(dá)到擬公開發(fā)行股票數(shù)量70%的，為發(fā)行失敗。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)行價并加算銀行同期存款利息返還股票認(rèn)購人。證券包銷是指證券公司將發(fā)行人的證券按照協(xié)議全部購入或者在承銷期結(jié)束時將售后剩余證券全部自行購入的承銷方式。發(fā)行人向不特定對象發(fā)行的證券，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由證券公司承銷的，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)同證券公司簽訂承銷協(xié)議。公開發(fā)行證券的發(fā)行人有權(quán)依法自主選擇承銷的證券公司。證券公司不得進(jìn)行虛假的或者誤導(dǎo)投資者的廣告宣傳或者其他宣傳推介活動，不得以不正當(dāng)競爭手段招攬承銷業(yè)務(wù)。證券的代銷、包銷期限最長不得超過90日。證券公司在代銷、包銷期內(nèi)，對所代銷、包銷的證券應(yīng)當(dāng)保證先行出售給認(rèn)購人，證券公司不得為本公司預(yù)留所代銷的證券和預(yù)先購入并留存所包銷的證券。三、證券交易證券交易是指證券持有人依照證券交易規(guī)則，在規(guī)定的場所將其證券轉(zhuǎn)讓給其他投資者的行為。證券交易制度主要包括證券上市、持續(xù)信息公開和禁止的交易行為三大內(nèi)容。（一）證券上市證券上市是指已公開發(fā)行的股票、債券等有價證券按照法定條件和程序，在證券交易所公開掛牌交易的行為。申請證券上市交易，應(yīng)當(dāng)向證券交易所提出申請，由證券交易所依法審核同意，并由雙方簽訂上市協(xié)議。申請證券上市交易，應(yīng)當(dāng)符合證券交易所上市規(guī)則規(guī)定的上市條件。證券交易所上市規(guī)則規(guī)定的上市條件，應(yīng)當(dāng)對發(fā)行人的經(jīng)營年限、財務(wù)狀況、最低公開發(fā)行比例和公司治理、誠信記錄等提出要求。（二）持續(xù)信息公開制度持續(xù)信息公開制度，是指證券發(fā)行人、上市公司依法將與證券發(fā)行、交易有關(guān)的重大信息予以公開的法律制度。1．定期報告定期報告是指公司債券上市交易的公司、股票在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場所交易的公司根據(jù)法定時間向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所報送和向社會公眾公告的報告，包括年度報告和中期報告。2．臨時報告臨時報告是指公司發(fā)生了可能影響證券市場價格的重大事件，投資者尚未得知時，公司應(yīng)當(dāng)立即將有關(guān)該重大事件的情況向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易場所報送，并予公告，說明事件的起因、目前的狀態(tài)和可能產(chǎn)生的法律后果。臨時報告的重大事件，對股票而言，包括：公司的經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍的重大變化；公司的重大投資行為，公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)超過公司資產(chǎn)總額30%，或者公司營業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、質(zhì)押、出售或者報廢一次超過該資產(chǎn)的30%；公司訂立重要合同、提供重大擔(dān)?；蛘邚氖玛P(guān)聯(lián)交易，可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響；公司發(fā)生重大債務(wù)和未能清償?shù)狡谥卮髠鶆?wù)的違約情況；公司發(fā)生重大虧損或者重大損失；公司生產(chǎn)經(jīng)營的外部條件發(fā)生的重大變化；公司的董事、1/3以上監(jiān)事或者經(jīng)理發(fā)生變動，董事長或者經(jīng)理無法履行職責(zé)；持有公司5%以上股份的股東或者實際控制人持有股份或者控制公司的情況發(fā)生較大變化，公司的實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與公司相同或者相似業(yè)務(wù)的情況發(fā)生較大變化；公司分配股利、增資的計劃，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重要變化，公司減資、合并、分立、解散及申請破產(chǎn)的決定，或者依法進(jìn)入破產(chǎn)程序、被責(zé)令關(guān)閉；涉及公司的重大訴訟、仲裁，股東大會、董事會決議被依法撤銷或者宣告無效；公司涉嫌犯罪被依法立案調(diào)查，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員涉嫌犯罪被依法采取強(qiáng)制措施；國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項。臨時報告的重大事件，對公司債券而言，包括：公司股權(quán)結(jié)構(gòu)或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生重大變化；公司債券信用評級發(fā)生變化；公司重大資產(chǎn)抵押、質(zhì)押、出售、轉(zhuǎn)讓、報廢；公司發(fā)生未能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況；公司新增借款或者對外提供擔(dān)保超過上年末凈資產(chǎn)的20%；公司放棄債權(quán)或者財產(chǎn)超過上年末凈資產(chǎn)的10%；公司發(fā)生超過上年末凈資產(chǎn)10%的重大損失；公司分配股利，作出減資、合并、分立、解散及申請破產(chǎn)的決定，或者依法進(jìn)入破產(chǎn)程序、被責(zé)令關(guān)閉；涉及公司的重大訴訟、仲裁；公司涉嫌犯罪被依法立案調(diào)查，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員涉嫌犯罪被依法采取強(qiáng)制措施；國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項。（三）禁止的交易行為《證券法》禁止的證券交易行為主要包括內(nèi)幕交易、操縱市場、虛假陳述、欺詐客戶等。1．內(nèi)幕交易行為內(nèi)幕交易是指知悉證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易的活動。其中證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括：證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括：①發(fā)行人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；②持有公司5%以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；③發(fā)行人控股或者實際控制的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；④由于所任公司職務(wù)或者因與公司業(yè)務(wù)往來可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員；⑤上市公司收購人或者重大資產(chǎn)交易方及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事和高級管理人員；⑥因職務(wù)、工作可以獲取內(nèi)幕信息的證券交易場所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員；⑦因職責(zé)、工作可以獲取內(nèi)幕信息的證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員；⑧因法定職責(zé)對證券的發(fā)行、交易或者對上市公司及其收購、重大資產(chǎn)交易進(jìn)行管理可以獲取內(nèi)幕信息的有關(guān)主管部門、監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作人員；⑨國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的可以獲取內(nèi)幕信息的其他人員。內(nèi)幕信息是證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。根據(jù)《證券法》的規(guī)定，上述需要臨時報告的重大事件，在公開前，均為內(nèi)幕信息。證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券。內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任案例：5月20日，甲公司總裁A先生打電話給公司董事B先生，通知他兩天之內(nèi)將召開一次特別董事會。這時，B先生正住在某飯店。雖然董事會還有兩天才召開，他已經(jīng)獲悉了有關(guān)公司合并的傳聞。他在飯店里給他的父親C先生、他的兒子D先生和他的秘書E小姐打了電話，建議他們指示各自的經(jīng)紀(jì)人關(guān)注甲公司的股票，并暗示他們應(yīng)該買進(jìn)該公司的股票。除C先生外，D、E都在5月21至22日，大量買進(jìn)了甲公司的股票。5月29日，甲公司向證券市場公布了其與太平洋公司合并的消息。問：（1）B先生是不是知悉證券交易內(nèi)幕信息的知情人員，為什么？（2）B先生的行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易，為什么？答：（1）B先生屬于知悉證券交易信息的知情人員。（2）B先生的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易。本案中，B先生利用利用職務(wù)之便獲悉的內(nèi)幕信息建議該家屬及基經(jīng)紀(jì)人買入該公司的股票，違返證券法的相關(guān)規(guī)定，已構(gòu)成內(nèi)幕交易。2．操縱證券市場行為操縱證券市場行為，是指以獲取利益或減少損失為目的，利用各種不正當(dāng)?shù)氖侄尾倏v市場價格，制造虛假繁榮，以引誘他人參與證券交易，擾亂證券市場秩序的行為。禁止任何人以下列手段操縱證券市場：①單獨或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量；②與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；③在自己實際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；④不以成交為目的，頻繁或者大量申報并撤銷申報；⑤利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者進(jìn)行證券交易；⑥對證券、發(fā)行人公開作出評價、預(yù)測或者投資建議，并進(jìn)行反向證券交易；⑦利用在其他相關(guān)市場的活動操縱證券市場；⑧以其他手段操縱證券市場。3．虛假陳述《證券法》明確規(guī)定，禁止任何單位和個人編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，擾亂證券市場。禁止證券交易場所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員，在證券交易活動中作出虛假陳述或者信息誤導(dǎo)。各種傳播媒介傳播證券市場信息必須真實、客觀，禁止誤導(dǎo)。傳播媒介及其從事證券市場信息報道的工作人員不得從事與其工作職責(zé)發(fā)生利益沖突的證券買賣。4．欺詐客戶欺詐客戶是指證券公司及其從業(yè)人員在證券交易活動中違背客戶的真實意愿，損害客戶利益的行為。具體包括：①違背客戶的委托為其買賣證券；②不在規(guī)定時間內(nèi)向客戶提供交易的確認(rèn)文件；③未經(jīng)客戶的委托，擅自為客戶買賣證券，或者假借客戶的名義買賣證券；④為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必要的證券買賣；⑤其他違背客戶真實意思表示，損害客戶利益的行為。第四節(jié)保險法一、保險的概念與分類保險，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險金責(zé)任，或者當(dāng)被保險人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡、期限等條件時承擔(dān)給付保險金責(zé)任的商業(yè)保險行為。保險主要可以作以下劃分：①人身保險與財產(chǎn)保險人身保險是以人的壽命和身體為保險標(biāo)的的保險，包括人壽保險、健康保險、意外傷害保險等。財產(chǎn)保險是以財產(chǎn)及其有關(guān)利益為保險標(biāo)的的保險，包括財產(chǎn)損失保險、責(zé)任保險、信用保險等。②自愿保險與強(qiáng)制保險自愿保險是在自愿原則下，投保人與保險人通過訂立保險合同而建立的保險關(guān)系。強(qiáng)制保險是國家通過立法強(qiáng)制實施的保險，如機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險。二、保險法的基本原則1．保險利益原則保險利益是指投保人對保險標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益?！侗ｋU法》規(guī)定，人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應(yīng)當(dāng)具有保險利益。在人身保險合同中，投保人對下列人員具有保險利益：本人；配偶、子女、父母；前述以外與投保人有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)或扶養(yǎng)關(guān)系的家庭其他成員、近親屬；與投保人有勞動關(guān)系的勞動者。此外，被保險人同意投保人為其訂立合同的，視為投保人對被保險人具有保險利益。訂立合同時，投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效。財產(chǎn)保險的被保險人在保險事故發(fā)生時，對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險利益。保險事故發(fā)生時，被保險人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，不得向保險人請求賠償保險金。2．最大誠信原則最大誠信原則是指雙方當(dāng)事人在訂立及履行保險合同的時候，應(yīng)該誠實守信，以一個善良人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行保險活動，最大誠信限度地去行使自己的權(quán)利，履行自己的義務(wù)，而不能存在欺騙、隱瞞和有損保險合同實現(xiàn)的行為。最大誠信原則的內(nèi)容主要通過保險合同雙方的誠信義務(wù)來體現(xiàn)。具體包括投保人或被保險人如實告知的義務(wù)及保證義務(wù)，保險人的說明義務(wù)及棄權(quán)和禁止反言義務(wù)。3．損失補(bǔ)償原則損失補(bǔ)償原則是指保險事故發(fā)生造成保險標(biāo)的毀損致使被保險人遭受經(jīng)濟(jì)損失時，保險人才承擔(dān)損失補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。損害補(bǔ)償原則只適用財產(chǎn)保險。在財產(chǎn)保險事故發(fā)生后，保險人承擔(dān)損失補(bǔ)償?shù)脑瓌t以保險標(biāo)的遭受的實際損失為限，而不能使被保險人獲得多于實際損失的補(bǔ)償，尤其是不能讓被保險人通過保險獲得額外的利益，因而超額財產(chǎn)保險是被認(rèn)為沒有法律效力的。4．近因原則近因原則已成為判斷保險人是否應(yīng)承擔(dān)保險責(zé)任的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。所謂近因不是指時間上或空間上與損失最接近的原因，而是指造成損失的最直接、最有效、起主導(dǎo)性作用的原因。在保險事故發(fā)生后，只有對保險標(biāo)的造成損害起最主要的、具有決定性的原因才是近因。三、保險業(yè)務(wù)的關(guān)系人保險業(yè)務(wù)的關(guān)系人主要包括保險人、投保人、被保險人、受益人等。1．保險人保險人又稱承保人，是指與投保人訂立保險合同，并承擔(dān)賠償或者給付保險金責(zé)任的保險公司。設(shè)立保險公司，其注冊資本的最低限額為人民幣2億元，而且其注冊資本必須為實繳貨幣資本，這從根本上保證了保險公司正常的設(shè)立經(jīng)營。保險人主要承擔(dān)有以下幾項義務(wù)：①賠償和給付保險金的義務(wù)。②說明義務(wù)，即保險合同在其訂立之初，保險人有義務(wù)向投保人說明保險合同的條款，特別對保險合同中約定的有關(guān)保險人責(zé)任免除條款的內(nèi)容向投保人作出解釋。③保密義務(wù)，即保險人要保守投保人、被保險人的一些個人隱私和商業(yè)秘密，不能隨意地加以泄露。2．投保人投保人是指對保險標(biāo)的具有保險利益，向保險人申請訂立保險合同，并負(fù)有交付保險費義務(wù)的人。投保人主要承擔(dān)以下幾項義務(wù)：①保險費繳納的義務(wù)；②如實告知義務(wù)；③危險增加的通知義務(wù)；④危險事故發(fā)生的通知義務(wù)；⑤防災(zāi)防損和施救義務(wù)。案例：2012年4月，某廠48歲的機(jī)關(guān)干部龍某因患肝癌住院治療，龍某家屬要求醫(yī)院沒有告訴本人病情，手術(shù)后出院并正常參加工作。其家屬因害怕龍某病情復(fù)發(fā)，經(jīng)鄰居張某推薦，與之一同到保險公司辦理了簡易人身保險(甲種)，在填寫保險單時，“健康狀況”一欄未填，保險公司的承辦人也未按規(guī)定對此進(jìn)行核實便準(zhǔn)予投保。龍某拿到保險單后每月如約按期交納保險費，2013年6月，龍某肝癌復(fù)發(fā)，經(jīng)多次治療無效而于7月8日死亡。龍某之妻以指定受益人身份到保險公司請求給付保險金。保險公司在審查提交的有關(guān)證明時發(fā)現(xiàn)，龍某的死亡病史上載明其曾患癌癥并動手術(shù)，于是以其違反告知義務(wù)為由，拒絕給付保險金。龍妻以丈夫不知自己身患何種病，并未違反告知義務(wù)為由抗辯，雙方因此發(fā)生糾紛。對于本案有兩種不同的處理意見。一種意見認(rèn)為，龍某家屬未填寫保單中的“健康狀況”一欄，已構(gòu)成對如實告知義務(wù)的違反，因此保險公司有權(quán)解除合同，拒付保險金。另一種意見認(rèn)為如實告知僅要求對自己知悉的事項予以告知，而龍某不知道自己患有肝癌，因而在填寫保單時對此未予說明，不構(gòu)成對告知義務(wù)的違反，保險公司仍應(yīng)給付保險金。法理分析：如實告知義務(wù)不僅是被保險人的義務(wù)，而且也是投保人的義務(wù)。因此，本案中雖然龍某本人不知自己的病情，但龍某的家屬知道，作為投保人沒有如實填寫健康欄目，當(dāng)然違反了如實告知義務(wù)。保險公司承辦人員沒有核實報單是工作態(tài)度問題，并不能免除投保人的如實告知義務(wù)。3．被保險人被保險人是保險事故發(fā)生后遭受損失的人，同時也是在保險事故發(fā)生后享有保險金請求權(quán)的人。在財產(chǎn)保險合同中，被保險人是指當(dāng)財產(chǎn)遭受損失的時候，享有保險金賠償請求權(quán)的人。在人身保險中，被保險人是指以生命或身體為保險標(biāo)的，并因死亡、傷殘、疾病或者保險合同約定的事項發(fā)生時，享有保險金給付的人。4．受益人受益人，又稱保險金受領(lǐng)人，是指由投保人或被保險人在保險合同中指定的，在保險事故發(fā)生時，享有保險金請求權(quán)的人。受益人是保險合同的關(guān)系人。一般在人身保險合同中才有受益人。受益人由于是保險合同的關(guān)系人，因此，受益人幾乎只享有權(quán)益，而不需要承擔(dān)保險義務(wù)。四、保險合同保險合同是投保人與保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，具有有償性、雙務(wù)性、附和性、射幸性等特征。（一）保險合同的成立與生效保險合同的成立是指投保人與保險人就保險合同的內(nèi)容達(dá)成一致的狀態(tài)。投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，保險合同成立。保險人應(yīng)當(dāng)及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證。保險合同的生效是指依法成立的保險合同對當(dāng)事人具有法律約束力的狀態(tài)，依法成立的保險合同，自成立時生效。投保人和保險人可以對合同的效力約定附條件或者附期限。保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費，保險人按照約定的時間開始承擔(dān)保險責(zé)任。除《保險法》另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，投保人可以解除合同，保險人不得解除合同。（二）人身保險合同的特殊條款與規(guī)則人身保險合同是指投保人與保險人約定，以人的壽命或身體為保險標(biāo)的的保險合同，當(dāng)被保險人發(fā)生死亡、傷殘、疾病或生存到約定的年齡、期限時，保險人根據(jù)約定承擔(dān)給付保險金責(zé)任的協(xié)議?！侗ｋU法》規(guī)定了人身保險合同的特殊條款，具體如下：1．年齡不實條款投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同，并按照合同約定退還保險單的現(xiàn)金價值；投保人申報的被保險人年齡不真實，致使投保人支付的保險費少于應(yīng)付保險費的，保險人有權(quán)更正并要求投保人補(bǔ)交保險費，或者在給付保險金時按照實付保險費與應(yīng)付保險費的比例支付；投保人申報的被保險人年齡不真實，致使投保人支付的保險費多于應(yīng)付保險費的，保險人應(yīng)當(dāng)將多收的保險費退還投保人。2．死亡保險合同的特殊條款投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受此限制。但是，被保險人死亡給付的保險金總和不得超過國務(wù)院保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的限額。以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人同意并認(rèn)可保險金額的，合同無效。按照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發(fā)的保險單，未經(jīng)被保險人書面同意，不得轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受被保險人同意并認(rèn)可保險金額規(guī)定的限制。3．寬限期條款投保人可以按照合同約定向保險人一次支付全部保險費或者分期支付保險費。合同約定分期支付保險費的，投保人支付首期保險費后，除合同另有約定外，投保人自保險人催告之日起超過30日未支付當(dāng)期保險費，或者超過約定的期限60日未支付當(dāng)期保險費的，合同效力中止，或者由保險人按照合同約定的條件減少保險金額。被保險人在前述規(guī)定期限內(nèi)發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)按照合同約定給付保險金，但可以扣減欠交的保險費。保險人對人壽保險的保險費，不得用訴訟方式要求投保人支付。4．保險合同效力的中止及恢復(fù)條款保險合同效力中止期間，保險人不承擔(dān)保險責(zé)任，但保險合同本身并沒有失效。合同效力依照保險法的規(guī)定中止的，經(jīng)保險人與投保人協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，在投保人補(bǔ)交保險費后，合同效力恢復(fù)。但是，自合同效力中止之日起滿兩年雙方未達(dá)成協(xié)議的，保險人有權(quán)解除合同。保險人依法解除合同的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定退還保險單的現(xiàn)金價值。5．自殺條款以被保險人死亡為給付保險金條件的合同，自合同成立或者合同效力恢復(fù)之日起2年內(nèi)，被保險人自殺的，保險人不承擔(dān)給付保險金的責(zé)任，但被保險人自殺時為無民事行為能力人的除外。如果據(jù)此保險人不承擔(dān)給付保險金責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定退還保險單的現(xiàn)金價值。案例：某市紡織廠女工李某，因戀愛受到刺激，兩次自殺未遂，被及時發(fā)現(xiàn)而救下，經(jīng)醫(yī)生診斷為“抑郁性精神病”。出院以后的李某，并無異常行為，只是變得比以前更加郁郁寡歡，常常獨自苦苦思索，似有所思，偶爾流露出悲觀厭世的情緒。一個廠休日，李某趁母親外出買菜之機(jī)，懸梁自盡。從失戀到死亡時僅僅四個月。經(jīng)查，三年前李某投20年期簡易人身保險10份，總計保險金額40000元，每月保險費由保險公司委托紡織廠的財會人員從其工資中扣除，其間并無欠繳保險費的記錄。李某死后，她的母親以受益人的身份向保險公司申請給付40000元死亡保險金。本案中，保險公司應(yīng)否賠付保險金，意見分歧較大。一種意見認(rèn)為，李某是一個正常人，能正常上班，有一點輕微的精神抑郁，也并不影響她的思維能力，否則，她就不會選擇在家里無人的時候?qū)嵤┳詺?，并且做得有條不紊。李某的這次自殺，是前兩次自殺的繼續(xù)，是在總結(jié)前兩次自殺未遂的基礎(chǔ)上發(fā)生的，有明確結(jié)束自己生命的意圖，所以屬于故意自殺無疑。根據(jù)《簡易人身保險條款》第6條自殺屬除外責(zé)任的規(guī)定，以及《保險法》規(guī)定的以死亡為給付保險金條件的合同，被保險人自殺的，保險人不承擔(dān)給付保險金的責(zé)任，但對投保人已支付的保險費，保險人應(yīng)按照保險單退還其現(xiàn)金價值。本案應(yīng)拒付李某的死亡保險金，按照保險單退還其現(xiàn)金價值。第二種意見認(rèn)為：李某的自殺行為固然不應(yīng)受到鼓勵，但是對她的家庭來說，畢竟因此而遭受到了經(jīng)濟(jì)上和精神上的雙重?fù)p失，且異常沉重。為了維護(hù)保險受益人的利益，又避免產(chǎn)生“變相鼓勵道德危險”的副作用，《簡易人身保險條款》的說明中補(bǔ)充規(guī)定了“自保單生效之日起兩年后的自殺，可予通融給付”的內(nèi)容。李某在其死亡時已參加保險3年，她不可能在投保時就計劃好3年后的自殺行為，她的自殺完全是因感情受到重創(chuàng)，失去了對生活的信心所致，并非有意圖謀保險金。所以拒絕給付于法于理都說不過去，正確的做法是通融給付，由李某的母親領(lǐng)取保險金的一半計2000元錢。這樣處理，既符合保險條款的要求，又安慰了死者家屬，還有助于樹立保險公司的良好形象。結(jié)論：李某的死亡是非故意自殺，且保單生效已超過兩年，所以保險公司應(yīng)給付受益人全部保險金40000元。（三）財產(chǎn)保險合同的特殊規(guī)則財產(chǎn)保險合同是投保人和保險人以財產(chǎn)或利益為保險標(biāo)的，投保人向保險人交納保險費，在保險事故發(fā)生造成所保財產(chǎn)或利益損失時，保險人在保險責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任的合同。1．重復(fù)保險重復(fù)保險是指投保人對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故分別與兩個以上保險人訂立保險合同，且保險金額總和超過保險價值的保險。保險金額總和超過保險價值是重復(fù)保險得以發(fā)生的前提。如果保險金額沒有超過保險價值，一般是不會存在超額利益的。因此，也就沒有引發(fā)道德危險的顧慮及獲取不法利益的可能，反而能夠起到分散風(fēng)險的作用。同時，重復(fù)保險的發(fā)生要求必須滿足同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故條件。如果投保人為兩個保險標(biāo)的投保，如為兩輛汽車投保碰撞險，或者為同一保險標(biāo)的的不同保險利益投保，或者保險事故發(fā)生的年月不同，那么就不構(gòu)成重復(fù)保險。在保險賠付中，對重復(fù)保險進(jìn)行了限制，即重復(fù)保險的各保險人賠償保險金的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任。重復(fù)保險的投保人可以就保險金額總和超過保險價值的部分，請求各保險人按比例返還保險費。2．代位求償權(quán)代位求償權(quán)是指當(dāng)保險標(biāo)的遭受保險事故而造成損失，依法應(yīng)由第三者承擔(dān)賠償責(zé)任時，保險公司自支付保險賠償金之日起，在賠償金額的限度內(nèi)，相應(yīng)地取得向第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。保險代位求償權(quán)制度是財產(chǎn)保險損害補(bǔ)償原則的延伸，主要是防止被保險人在保險事故發(fā)生后，從保險賠償中獲得不當(dāng)利益。代位求償權(quán)的成立要件主要包括：①被保險人因保險事故對第三者享有損失賠償請求權(quán)；②保險人只有在向被保險人支付了保險金后才能行使對第三人享有的賠償請求權(quán)；③代位求償權(quán)僅僅適用于財產(chǎn)保險，不適用于人身保險；④保險人行使代位求償權(quán)向第三人追償?shù)慕痤~不得超過其向被保險人支付的保險金。被保險人在保險事故發(fā)生后，不能對保險人的代位求償權(quán)進(jìn)行損害。即在保險人賠償保險金之前，被保險人放棄對第三人的賠償請求權(quán)的，保險人不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任；保險人向被保險人賠償保險金后，若被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三人的賠償請求權(quán)，該放棄行為無效。被保險人故意或者因重大過失致使保險人不能行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人可以扣減或者要求返還相應(yīng)的保險金。除被保險人的家庭成員或者其組成人員故意造成保險事故外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利。案例：1月17日，個體戶王軍由河南西平火車站托運花生果600麻袋計2.1萬公斤；花生米44麻袋計3520公斤，共計價值75412元，到站為烏魯木齊北站，共繳納運費5884元。同時王軍向中國人民保險公司西平縣支公司火車站代理處投保了運輸綜合險，保險金額為7.5萬元，并按約定交納了300元保險費。1月24日，該批貨物到達(dá)烏魯木齊西站。由于停車八道的油罐車漏油而引起火災(zāi)，致使停在六車道裝運該批貨物的幾節(jié)車廂起火，除了搶救出殘貨花生果399件、散貨550公斤，花生米16件、散貨350公斤外，其余貨物均被燒毀。烏魯木齊西站于1月24日編制了三份貨運紀(jì)錄，予以確認(rèn)。1月28日，烏魯木齊保險支公司頭屯河區(qū)辦公室接到報案后，勘察了事故現(xiàn)場，并于2月3日出具了國內(nèi)貸物運輸保險勘察報告，為承保公司作了查勘定損工作。2月6日，烏鐵分局衛(wèi)生防疫站會同烏西站對殘貨進(jìn)行了鑒定，并提出了處理意見。3月10日，貨物承保公司西平保險公司派人來烏魯木齊了解事故情況。另查，王軍為發(fā)運該批貨物，支付了1500元的包裝費、1200元代辦服務(wù)費、1500元短途運輸費及支付150元的衛(wèi)生監(jiān)測費。王軍多次要求承運人烏魯木齊西站賠償其所遭受的損失及支付的費用，烏西站都以托運人已向保險公司投保了運輸險，因而發(fā)生保險事故后應(yīng)由保險公司負(fù)責(zé)賠償為由拒絕賠償。無奈，王軍便根據(jù)保險合同向承保該批貨物運輸險的西平保險公司提出索賠。保險公司卻認(rèn)為，根據(jù)烏西站的貨運紀(jì)錄、人保公司烏支公司頭屯河辦事處出具的國內(nèi)貨物運輸保險查勘報告和烏鐵分局防疫站出具的監(jiān)督筆錄，都已證實了本案事故是由承運人重大過失造成的，應(yīng)由烏西站負(fù)責(zé)賠償王軍所托運的貨物的實際損失，從而拒絕賠償。一種觀點認(rèn)為，保險公司對于第三者造成的損失應(yīng)該先予賠償，其拒絕賠償?shù)睦碛刹荒艹闪ⅰＡ硪环N觀點認(rèn)為，第三人烏西站不能有保險人的賠款而推托自己應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任，應(yīng)由其首先賠償。根據(jù)《保險法》規(guī)定：“因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利”。按照上述規(guī)定，當(dāng)保險標(biāo)的發(fā)生的保險事故是由第三者造成的，而在第三者不能賠償或被保險人直接向保險人提出索賠的情況下，保險方應(yīng)先予賠償。法律之所以規(guī)定這樣的制度，其目的在于充分保障投保方遭受的損失能夠得到及時、完全的補(bǔ)償，使投保方的利益切實得到“保險”。本案所涉及的法律問題實質(zhì)是財產(chǎn)保險中保險人的代位求償權(quán)問題。第五節(jié)票據(jù)法票據(jù)是出票人依據(jù)《中華人民共和國票據(jù)法》（以下簡稱《票據(jù)法》）簽發(fā)的，約定由自己或委托他人在見票時或者在確定的日期，向持票人或收款人無條件支付一定金額的有價證券。其具體包括匯票、本票和支票三種。一、票據(jù)法的基礎(chǔ)理論（一）票據(jù)的法律特征（1）票據(jù)是文義證券，即票據(jù)所創(chuàng)設(shè)的一切權(quán)利義務(wù)，完全以票據(jù)上所記載的文義為準(zhǔn)，而不得進(jìn)行任意解釋或者根據(jù)票據(jù)以外的任何其他文件確定。（2）票據(jù)是設(shè)權(quán)證券，即票據(jù)權(quán)利是在票據(jù)做成的同時才產(chǎn)生的，沒有票據(jù)，也就沒有票據(jù)上的權(quán)利。（3）票據(jù)是要式證券，即票據(jù)的制作必須依據(jù)票據(jù)法規(guī)定的格式進(jìn)行；票據(jù)上記載的事項，也必須嚴(yán)格遵守票據(jù)法的規(guī)定。（4）票據(jù)是無因證券，即票據(jù)如果具備票據(jù)法上的條件，票據(jù)權(quán)利就成立，而不需要考慮票據(jù)權(quán)利發(fā)生的原因或基礎(chǔ)。即使這些原因或基礎(chǔ)關(guān)系無效、被撤銷，對票據(jù)關(guān)系也不發(fā)生影響。（5）票據(jù)是完全有價證券，即票據(jù)權(quán)利與票據(jù)的占有不可分離，票據(jù)權(quán)利的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)讓與交付都必須以票據(jù)的存在為必要。（二）票據(jù)法上的法律關(guān)系票據(jù)法上的法律關(guān)系可以分為票據(jù)關(guān)系和票據(jù)法上的非票據(jù)關(guān)系。票據(jù)關(guān)系是指當(dāng)事人之間基于各種票據(jù)行為而發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。盡管基于各個票據(jù)行為而發(fā)生的各個票據(jù)關(guān)系具有獨立性，但在所有票據(jù)關(guān)系中義務(wù)主體卻是動態(tài)的，具有相對不確定性。票據(jù)法上的非票據(jù)關(guān)系，是指根據(jù)票據(jù)法規(guī)定而產(chǎn)生的，而不是基于票據(jù)行為直接發(fā)生的法律關(guān)系。其主要包括以下三種：①利益返還關(guān)系；②票據(jù)返還關(guān)系；③損害賠償。（三）票據(jù)行為票據(jù)行為是指以發(fā)生票據(jù)上的債務(wù)為目的的法律行為，包括出票、背書、承兌以及保證4種行為。票據(jù)行為除了具有要式性、無因性、文義性特征外，還具有獨立性特征，即在同一票據(jù)上若有數(shù)個票據(jù)行為，則每一行為各依其在票據(jù)上所載的文義分別獨立發(fā)生效力，一行為無效不影響其他行為的效力。例如，無民事行為能力人或限制民事行為能力人在票據(jù)上簽章的，該簽章無效，但不影響其他簽章的效力。票據(jù)行為的形式要件可以歸納為書面、簽章、記載事項以及交付4項。其中票據(jù)行為必須以書面方式為之，否則無效。在票據(jù)簽章的形式方面，自然人在票據(jù)上的簽章，可以簽名、蓋章，也可以簽名加蓋章；法人和其他使用票據(jù)的單位在票據(jù)上的簽章，必須加蓋該法人和該單位的公章以及法定代表人或其授權(quán)的代理人的簽章，二者缺一不可。同時，在票據(jù)上的簽名，應(yīng)當(dāng)是該當(dāng)事人的本名，不能只簽姓不簽名或者只簽名不簽姓，也不能使用別名、乳名、筆名等來簽名。（四）票據(jù)權(quán)利票據(jù)權(quán)利是指持票人向票據(jù)債務(wù)人請求支付票據(jù)金額的權(quán)利，包括付款請求權(quán)和追索權(quán)。付款請求權(quán)是指持票人依法要求票據(jù)的主債務(wù)人按票據(jù)上所記載的金額付款的權(quán)利。這是票據(jù)法規(guī)定的最基本權(quán)利，又稱為票據(jù)的第一次權(quán)利。追索權(quán)是指持票人行使付款請求權(quán)受到拒絕或有其他法定原因時，向其前手請求支付票據(jù)金額的權(quán)利，也稱第二次請求權(quán)。1．票據(jù)權(quán)利的取得票據(jù)權(quán)利的取得必須以占有票據(jù)為必要，并取得票據(jù)上的所有權(quán)。持票人取得票據(jù)權(quán)利需同時具備以下三個條件：①持票人取得票據(jù)必須給付對價。即持票人應(yīng)當(dāng)給付票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對應(yīng)的代價，但因稅收、繼承、贈與可以依法無償取得票據(jù)的，則不受給付對價的限制，但該持票人所享有的票據(jù)權(quán)利不得優(yōu)于其前手。②持票人取得票據(jù)的手段必須合法。即以欺詐、偷盜、脅迫、搶奪、拾得、走私、販毒、賭博、賣淫等手段取得票據(jù)的，均不得享有票據(jù)權(quán)利。③持票人取得票據(jù)時主觀上應(yīng)當(dāng)具備善意。即持票人取得票據(jù)時對從票據(jù)外觀無法查知的瑕疵，事實上不知道也不可能知道的一種主觀心理狀態(tài)。案例：某年1月20日，甲公司根據(jù)與乙公司簽訂的貨物買賣合同，按照約定簽發(fā)了金額為10萬元的銀行承兌匯票，承兌人為甲銀行，到期日為當(dāng)年11月1日。匯票在甲公司交給乙公司前被甲公司遺失。8月1日登報聲明作廢，又于同年9月1日向法院申請公示催告。法院于當(dāng)天通知甲銀行停止支付。公示催告期限屆滿時，甲公司未向法院申請除權(quán)判決。甲公司后來交付給乙公司的是遺失的匯票復(fù)印件和甲銀行于當(dāng)年8月20日出具的說明函。在匯票復(fù)印件上的持票人簽章欄內(nèi)，加蓋了甲銀行的匯票專用章，但是沒有甲公司的簽章。甲銀行說明函的內(nèi)容是：由于匯票被出票人遺失，出票人已登報聲明作廢，因此同意在復(fù)印件上加蓋本行匯票專用章，作為收款人向本行收款的有效依據(jù)；匯票到期后，收款人必須派員憑此復(fù)印件結(jié)算票款項。乙公司按照復(fù)印件記載的日期，在到期后持上述復(fù)印件向甲銀行提示付款時，遭到甲銀行拒付。問題：乙公司是否有權(quán)要求甲銀行承擔(dān)票據(jù)責(zé)任？為什么？答：乙公司不享有票據(jù)權(quán)利，無權(quán)要求甲銀行承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。首先，出票是指出票人簽發(fā)票據(jù)并將其交給收款人的票據(jù)行為。甲公司雖然簽發(fā)了匯票，但是匯票在向乙公司交付前被遺失，故甲公司并未完成出票的票據(jù)行為，乙公司也未實際持有該匯票。乙公司據(jù)以主張權(quán)利的是匯票的復(fù)印件，但是該復(fù)印件上沒有出票人的簽章，匯票無效，并且甲銀行雖然在復(fù)印件上的持票人欄蓋章，但是未承兌，另附的甲銀行說明函不具有票據(jù)上的效力，所以乙公司不能享有票據(jù)權(quán)利，無權(quán)要求甲銀行承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。2．票據(jù)權(quán)利的消滅票據(jù)權(quán)利的消滅，是指票據(jù)權(quán)利因一定原因或法定事由的出現(xiàn)而不再存在。票據(jù)權(quán)利消滅的情形主要有以下幾種：①票據(jù)時效期間屆滿。如持票人對票據(jù)的出票人和承兌人的權(quán)利，自票據(jù)到期日起2年；見票即付的匯票、本票自出票日起2年；持票人對支票出票人的權(quán)利，自出票日起6個月；持票人對前手的追索權(quán)，自被拒絕承兌或者被拒絕付款之日起6個月；持票人對前手的再追索權(quán)，自清償日或被提起訴訟之日起3個月。②票據(jù)保全手續(xù)欠缺。即持票人不能出示拒絕證書、退票理由書或未按照規(guī)定期限提供其他合法證明的，喪失對其前手的追索權(quán)。③履行付款義務(wù)。④被追索人清償票據(jù)債務(wù)以及追索費用。⑤其他。如因票據(jù)毀滅、提存、抵消、混同、免除、法院除權(quán)判決等事由導(dǎo)致票據(jù)權(quán)利消滅。3．票據(jù)權(quán)利的行使與保全票據(jù)權(quán)利的行使，是指票據(jù)權(quán)利人向票據(jù)債務(wù)人提示票據(jù)，請求履行票據(jù)債務(wù)的行為，如提示承兌、提示付款、行使追索權(quán)等。票據(jù)權(quán)利的保全，是指票據(jù)權(quán)利人為防止票據(jù)權(quán)利喪失而進(jìn)行的一切行為。票據(jù)權(quán)利的行使和保全的方式，通常包括按期提示票據(jù)和做成拒絕證書兩種。按期提示票據(jù)是指票據(jù)權(quán)利人向票據(jù)債務(wù)人出示票據(jù)，主張權(quán)利。它一方面是票據(jù)權(quán)利人主張付款權(quán)利，即票據(jù)權(quán)利的行使；另一方面，又是行使追索權(quán)所必須具備的要件之一，即票據(jù)權(quán)利的保全，持票人如未在《票據(jù)法》規(guī)定的期間內(nèi)提示付款，則發(fā)生喪失追索權(quán)的效果。因此，提示票據(jù)有行使和保全票據(jù)權(quán)利的雙重作用。做成拒絕證書是指持票人向承兌人或付款人請求承兌或付款而遭到拒絕時，請拒絕之人出具拒絕承兌或拒絕付款的書面證明。依照法定期限取得拒絕證書是持票人行使追索權(quán)的前提，因而其是票據(jù)權(quán)利保全的一種有效形式。（五）票據(jù)瑕疵票據(jù)瑕疵主要包括票據(jù)偽造和票據(jù)變造兩類。1．票據(jù)的偽造票據(jù)的偽造，是指以行使票據(jù)權(quán)利為目的，假借他人或者虛構(gòu)他人的名義在票據(jù)上簽章的行為。具體而言，行為人在沒有得到他人授權(quán)情況下，采取模仿他人的簽名或偽刻他人的印章或盜用他人的印章等方式在票據(jù)上簽章，從而使他人蒙受損失，讓自己從中漁利。由于票據(jù)偽造者和被偽造者都沒有真正在票據(jù)上進(jìn)行簽章，因而二者都不負(fù)票據(jù)法上的責(zé)任，但偽造者必須承擔(dān)刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事賠償責(zé)任。票據(jù)上其他真正簽章人仍應(yīng)對票據(jù)的文義負(fù)責(zé)。2．票據(jù)的變造票據(jù)的變造，是指無變更權(quán)的人對票據(jù)上除簽章以外的有關(guān)記載事項進(jìn)行變更的行為。比如，持票人將金額由10萬元改為100萬元，或者將記載的付款地由“福建”改為“江西”等。根據(jù)《票據(jù)法》規(guī)定，票據(jù)上其他記載事項被變造的，在變造之前簽章的人，對原記載事項負(fù)責(zé)；在變造之后簽章的人，對變造之后的記載事項負(fù)責(zé)；不能辨別是在票據(jù)被變造之前或者之后簽章的，視同在變造之前簽章。此外，變造人還必須承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任。案例：某公司采購員蕭某需要攜帶2萬元金額的支票到某市工業(yè)區(qū)采購樣品。支票由王某負(fù)責(zé)填寫，由某公司財務(wù)主管加蓋了財務(wù)章及財務(wù)人員印鑒，收款人一欄授權(quán)蕭某填寫。這一切有支票存根上記錄為證。蕭某持票到某市工業(yè)區(qū)某私營企業(yè)中購買了2萬元各類工業(yè)樣品。該私營企業(yè)負(fù)責(zé)人李某為蕭某的朋友，見支票上字跡為蕭某所為，于是以資金周轉(zhuǎn)困難為由，要求蕭某幫忙將支票上金額改成22萬元用于暫時周轉(zhuǎn)。蕭某應(yīng)允，在改動過程中使用了李某提供的“涂改劑”，故外觀不露痕跡。爾后，李某為支付工程款將支票背書給了某建筑工程公司。此事敗露后，某公司起訴某建筑工程公司及李某，要求返還多占用的票款。問題：1．本案中蕭某的行為在票據(jù)法上屬于什么性質(zhì)的行為？為什么？2．本案應(yīng)如何處理？為什么？答：1．蕭某的行為屬于變造票據(jù)。他超越特別授權(quán)范圍，與李某串通篡改票據(jù)金額，屬無權(quán)更改之人篡改簽章以外事項，是典型的票據(jù)變造行為。2．首先，根據(jù)在變造之前簽章的人對原記載事項負(fù)責(zé)，在變造之后簽章的人對變造之后記載事項負(fù)責(zé)的原理，某公司對某建筑工程公司只應(yīng)承擔(dān)支付2萬元的票據(jù)責(zé)任。故建筑工程公司應(yīng)返還其余票款給某公司。其次，李某應(yīng)對建筑工程公司承擔(dān)被迫索20萬元的義務(wù)。再次，應(yīng)建議金融主管機(jī)關(guān)依法追究蕭某和李某的行政責(zé)任，如果其行為已構(gòu)成犯罪，應(yīng)依法律程序追究其刑事責(zé)任。二、匯票匯票是指出票人簽發(fā)的，委托付款人在見票時或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。根據(jù)出票人的不同，可以將匯票分為銀行匯票和商業(yè)匯票兩種。前者根據(jù)其用途又可以分成現(xiàn)金銀行匯票和轉(zhuǎn)賬銀行匯票；后者根據(jù)承兌人不同可以分成銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票。（一）匯票的出票匯票的出票是指出票人依照法定形式做成票據(jù)并將其交付給收款人的票據(jù)行為。出票是最基本、最主要的票據(jù)行為，沒有出票也就沒有背書、承兌、保證等附屬票據(jù)行為。匯票出票時絕對必要記載事項包括：標(biāo)明“匯票”的字樣、無條件支付的委托、確定的金額、付款人名稱、收款人名稱、出票日期、出票人簽章7項。缺少上述任何一項，匯票都是無效的。匯票出票時相對必要記載事項包括：①付款日期。若匯票上未記載付款日期的，為見票即付。②付款地。若匯票沒有記載付款地，則應(yīng)以付款人的營業(yè)場所、住所或者經(jīng)常居住地為付款地。③出票地。若匯票沒有記載出票地，則應(yīng)以出票人的營業(yè)場所、住所地或經(jīng)常居住地為出票地。此外，出票人簽發(fā)匯票時，若在票面上記載“免除擔(dān)保承兌和免除擔(dān)保付款”，則該項記載即屬于無效的，但匯票的效力并不因此受到影響。（二）匯票的背書匯票的背書，是指持票人以轉(zhuǎn)讓匯票權(quán)利或者將一定匯票權(quán)利授予他人行使為目的，在匯票背面或粘單上記載有關(guān)事項并簽章的票據(jù)行為。匯票的背書可以分為轉(zhuǎn)讓背書和非轉(zhuǎn)讓背書兩種。1．轉(zhuǎn)讓背書轉(zhuǎn)讓背書，是指持票人以轉(zhuǎn)讓匯票權(quán)利為目的的背書。通常意義上的背書就是指轉(zhuǎn)讓背書。轉(zhuǎn)讓背書的必要記載事項包括背書人的簽章、被背書人的名稱和背書的日期三項。背書人的簽章屬于絕對必要記載事項，而背書的日期和被背書人的名稱屬于相對必要記載事項。因為背書未記載日期的，視為在匯票到期日前背書；背書未記載被背書人名稱的，視為授權(quán)持票人自己補(bǔ)記。背書行為具有無條件性和不可分性，即背書不得附條件，否則所附條件不具有匯票上的效力；同時，將匯票金額的一部分轉(zhuǎn)讓的背書或者將匯票金額分別轉(zhuǎn)讓給兩人以上的背書無效。此外，轉(zhuǎn)讓背書會產(chǎn)生以下三個方面的效力：①權(quán)利轉(zhuǎn)移的效力。背書成立后，匯票上的一切權(quán)利就由背書人轉(zhuǎn)移給被背書人，被背書人就成為匯票權(quán)利人，享有付款請求權(quán)和追索權(quán)。②權(quán)利擔(dān)保效力。背書人以背書轉(zhuǎn)讓匯票后，即承擔(dān)保證其后手所持匯票承兌和付款的責(zé)任。背書人在匯票得不到承兌或付款時，應(yīng)當(dāng)向持票人承擔(dān)清償責(zé)任。③權(quán)利證明效力。這是指持票人所持匯票上的背書只要具有形式上的連續(xù)性，即可證明持票人享有匯票上的一切權(quán)利。案例：乙公司向甲公司購買化肥，價值50萬元，乙公司開具了一張銀行承兌匯票，匯票上背書“不得背書轉(zhuǎn)讓”字樣。甲公司在匯票到期日前將此匯票背書轉(zhuǎn)讓給丙公司，丙公司為了償付貸款，又將其背書轉(zhuǎn)讓給某農(nóng)機(jī)廠。農(nóng)機(jī)廠于匯票付款期屆至?xí)r，去銀行提示付款，銀行以該匯票上有不得背書轉(zhuǎn)讓的記載拒絕付款。農(nóng)機(jī)廠向丙公司、甲公司和乙公司追索，均遭拒絕，農(nóng)機(jī)廠無奈之下，將丙公司告上法庭。問題：1．匯票上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣，甲公司、丙公司能否將此匯票轉(zhuǎn)讓？說明法律依據(jù)。2．本案中，甲公司和丙公司應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？3．農(nóng)機(jī)廠能否行提示付款權(quán)和追索權(quán)？4．銀行拒絕付款的做法是否正確？說明理由。5．農(nóng)機(jī)廠應(yīng)怎樣實現(xiàn)其債權(quán)？答：1．《票據(jù)法》規(guī)定：出票人在匯票上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣的匯票不得轉(zhuǎn)讓。甲公司不能將此票據(jù)轉(zhuǎn)讓給丙公司。丙公司亦不能將此票據(jù)轉(zhuǎn)讓給農(nóng)機(jī)廠。2．甲公司在轉(zhuǎn)讓票據(jù)后，負(fù)有保證票據(jù)到期能夠得到付款的責(zé)任，在票據(jù)不能得到付款時，應(yīng)承擔(dān)連帶債務(wù)人的責(zé)任。丙公司須對此票據(jù)承擔(dān)付款的責(zé)任。3．由于票據(jù)上記載不得背書轉(zhuǎn)讓，所以農(nóng)機(jī)廠不能行使提示付款權(quán)。其追索權(quán)的行使也有一定限制。票據(jù)法規(guī)定，記載有不得背書轉(zhuǎn)讓字樣的票據(jù)，被背書人繼續(xù)轉(zhuǎn)讓的，其后手不得向背書人追索。4．農(nóng)機(jī)廠拒絕付款的做法不違反法律的規(guī)定。因為依照《票據(jù)法》的規(guī)定，票據(jù)的出票人在票據(jù)上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣，票據(jù)持有人背書轉(zhuǎn)讓的，背書行為無效。背書轉(zhuǎn)讓后的受讓人不得享有票據(jù)權(quán)利，票據(jù)的出票人、承兌人對受讓人不承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。5．農(nóng)機(jī)廠可以向其直接前手行使追