法律價(jià)值論 課件

法律價(jià)值論法律價(jià)值論1第一節(jié)法律價(jià)值概述關(guān)于法律價(jià)值，人們通常在以下三種方式上來(lái)使用法律價(jià)值的概念：第一種使用方式是用法律價(jià)值來(lái)指稱(chēng)法律在發(fā)揮其社會(huì)作用的過(guò)程中能夠保護(hù)和助長(zhǎng)的那些值得期冀、希求的或美好的東西。比如秩序、安全、自由、正義等，它們構(gòu)成了法律制度實(shí)施所追求的理想和目的。因此，我們可以把其稱(chēng)為法律的“目的價(jià)值”。第一節(jié)法律價(jià)值概述關(guān)于法律價(jià)值，人們通常在以下三種方式上來(lái)2第二種使用方式是用法律價(jià)值來(lái)指稱(chēng)法律自身所應(yīng)當(dāng)具有的值得追求的品質(zhì)和屬性。比如法律的明確性、穩(wěn)定性、連續(xù)性、公開(kāi)性、不矛盾等。它們與法律的目的價(jià)值不同，并它們并不是法律所追求的社會(huì)目的和社會(huì)理想，而僅僅是指法律在形式上應(yīng)當(dāng)具備的和值得肯定的“好品質(zhì)”。這種意義上的法律價(jià)值被稱(chēng)之為法律的“形式價(jià)值”。第二種使用方式是用法律價(jià)值來(lái)指稱(chēng)法律自身所應(yīng)當(dāng)具有的值得追求3第三種使用方式是用法律價(jià)值來(lái)指稱(chēng)法律所包含的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。具體是指法律上對(duì)各種事物進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)所應(yīng)遵循的準(zhǔn)則。①生產(chǎn)力的標(biāo)準(zhǔn)：是否有利于我國(guó)的社會(huì)生產(chǎn)力的進(jìn)步，是否有利于我國(guó)綜合國(guó)力的提高，是否有利于人們生活的改善。②人道主義標(biāo)準(zhǔn)：是否有利于人的解放和人的全面自由發(fā)展。③現(xiàn)實(shí)主義原則：要求對(duì)一切法律現(xiàn)象進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)必須從社會(huì)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，而不能脫離現(xiàn)實(shí)。④歷史主義原則：要求我們對(duì)歷史上出現(xiàn)過(guò)的各種法律現(xiàn)象進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)時(shí)，必須持有一種歷史主義的態(tài)度，即站在歷史發(fā)生的“當(dāng)時(shí)”，用歷史的眼光來(lái)看歷史，而不能站在“現(xiàn)在”，用現(xiàn)實(shí)的眼光來(lái)評(píng)判歷史。第三種使用方式是用法律價(jià)值來(lái)指稱(chēng)法律所包含的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。具4第二節(jié)法律的自由價(jià)值一、自由釋義自由西文字意指的是從約束中解放出來(lái)，或者說(shuō)是一種不受約束的狀態(tài)。在羅馬法中，自由的定義是“凡得以實(shí)現(xiàn)其意志之權(quán)力而不為法律所禁止者是為自由”。在中國(guó)古代文獻(xiàn)中，自由兩字很少連用，但中文的自表示自己或本人，由有從事之意，因此自由兩字連在一起含義有“自主從事某事”之意。第二節(jié)法律的自由價(jià)值一、自由釋義5（一）哲學(xué)上的自由哲學(xué)上的自由反映的是人與必然之間的關(guān)系，自由的含義是對(duì)必然的認(rèn)識(shí)和支配。這里的必然指的是客觀規(guī)律，客觀規(guī)律是不依賴(lài)于人的意志而存在的客觀必然性。（一）哲學(xué)上的自由6（二）政治學(xué)和社會(huì)學(xué)上的自由政治學(xué)和社會(huì)學(xué)上的自由反映的是人與社會(huì)的關(guān)系，即人與他人或者組織之間的關(guān)系。此種意義上的自由含義是免受他人的壓迫或控制，每個(gè)人能夠自主安排自己行為的狀態(tài)。（二）政治學(xué)和社會(huì)學(xué)上的自由7（三）法學(xué)上的自由法學(xué)上的自由反映的是人的行為與法律的關(guān)系，法學(xué)上的自由的含義是：自由是法律上的權(quán)利，其邊界就是不能從事法律所禁止的行為。也就是說(shuō)，在法律上，自由首先意味著主體可以自主地選擇和實(shí)施一定的行為，同時(shí)，這種行為又必須與法律規(guī)范中所規(guī)定的行為模式一致。（三）法學(xué)上的自由818世紀(jì)法國(guó)著名思想家孟德斯鳩說(shuō)到：自由并不是愿意做什么就做什么，“在一個(gè)有法律的社會(huì)里，自由僅僅是：一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫他不應(yīng)該做的事情”。“自由就是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌艘餐瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)利。”18世紀(jì)法國(guó)著名思想家孟德斯鳩說(shuō)到：自由并不是愿意做什么就做9當(dāng)主體的自由被法律作為一種權(quán)利而確認(rèn)后，就意味著：一方面，任何人和機(jī)構(gòu)都不能強(qiáng)迫權(quán)利主體去做法律不強(qiáng)制他做的事，也不能禁止權(quán)利主體去做法律允許他做的事；另一方面，權(quán)利主體只能在法律界定的范圍內(nèi)做他想做的事情。當(dāng)主體的自由被法律作為一種權(quán)利而確認(rèn)后，就意味著：10在法律上，自由與權(quán)利是意義比較接近的概念。廣義上的自由與權(quán)利是基本等同的概念。在絕大多數(shù)場(chǎng)合中，權(quán)利都意味著選擇的自由，因此，在典型的意義上，可以說(shuō)權(quán)利即自由，授予權(quán)利即意味著權(quán)利人可以在法律允許的范圍內(nèi)自主地按照自己的自由意志行事。在法律上，自由與權(quán)利是意義比較接近的概念。11狹義上的自由僅僅是權(quán)利的一種特定類(lèi)型。在此意義上，自由是種概念，權(quán)利是屬概念，兩者是部分與整體的關(guān)系。這種狹義上的自由就是法律上直接以自由指稱(chēng)的那些權(quán)利，如人身自由、言論自由、結(jié)社自由、出版自由、通信自由和宗教自由等等。這些權(quán)利之所以被直接以自由命名，是因?yàn)樗鼈兙哂懈黠@的選擇性。狹義上的自由僅僅是權(quán)利的一種特定類(lèi)型。在此意義上，自由是種概12法律上的自由的存在形態(tài)有兩種：一種是消極自由；一種是積極自由。所謂消極自由，是指主體不受外在壓制和束縛的狀態(tài)，其表述方式是“免于…的自由”，其突出特點(diǎn)是以不受社會(huì)的干預(yù)為實(shí)現(xiàn)自由的條件；所謂積極自由，是指主體具有依自己的獨(dú)立意志行事的能力，其表述方式是“從事…的自由”，其突出特點(diǎn)是以社會(huì)的干預(yù)為實(shí)現(xiàn)自由的條件。法律上的自由的存在形態(tài)有兩種：一種是消極自由；一種是積極自由13二、法律對(duì)自由的保障在立法上，自由的保護(hù)主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：（一）確立自由原則。17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家提出系統(tǒng)的以個(gè)人主義為特征的自由學(xué)說(shuō)。近現(xiàn)代資本主義國(guó)家建立之后，自由原則被規(guī)定為一項(xiàng)基本的法律原則。二、法律對(duì)自由的保障14比如：《美國(guó)憲法修正案》第5條規(guī)定：未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。法國(guó)第五共和國(guó)《憲法》第2條規(guī)定：共和國(guó)的格言是：自由、平等、博愛(ài)。在私法領(lǐng)域，財(cái)產(chǎn)自由與契約自由作為個(gè)人自由的重要內(nèi)容，被賦予至上地位。19世紀(jì)的資產(chǎn)階級(jí)民法將契約自由規(guī)定為民法的三大原則之一，與絕對(duì)所有權(quán)原則、過(guò)失責(zé)任原則相提并論。自由原則在法律上的確立，為行為自由的實(shí)現(xiàn)提供了基本的保障。比如：《美國(guó)憲法修正案》第5條規(guī)定：未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪15二是規(guī)定法律上的自由權(quán)利。要真正從法律上保護(hù)人們的自由，除了明確規(guī)定自由原則外，還必須在具體的法律制度、法律規(guī)范中體現(xiàn)和規(guī)定自由的內(nèi)容，并且設(shè)定相應(yīng)的控訴制度和公正審判制度。其中，最重要的一步就是將人們各項(xiàng)合理的自由要求上升為法律上的自由權(quán)，使其成為受到國(guó)家保護(hù)的法定的自由權(quán)利。二是規(guī)定法律上的自由權(quán)利。16自由權(quán)是指法律所規(guī)定的、人們能夠按照自己的意志獨(dú)立作出一定行為或不作出一定行為或者免受他人約束、干預(yù)的權(quán)利。與一般的社會(huì)自由不同，自由權(quán)并不等于一般的社會(huì)自由。一般的社會(huì)自由可能受法律保護(hù)，也可能不受法律保護(hù)。只有那些受到法律保護(hù)的一般社會(huì)自由才是法律上的自由權(quán)。自由權(quán)是指法律所規(guī)定的、人們能夠按照自己的意志獨(dú)立作出一定行17現(xiàn)代社會(huì)中，受法律保護(hù)的自由（自由權(quán)）主要包括三大類(lèi)：①個(gè)人自由，包括生命、健康、名譽(yù)、人格、遷徙、信仰、思想等；②政治自由，包括言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威等方面；③經(jīng)濟(jì)自由，包括個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有、處分、貿(mào)易、勞動(dòng)、消費(fèi)、投資等。現(xiàn)代社會(huì)中，受法律保護(hù)的自由（自由權(quán)）主要包括三大類(lèi)：18三、法律對(duì)自由的限制在中外法學(xué)和法制實(shí)踐中，有關(guān)對(duì)自由的限制的法律原則有下列幾種：（一）傷害原則。這一原則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)給予個(gè)人最廣泛、最大可能的自由，但又不能允許個(gè)人隨心所欲、自行其事，因?yàn)檫@樣必將引起對(duì)他人或社會(huì)的傷害。因此，法律限制或干預(yù)影響別人利益或者傷害到別人的行為是必要的。三、法律對(duì)自由的限制19這需要區(qū)別兩類(lèi)行為：一類(lèi)是自涉性行為：只影響自己利益或僅僅傷害自己，因而是留給個(gè)人自決的行為。一類(lèi)是他涉性行為：影響到別人利益或傷害到別人。這一類(lèi)行為才是法律干涉和檢查的對(duì)象。根據(jù)傷害原則，僅僅傷害自己而沒(méi)有傷害到別人的行為不應(yīng)受到法律的懲罰。這需要區(qū)別兩類(lèi)行為：20二是法律家長(zhǎng)主義。也稱(chēng)為父愛(ài)主義。其基本思想是禁止自我傷害的法律，即家長(zhǎng)式的法律強(qiáng)制是合理的。家長(zhǎng)式的法律強(qiáng)制是指為了被強(qiáng)制者自己的福利、幸福、需要、利益和價(jià)值，而由政府對(duì)他的自由進(jìn)行法律干涉，或者說(shuō)是指強(qiáng)迫一個(gè)人促進(jìn)自我利益或阻止他自我傷害。二是法律家長(zhǎng)主義。也稱(chēng)為父愛(ài)主義。21屬于家長(zhǎng)式法律強(qiáng)制的法律和司法實(shí)踐如：1、強(qiáng)迫摩托車(chē)手在行使時(shí)必須戴安全帽的法律；2、機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛員必須扣安全帶的法律；3、禁止人們?cè)跓o(wú)救生員的情況下到海邊浴場(chǎng)游泳的法律；4、規(guī)定自殺是犯罪的法律；5、禁止決斗的法律。

屬于家長(zhǎng)式法律強(qiáng)制的法律和司法實(shí)踐如：226、管理某些合同的法律，例如規(guī)定任何人簽訂終身為奴的契約都是無(wú)效的。7、不允許把受害人的同意作為推卸法律責(zé)任的辯護(hù)理由的法律。8、控制高利貸的法律；9、對(duì)精神病人和染上毒癮的人實(shí)行民事拘留或收養(yǎng)，即把它們送到精神病院或某些專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)剝奪他們自我傷害能力和條件的法律。等等。6、管理某些合同的法律，例如規(guī)定任何人簽訂終身為奴的契約都是23三是冒犯原則。這一原則的基本思想是，法律禁止那些雖然不傷害別人但卻冒犯別人的行為是合理的。所謂冒犯行為，主要是指使人精神上或心理上憤怒、羞恥或驚恐的淫穢行為或禁忌行為，如人們忌諱的性行為、虐待尸體的行為、褻瀆國(guó)旗的行為等。三是冒犯原則。24四是法律道德主義。根據(jù)這個(gè)原則，公認(rèn)的社會(huì)道德的存在是社會(huì)所必需的。社會(huì)有權(quán)利運(yùn)用法律保護(hù)社會(huì)的公共道德，法律應(yīng)當(dāng)干預(yù)那些公然侵犯社會(huì)公共道德的行為。也就是說(shuō)，法律可以強(qiáng)制推行公共道德。但法律在干預(yù)違反公共道德的行為時(shí)，要注意平衡公共道德與私人利益。首先，要容忍與社會(huì)完整統(tǒng)一相協(xié)調(diào)的最大限度的個(gè)人自由。其次，要盡可能地尊重個(gè)人的隱私。再次，法律是涉及最低限度而不是最高限度的行為標(biāo)準(zhǔn)。四是法律道德主義。25第三節(jié)法律的正義價(jià)值自從人類(lèi)社會(huì)發(fā)生公正與不公正的問(wèn)題以來(lái)，正義一直被視為人類(lèi)社會(huì)的美德和崇高理想。但“正義是一張普洛透斯似的臉，變化無(wú)常，隨時(shí)可呈現(xiàn)不同形狀，并具有極不相同的面貌?！薄┑呛Ｄ久馈康谌?jié)法律的正義價(jià)值自從人類(lèi)社會(huì)發(fā)生公正與不公正的問(wèn)題以來(lái)26一、幾種正義論第一種是相對(duì)正義論。這種正義論也稱(chēng)為是主觀正義論或“隨意而定的”正義論。它斷言，正義不過(guò)是個(gè)人或者個(gè)別集團(tuán)的感情的任意表露，宣稱(chēng)某某行為是公正的，只不過(guò)表明我贊成這個(gè)，我也希望你這樣做。評(píng)價(jià)：相對(duì)正義論就反映了人們?cè)谡x或價(jià)值問(wèn)題上的沖突和對(duì)立以及非理性的情感因素在價(jià)值判斷中的影響而言，是有一定道理的。但是，它過(guò)分夸大了正義的主觀性和相對(duì)性，而否定了正義的主觀性和客觀性、相對(duì)性和絕對(duì)性的統(tǒng)一。一、幾種正義論27第二種是形式正義論。形式正義理論是一種比較流行的正義理論。佩雷爾曼認(rèn)為，對(duì)每個(gè)人來(lái)說(shuō)，正義總是意味著某種平等。這是從亞里士多德以來(lái)全部正義概念的共同思想。從這里可以引申出一個(gè)形式正義的概念。形式正義，籠統(tǒng)地說(shuō)，就是要求以同樣的方式對(duì)待人，正義就是同等待人。我們可以把形式正義解釋為一種活動(dòng)原則，根據(jù)該原則，凡屬于同一基本范疇的人應(yīng)受到同等的待遇。要適用形式正義，首先要確定基本范疇，以便把具有某些共同特征的人進(jìn)行歸類(lèi)。其次是要確定對(duì)屬于同一基本范疇的人執(zhí)行正義的標(biāo)準(zhǔn)。第二種是形式正義論。28第三種是社會(huì)正義論。社會(huì)體制的正義才是首要的正義。所謂社會(huì)體制，指的是在社會(huì)成員之間界定和分配利益與負(fù)擔(dān)的一整套主要的社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)制度、政治制度、法律制度。（原初狀態(tài)；無(wú)知之幕）社會(huì)正義的原則有兩條內(nèi)容：第一條是最大的均等自由原則。該原則涉及基本自由的分配問(wèn)題，如選舉自由、言論自由、思想自由、財(cái)產(chǎn)自由等等。該原則主張有二：一是每個(gè)人都平等地享有這些基本自由；二是這些基本自由盡可能廣泛。第三種是社會(huì)正義論。29第二個(gè)原則為差異原則。它由兩部分組成，第一部分為差別原則，要求社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)安排得對(duì)所有人都有利，特別是使處于最不利地位的人得到最大可能的利益。第二部分為公平的機(jī)會(huì)均等原則，要求社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等與職位相連，而職位在公平的機(jī)會(huì)均等條件下對(duì)所有人開(kāi)放。社會(huì)正義論認(rèn)為，一個(gè)正義的社會(huì)制度就應(yīng)當(dāng)是以上述原則為指導(dǎo)來(lái)設(shè)計(jì)的。但是，這兩個(gè)原則的重要性是不同的，第一原則優(yōu)先于第二原則。即只有在實(shí)現(xiàn)最大的均等自由之后，才能自由地實(shí)現(xiàn)差別原則和公平的機(jī)會(huì)均等原則。第二個(gè)原則為差異原則。它由兩部分組成，第一部分為差別原則，要30第四種是資格正義論。資格正義論包括三條原則：第一條為獲取原則，該原則規(guī)定了如果一個(gè)人對(duì)某種物品的持有是完全通過(guò)合法手段實(shí)現(xiàn)的，那么這種持有就是正當(dāng)?shù)?，該條原則主要適用于財(cái)產(chǎn)的原始取得和人們對(duì)無(wú)主物的占有；第二條原則為轉(zhuǎn)讓原則，該原則規(guī)定了一個(gè)人對(duì)某種物品的持有是通過(guò)合法轉(zhuǎn)讓這種方式實(shí)現(xiàn)的，那么這種持有就是正當(dāng)?shù)?，該原則適用于如何能夠正當(dāng)?shù)負(fù)碛兴袡?quán)已經(jīng)屬于別人的東西；第三項(xiàng)原則是矯正原則，是對(duì)不公正占有的矯正。持有正義理論的結(jié)論是：如果按照獲取、轉(zhuǎn)讓和矯正原則，某人有資格得到其持有物，那么它的持有就是正義的；如果每個(gè)人的持有都是正義的，那么持有的總體狀況就是正義的。第四種是資格正義論。31二、正義與法律的一般關(guān)系（一）正義對(duì)法律具有重要意義，表現(xiàn)在：第一，正義觀指導(dǎo)或影響法律的制定和實(shí)施。立法者和執(zhí)法者總是自覺(jué)或不自覺(jué)地從一定的正義觀出發(fā)去評(píng)價(jià)人們的各種行為，做出相應(yīng)的法律規(guī)定和處理。法律允許什么行為、保護(hù)什么行為，禁止什么行為、懲罰什么行為，都是基于或蘊(yùn)含著一定的正義觀。二、正義與法律的一般關(guān)系32第二，正義是衡量法律優(yōu)劣的重要尺度和標(biāo)準(zhǔn)。一項(xiàng)法律，如果在社會(huì)多數(shù)人看來(lái)是不正義的，那么無(wú)論立法者認(rèn)為它多么有用、多么必要，也無(wú)論執(zhí)法者采取什么樣的手段強(qiáng)制推行，都必然要受到多數(shù)人的反對(duì)或抵制。因此，一項(xiàng)不正義的法律，雖然從形式上看——國(guó)家按一定的程序制定的規(guī)則，仍然是項(xiàng)有效力的法律，但卻是一項(xiàng)不配稱(chēng)為“法律”的壞法律，也不可能真正發(fā)揮一般法律所具有的效果和作用。第二，正義是衡量法律優(yōu)劣的重要尺度和標(biāo)準(zhǔn)。33第三，正義觀念的進(jìn)步能夠引起法律的變革和發(fā)展。由于正義觀念指導(dǎo)和影響著法律的制定和實(shí)施，因此，正義觀念的進(jìn)步就必然導(dǎo)致法律發(fā)生變革和發(fā)展。當(dāng)人們的正義觀念發(fā)生變化時(shí)，人們就會(huì)覺(jué)得按照舊的正義觀念制定和實(shí)施的法律是不合理的，就必然會(huì)要求按照新的正義觀念制定新的法律，從而推動(dòng)法律的變革和發(fā)展。第三，正義觀念的進(jìn)步能夠引起法律的變革和發(fā)展。34（二）法律對(duì)于正義具有的維護(hù)和促進(jìn)作用，表現(xiàn)在：第一，通過(guò)立法分配權(quán)利義務(wù)以確立正義。主要表現(xiàn)為把指導(dǎo)分配的正義原則法律化、制度化，并以這套正義原則為指導(dǎo)，通過(guò)大量的具體的權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任規(guī)定，對(duì)各種資源、利益和負(fù)擔(dān)進(jìn)行權(quán)威性的分配。在這種分配中，基本權(quán)利和義務(wù)的分配時(shí)最具有根本性的。因?yàn)榛緳?quán)利和義務(wù)涉及到公民的人格尊嚴(yán)、人身自由、財(cái)產(chǎn)利益、政治地位以及公民和政府的關(guān)系。（二）法律對(duì)于正義具有的維護(hù)和促進(jìn)作用，表現(xiàn)在：35第二，通過(guò)法律實(shí)施懲罰罪惡、補(bǔ)償損失來(lái)實(shí)現(xiàn)正義。當(dāng)社會(huì)成員違反法律所確認(rèn)的分配正義原則及體現(xiàn)這套原則的權(quán)利義務(wù)規(guī)定時(shí)，正義就要求對(duì)其行為進(jìn)行懲罰，或要求對(duì)其行為造成的損害進(jìn)行補(bǔ)償。法律中關(guān)于違反權(quán)利義務(wù)的法律責(zé)任和法律制裁的規(guī)定，或?qū)ｉT(mén)的確定違法犯罪人的法律責(zé)任和法律制裁的規(guī)定，就體現(xiàn)了正義的要求。第二，通過(guò)法律實(shí)施懲罰罪惡、補(bǔ)償損失來(lái)實(shí)現(xiàn)正義。36法律對(duì)正義的維護(hù)，又可具體分為兩部分：一是懲罰罪惡以實(shí)現(xiàn)正義。以刑罰為代表的法律上的懲罰，就是要通過(guò)懲罰違反正義的邪惡行為，對(duì)該行為做出否定性評(píng)價(jià)，從而肯定和維護(hù)原有的正義觀念，恢復(fù)社會(huì)的心理秩序；二是補(bǔ)償損失以實(shí)現(xiàn)正義。在違約和侵權(quán)方面，法律對(duì)正義的維護(hù)主要表現(xiàn)為要求違約人或加害人賠償或補(bǔ)償受害人所蒙受的損失。法律對(duì)正義的維護(hù)，又可具體分為兩部分：一是懲罰罪惡以實(shí)現(xiàn)正義37法律價(jià)值論法律價(jià)值論38第一節(jié)法律價(jià)值概述關(guān)于法律價(jià)值，人們通常在以下三種方式上來(lái)使用法律價(jià)值的概念：第一種使用方式是用法律價(jià)值來(lái)指稱(chēng)法律在發(fā)揮其社會(huì)作用的過(guò)程中能夠保護(hù)和助長(zhǎng)的那些值得期冀、希求的或美好的東西。比如秩序、安全、自由、正義等，它們構(gòu)成了法律制度實(shí)施所追求的理想和目的。因此，我們可以把其稱(chēng)為法律的“目的價(jià)值”。第一節(jié)法律價(jià)值概述關(guān)于法律價(jià)值，人們通常在以下三種方式上來(lái)39第二種使用方式是用法律價(jià)值來(lái)指稱(chēng)法律自身所應(yīng)當(dāng)具有的值得追求的品質(zhì)和屬性。比如法律的明確性、穩(wěn)定性、連續(xù)性、公開(kāi)性、不矛盾等。它們與法律的目的價(jià)值不同，并它們并不是法律所追求的社會(huì)目的和社會(huì)理想，而僅僅是指法律在形式上應(yīng)當(dāng)具備的和值得肯定的“好品質(zhì)”。這種意義上的法律價(jià)值被稱(chēng)之為法律的“形式價(jià)值”。第二種使用方式是用法律價(jià)值來(lái)指稱(chēng)法律自身所應(yīng)當(dāng)具有的值得追求40第三種使用方式是用法律價(jià)值來(lái)指稱(chēng)法律所包含的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。具體是指法律上對(duì)各種事物進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)所應(yīng)遵循的準(zhǔn)則。①生產(chǎn)力的標(biāo)準(zhǔn)：是否有利于我國(guó)的社會(huì)生產(chǎn)力的進(jìn)步，是否有利于我國(guó)綜合國(guó)力的提高，是否有利于人們生活的改善。②人道主義標(biāo)準(zhǔn)：是否有利于人的解放和人的全面自由發(fā)展。③現(xiàn)實(shí)主義原則：要求對(duì)一切法律現(xiàn)象進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)必須從社會(huì)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，而不能脫離現(xiàn)實(shí)。④歷史主義原則：要求我們對(duì)歷史上出現(xiàn)過(guò)的各種法律現(xiàn)象進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)時(shí)，必須持有一種歷史主義的態(tài)度，即站在歷史發(fā)生的“當(dāng)時(shí)”，用歷史的眼光來(lái)看歷史，而不能站在“現(xiàn)在”，用現(xiàn)實(shí)的眼光來(lái)評(píng)判歷史。第三種使用方式是用法律價(jià)值來(lái)指稱(chēng)法律所包含的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。具41第二節(jié)法律的自由價(jià)值一、自由釋義自由西文字意指的是從約束中解放出來(lái)，或者說(shuō)是一種不受約束的狀態(tài)。在羅馬法中，自由的定義是“凡得以實(shí)現(xiàn)其意志之權(quán)力而不為法律所禁止者是為自由”。在中國(guó)古代文獻(xiàn)中，自由兩字很少連用，但中文的自表示自己或本人，由有從事之意，因此自由兩字連在一起含義有“自主從事某事”之意。第二節(jié)法律的自由價(jià)值一、自由釋義42（一）哲學(xué)上的自由哲學(xué)上的自由反映的是人與必然之間的關(guān)系，自由的含義是對(duì)必然的認(rèn)識(shí)和支配。這里的必然指的是客觀規(guī)律，客觀規(guī)律是不依賴(lài)于人的意志而存在的客觀必然性。（一）哲學(xué)上的自由43（二）政治學(xué)和社會(huì)學(xué)上的自由政治學(xué)和社會(huì)學(xué)上的自由反映的是人與社會(huì)的關(guān)系，即人與他人或者組織之間的關(guān)系。此種意義上的自由含義是免受他人的壓迫或控制，每個(gè)人能夠自主安排自己行為的狀態(tài)。（二）政治學(xué)和社會(huì)學(xué)上的自由44（三）法學(xué)上的自由法學(xué)上的自由反映的是人的行為與法律的關(guān)系，法學(xué)上的自由的含義是：自由是法律上的權(quán)利，其邊界就是不能從事法律所禁止的行為。也就是說(shuō)，在法律上，自由首先意味著主體可以自主地選擇和實(shí)施一定的行為，同時(shí)，這種行為又必須與法律規(guī)范中所規(guī)定的行為模式一致。（三）法學(xué)上的自由4518世紀(jì)法國(guó)著名思想家孟德斯鳩說(shuō)到：自由并不是愿意做什么就做什么，“在一個(gè)有法律的社會(huì)里，自由僅僅是：一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫他不應(yīng)該做的事情”。“自由就是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌艘餐瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)利?！?8世紀(jì)法國(guó)著名思想家孟德斯鳩說(shuō)到：自由并不是愿意做什么就做46當(dāng)主體的自由被法律作為一種權(quán)利而確認(rèn)后，就意味著：一方面，任何人和機(jī)構(gòu)都不能強(qiáng)迫權(quán)利主體去做法律不強(qiáng)制他做的事，也不能禁止權(quán)利主體去做法律允許他做的事；另一方面，權(quán)利主體只能在法律界定的范圍內(nèi)做他想做的事情。當(dāng)主體的自由被法律作為一種權(quán)利而確認(rèn)后，就意味著：47在法律上，自由與權(quán)利是意義比較接近的概念。廣義上的自由與權(quán)利是基本等同的概念。在絕大多數(shù)場(chǎng)合中，權(quán)利都意味著選擇的自由，因此，在典型的意義上，可以說(shuō)權(quán)利即自由，授予權(quán)利即意味著權(quán)利人可以在法律允許的范圍內(nèi)自主地按照自己的自由意志行事。在法律上，自由與權(quán)利是意義比較接近的概念。48狹義上的自由僅僅是權(quán)利的一種特定類(lèi)型。在此意義上，自由是種概念，權(quán)利是屬概念，兩者是部分與整體的關(guān)系。這種狹義上的自由就是法律上直接以自由指稱(chēng)的那些權(quán)利，如人身自由、言論自由、結(jié)社自由、出版自由、通信自由和宗教自由等等。這些權(quán)利之所以被直接以自由命名，是因?yàn)樗鼈兙哂懈黠@的選擇性。狹義上的自由僅僅是權(quán)利的一種特定類(lèi)型。在此意義上，自由是種概49法律上的自由的存在形態(tài)有兩種：一種是消極自由；一種是積極自由。所謂消極自由，是指主體不受外在壓制和束縛的狀態(tài)，其表述方式是“免于…的自由”，其突出特點(diǎn)是以不受社會(huì)的干預(yù)為實(shí)現(xiàn)自由的條件；所謂積極自由，是指主體具有依自己的獨(dú)立意志行事的能力，其表述方式是“從事…的自由”，其突出特點(diǎn)是以社會(huì)的干預(yù)為實(shí)現(xiàn)自由的條件。法律上的自由的存在形態(tài)有兩種：一種是消極自由；一種是積極自由50二、法律對(duì)自由的保障在立法上，自由的保護(hù)主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：（一）確立自由原則。17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家提出系統(tǒng)的以個(gè)人主義為特征的自由學(xué)說(shuō)。近現(xiàn)代資本主義國(guó)家建立之后，自由原則被規(guī)定為一項(xiàng)基本的法律原則。二、法律對(duì)自由的保障51比如：《美國(guó)憲法修正案》第5條規(guī)定：未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。法國(guó)第五共和國(guó)《憲法》第2條規(guī)定：共和國(guó)的格言是：自由、平等、博愛(ài)。在私法領(lǐng)域，財(cái)產(chǎn)自由與契約自由作為個(gè)人自由的重要內(nèi)容，被賦予至上地位。19世紀(jì)的資產(chǎn)階級(jí)民法將契約自由規(guī)定為民法的三大原則之一，與絕對(duì)所有權(quán)原則、過(guò)失責(zé)任原則相提并論。自由原則在法律上的確立，為行為自由的實(shí)現(xiàn)提供了基本的保障。比如：《美國(guó)憲法修正案》第5條規(guī)定：未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪52二是規(guī)定法律上的自由權(quán)利。要真正從法律上保護(hù)人們的自由，除了明確規(guī)定自由原則外，還必須在具體的法律制度、法律規(guī)范中體現(xiàn)和規(guī)定自由的內(nèi)容，并且設(shè)定相應(yīng)的控訴制度和公正審判制度。其中，最重要的一步就是將人們各項(xiàng)合理的自由要求上升為法律上的自由權(quán)，使其成為受到國(guó)家保護(hù)的法定的自由權(quán)利。二是規(guī)定法律上的自由權(quán)利。53自由權(quán)是指法律所規(guī)定的、人們能夠按照自己的意志獨(dú)立作出一定行為或不作出一定行為或者免受他人約束、干預(yù)的權(quán)利。與一般的社會(huì)自由不同，自由權(quán)并不等于一般的社會(huì)自由。一般的社會(huì)自由可能受法律保護(hù)，也可能不受法律保護(hù)。只有那些受到法律保護(hù)的一般社會(huì)自由才是法律上的自由權(quán)。自由權(quán)是指法律所規(guī)定的、人們能夠按照自己的意志獨(dú)立作出一定行54現(xiàn)代社會(huì)中，受法律保護(hù)的自由（自由權(quán)）主要包括三大類(lèi)：①個(gè)人自由，包括生命、健康、名譽(yù)、人格、遷徙、信仰、思想等；②政治自由，包括言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威等方面；③經(jīng)濟(jì)自由，包括個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有、處分、貿(mào)易、勞動(dòng)、消費(fèi)、投資等?，F(xiàn)代社會(huì)中，受法律保護(hù)的自由（自由權(quán)）主要包括三大類(lèi)：55三、法律對(duì)自由的限制在中外法學(xué)和法制實(shí)踐中，有關(guān)對(duì)自由的限制的法律原則有下列幾種：（一）傷害原則。這一原則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)給予個(gè)人最廣泛、最大可能的自由，但又不能允許個(gè)人隨心所欲、自行其事，因?yàn)檫@樣必將引起對(duì)他人或社會(huì)的傷害。因此，法律限制或干預(yù)影響別人利益或者傷害到別人的行為是必要的。三、法律對(duì)自由的限制56這需要區(qū)別兩類(lèi)行為：一類(lèi)是自涉性行為：只影響自己利益或僅僅傷害自己，因而是留給個(gè)人自決的行為。一類(lèi)是他涉性行為：影響到別人利益或傷害到別人。這一類(lèi)行為才是法律干涉和檢查的對(duì)象。根據(jù)傷害原則，僅僅傷害自己而沒(méi)有傷害到別人的行為不應(yīng)受到法律的懲罰。這需要區(qū)別兩類(lèi)行為：57二是法律家長(zhǎng)主義。也稱(chēng)為父愛(ài)主義。其基本思想是禁止自我傷害的法律，即家長(zhǎng)式的法律強(qiáng)制是合理的。家長(zhǎng)式的法律強(qiáng)制是指為了被強(qiáng)制者自己的福利、幸福、需要、利益和價(jià)值，而由政府對(duì)他的自由進(jìn)行法律干涉，或者說(shuō)是指強(qiáng)迫一個(gè)人促進(jìn)自我利益或阻止他自我傷害。二是法律家長(zhǎng)主義。也稱(chēng)為父愛(ài)主義。58屬于家長(zhǎng)式法律強(qiáng)制的法律和司法實(shí)踐如：1、強(qiáng)迫摩托車(chē)手在行使時(shí)必須戴安全帽的法律；2、機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛員必須扣安全帶的法律；3、禁止人們?cè)跓o(wú)救生員的情況下到海邊浴場(chǎng)游泳的法律；4、規(guī)定自殺是犯罪的法律；5、禁止決斗的法律。

屬于家長(zhǎng)式法律強(qiáng)制的法律和司法實(shí)踐如：596、管理某些合同的法律，例如規(guī)定任何人簽訂終身為奴的契約都是無(wú)效的。7、不允許把受害人的同意作為推卸法律責(zé)任的辯護(hù)理由的法律。8、控制高利貸的法律；9、對(duì)精神病人和染上毒癮的人實(shí)行民事拘留或收養(yǎng)，即把它們送到精神病院或某些專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)剝奪他們自我傷害能力和條件的法律。等等。6、管理某些合同的法律，例如規(guī)定任何人簽訂終身為奴的契約都是60三是冒犯原則。這一原則的基本思想是，法律禁止那些雖然不傷害別人但卻冒犯別人的行為是合理的。所謂冒犯行為，主要是指使人精神上或心理上憤怒、羞恥或驚恐的淫穢行為或禁忌行為，如人們忌諱的性行為、虐待尸體的行為、褻瀆國(guó)旗的行為等。三是冒犯原則。61四是法律道德主義。根據(jù)這個(gè)原則，公認(rèn)的社會(huì)道德的存在是社會(huì)所必需的。社會(huì)有權(quán)利運(yùn)用法律保護(hù)社會(huì)的公共道德，法律應(yīng)當(dāng)干預(yù)那些公然侵犯社會(huì)公共道德的行為。也就是說(shuō)，法律可以強(qiáng)制推行公共道德。但法律在干預(yù)違反公共道德的行為時(shí)，要注意平衡公共道德與私人利益。首先，要容忍與社會(huì)完整統(tǒng)一相協(xié)調(diào)的最大限度的個(gè)人自由。其次，要盡可能地尊重個(gè)人的隱私。再次，法律是涉及最低限度而不是最高限度的行為標(biāo)準(zhǔn)。四是法律道德主義。62第三節(jié)法律的正義價(jià)值自從人類(lèi)社會(huì)發(fā)生公正與不公正的問(wèn)題以來(lái)，正義一直被視為人類(lèi)社會(huì)的美德和崇高理想。但“正義是一張普洛透斯似的臉，變化無(wú)常，隨時(shí)可呈現(xiàn)不同形狀，并具有極不相同的面貌?！薄┑呛Ｄ久馈康谌?jié)法律的正義價(jià)值自從人類(lèi)社會(huì)發(fā)生公正與不公正的問(wèn)題以來(lái)63一、幾種正義論第一種是相對(duì)正義論。這種正義論也稱(chēng)為是主觀正義論或“隨意而定的”正義論。它斷言，正義不過(guò)是個(gè)人或者個(gè)別集團(tuán)的感情的任意表露，宣稱(chēng)某某行為是公正的，只不過(guò)表明我贊成這個(gè)，我也希望你這樣做。評(píng)價(jià)：相對(duì)正義論就反映了人們?cè)谡x或價(jià)值問(wèn)題上的沖突和對(duì)立以及非理性的情感因素在價(jià)值判斷中的影響而言，是有一定道理的。但是，它過(guò)分夸大了正義的主觀性和相對(duì)性，而否定了正義的主觀性和客觀性、相對(duì)性和絕對(duì)性的統(tǒng)一。一、幾種正義論64第二種是形式正義論。形式正義理論是一種比較流行的正義理論。佩雷爾曼認(rèn)為，對(duì)每個(gè)人來(lái)說(shuō)，正義總是意味著某種平等。這是從亞里士多德以來(lái)全部正義概念的共同思想。從這里可以引申出一個(gè)形式正義的概念。形式正義，籠統(tǒng)地說(shuō)，就是要求以同樣的方式對(duì)待人，正義就是同等待人。我們可以把形式正義解釋為一種活動(dòng)原則，根據(jù)該原則，凡屬于同一基本范疇的人應(yīng)受到同等的待遇。要適用形式正義，首先要確定基本范疇，以便把具有某些共同特征的人進(jìn)行歸類(lèi)。其次是要確定對(duì)屬于同一基本范疇的人執(zhí)行正義的標(biāo)準(zhǔn)。第二種是形式正義論。65第三種是社會(huì)正義論。社會(huì)體制的正義才是首要的正義。所謂社會(huì)體制，指的是在社會(huì)成員之間界定和分配利益與負(fù)擔(dān)的一整套主要的社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)制度、政治制度、法律制度。（原初狀態(tài)；無(wú)知之幕）社會(huì)正義的原則有兩條內(nèi)容：第一條是最大的均等自由原則。該原則涉及基本自由的分配問(wèn)題，如選舉自由、言論自由、思想自由、財(cái)產(chǎn)自由等等。該原則主張有二：一是每個(gè)人都平等地享有這些基本自由；二是這些基本自由盡可能廣泛。第三種是社會(huì)正義論。66第二個(gè)原則為差異原則。它由兩部分組成，第一部分為差別原則，要求社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)安排得對(duì)所有人都有利，特別是使處于最不利地位的人得到最大可能的利益。第二部分為公平的機(jī)會(huì)均等原則，要求社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等與職位相連，而職位在公平的機(jī)會(huì)均等條件下對(duì)所有人開(kāi)放。社會(huì)正義論認(rèn)為，一個(gè)正義的社會(huì)制度就應(yīng)當(dāng)是以上述原則為指導(dǎo)來(lái)設(shè)計(jì)的。但是，這兩個(gè)原則的重要性是不同的，第一原則優(yōu)先于第二原則。即只有在實(shí)現(xiàn)最大的均等自由之后，才能自由地實(shí)現(xiàn)差別原則和公平的機(jī)會(huì)均等原則。第二個(gè)原則為差異原則。它由兩部分組成，第一部分為差別原則，要67第四種是資格正義論。資格正義論包括三條原則：第一條為獲取原則，該原則規(guī)定了如果一個(gè)人對(duì)某種物品的持有是完全通過(guò)合法手段實(shí)現(xiàn)的，那么這種持有就是正當(dāng)?shù)?，該條原則主要適用于財(cái)產(chǎn)的原始取得和人們對(duì)無(wú)主物的占有；第二條原則為轉(zhuǎn)讓原則，該原則規(guī)定了一個(gè)人對(duì)某種物品的持有是通過(guò)合法轉(zhuǎn)讓這種方式