某公司董事會管理制度課件

董事會制度案例：公司公章爭議案董事長罷免案案智宏科技雙股東會大案董事會制度案例：公司公章爭議案1董事會制度內(nèi)容構成會議召開規(guī)則權利分配規(guī)則董事會制度內(nèi)容構成2董事來源要求股東選舉其信任的人特別要求1\職工董事2\獨立董事董事來源要求股東選舉其信任的人3任職資格董事需要持股嗎？還有其他限制嗎？（無法積極要求，只能夠消極限制行為能力信用記錄：道德、守法、財產(chǎn)、經(jīng)營能力兼職任職資格董事需要持股嗎？4任免機制第115條任期由公司章程規(guī)定，最多3年（多余）可以連選連任（多余）任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務（違背公司法基本原理）任免機制第115條5能夠由股東以外的人選舉或任命嗎（獨立董事的產(chǎn)生）能夠由股東以外的人選舉或任命嗎6議事規(guī)則1人數(shù)2董事會應由1/2以上董事出席方可以舉行；3全體董事過半數(shù)作出決議（以上內(nèi)容，公司章程可以變更嗎）4、董事會會議，應當由董事本人出席；委托出席不出席，怎么辦？（應當規(guī)定：無正當理由不得缺席，否則視為贊成董事會決議）可以委托嗎（職責不得委托，否則違背轉委托原理）議事規(guī)則1人數(shù)7召集規(guī)則4、董事會年會、臨時會議與特別會議召集：董事長為唯一召集人合理嗎？召集規(guī)則4、董事會年會、臨時會議與特別會議8權利配置規(guī)則與股東會的關系股東會權利的邊界就是董事會權利?(英)還是董事會權利的邊界就是股東會權利?(美)章程的絕對作用股東會權利:人事任免人格變動的根本事項董事的利益沖突交易我國立法的不足____邊界不合理章程的規(guī)范作用不突出權利配置規(guī)則與股東會的關系9股東會議召集權該如何分配？股東會議召集權該如何分配？10董事會的結構管理實務考慮：外部的獨立董事有好處咨詢與建議制衡法律文件要求：公司章程（協(xié)議性）交易所《上市規(guī)則》（半強制）證券監(jiān)督管理委員會指導性文件（半強制）公司法（強制）---只有日本、我國修改草案董事會的結構管理實務考慮：外部的獨立董事有好處11獨立董事制度獨立董事獨立董事制度獨立董事12獨立董事：除了在董事會中擔任職務和是股東（如果是）外，不應與公司有任何聯(lián)系。關鍵之處在于他不應有任何生意或其他聯(lián)系從而影響他獨立的判斷?！蛾P于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。獨立董事：除了在董事會中擔任職務和是股東（如果是）外，不應與13獨立董事的實際作用建議！咨詢！監(jiān)督？作用發(fā)揮的制度環(huán)境人（道德與能力）選擇機制約束機制（經(jīng)理人市場約束、個人道德約束）社會文化（特立獨行的社會風氣、社會良知）中國具備這些條件嗎？？

獨立董事的實際作用建議！14實際操作要求人數(shù)要求任職資格要求（只能夠消極要求，無法積極要求）選舉機制：由誰選舉產(chǎn)生？工作機制：審計委員會（批準特殊事項）提名委員會（提名董事、經(jīng)理候選人）薪酬委員會（監(jiān)督高管的報酬計劃）報酬機制：如何設計薪水？約束機制：對董事會決議負責嗎？（陳文豪教授的冤情---鄭百文獨立董事被證監(jiān)會罰款10萬）實際操作要求人數(shù)要求15中國選擇學者的任意妄為實際作用無法肯定、操作規(guī)則難以落實、制度背景不加考慮立法者的無知無法落實的制度！法律的限度：管理實務與法律的區(qū)別現(xiàn)實選擇：回歸到管理實務，讓公司自己選擇。中國選擇學者的任意妄為16經(jīng)理制度地位權利來源我國公司法規(guī)定缺陷及其意識根源（計劃體制、權利制衡）經(jīng)理制度地位17監(jiān)事會制度

組成我國——股東選舉產(chǎn)生但是需要有職工代表（具體比例由股東在章程中規(guī)定,由職工選舉監(jiān)事會主席？可以罷免監(jiān)事嗎？（與董事的不同）監(jiān)事會制度組成18權利財務監(jiān)督合規(guī)監(jiān)督：法律、法規(guī)、章程要求糾正損害公司利益的行為？提議召開股東會？其他權利權利財務監(jiān)督19我國公司監(jiān)事制度的缺陷實踐層面：監(jiān)督者不獨立自身能力的缺失履行職責時缺乏必要權利資源制度層面權利內(nèi)容問題工作程序問題制約制度問題資格限制問題（已經(jīng)規(guī)定了兩個方面，還不夠？）我國公司監(jiān)事制度的缺陷實踐層面：20完善建議增加監(jiān)事會的獨立性改變選舉罷免規(guī)則增加權利規(guī)定：召集臨時股東大會請求法院制止違法行為報告提交要求權專家聘請權注冊會計師的選任和解聘權利益沖突交易的同意權訴訟提起權完善會議規(guī)則完善建議增加監(jiān)事會的獨立性21董事、監(jiān)事、經(jīng)理義務董事、監(jiān)事與公司的關系論；代理論委任論（思考角度不同）經(jīng)理——直接受任于董事會，間接受任于公司誠信義務、信托義務、信義義務（一方利益完全取決于另一方時而發(fā)生）董事、監(jiān)事、經(jīng)理義務董事、監(jiān)事與公司的關系論；代理論22監(jiān)事與董事、經(jīng)理的差異義務的差異（參與管理活動與否造成的）趨勢傳統(tǒng)公司法：董事、經(jīng)理的義務現(xiàn)代公司法：董事、經(jīng)理的權利

董事、經(jīng)理權利加強—制衡加強、義務加強

（經(jīng)營判斷規(guī)則）董事義務——經(jīng)營判斷規(guī)則監(jiān)事與董事、經(jīng)理的差異義務的差異23公司高級管理人員義務1信義義務：忠實義務注意義務2其它法定義務公司高級管理人員義務1信義義務：忠實義務24忠實義務自己利益與公司利益發(fā)生沖突，如何處理？一種道德要求的法定化A不得侵占公司的財產(chǎn)B限制利用公司的商事機會C限制與公司締結合同，從事交易（利益沖突交易）

自我契約、自我貸款或準貸款、自我雇傭D不得謀取賄賂或其他非法收入E不得與公司從事競爭（競爭業(yè)務禁止）F不得泄露公司秘密忠實義務自己利益與公司利益發(fā)生沖突，如何處理？25注意義務在管理公司事務中必須對公司事務盡合理的注意注意標準善良管理人的注意

A善意

B處于類似地位的具有一般性謹慎的人在處理自己事務時的注意C以一種他有理由相信是為了公司的最好利益的方式為之注意義務在管理公司事務中必須對公司事務盡合理的注意26其它法定義務源于民法或普通法中的代理法和受信托人法支付股利或分配股息的義務不得收購公司股份的義務清算義務：不得清償公司債務前分配公司資財不得對公司董事、經(jīng)理或股東提供貸款或為他們的貸款提供擔保（有些理論歸入忠實義務）不得超權從事業(yè)務（公司法中的越權規(guī)則）

對外：善意相對人保護對內(nèi)：對委托人承擔相應民事責任其它法定義務源于民法或普通法中的代理法和受信托人法27我國公司法規(guī)定第59條：董事、監(jiān)事、經(jīng)理遵守公司章程（一般法定義務）忠實履行職務、維護公司利益（忠實義務）

1不得利用職務收賄賂（或其他收入）

2不得侵占公司財產(chǎn)第60條：董事、經(jīng)理

3不得挪用公司資金（忠實義務）不得將公司資金借貸給他人（一般法定義務）公款私存（忠實或一般義務）不得以公司財產(chǎn)向股東或其他個人提供擔保（一般法定義務）

如何理解擔保問題？我國規(guī)定的不足？我國公司法規(guī)定第59條：董事、監(jiān)事、經(jīng)理28第61條：董事、經(jīng)理

不得自營或為他人經(jīng)營與任職公司相同的營業(yè)（4競業(yè)禁止）（忠實義務）或從事其他損害公司利益的行為（5不得利用公司機會？--擴大解釋

（忠實義務）------歸入權關于競業(yè)禁止的缺陷？（不周延、太絕對）關于利用公司機會的不足？（太絕對）

第61條：董事、經(jīng)理296自我交易限制自我交易限制---股東決定6自我交易限制自我交易30職務受賄罪職務侵占罪職務挪用罪職務受賄罪31第62條董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得隨意泄露公司秘密（忠實義務）

第62條董事、監(jiān)事、經(jīng)理32我國公司法對高級管理人員義務規(guī)定的不足1、沒有注意義務2、忠實義務也不完善3、一般法定義務有缺陷能否無限制擴展他們的義務？我國公司法對高級管理人員義務規(guī)定的不足1、沒有注意義務33高級管理人員的民事責任第63條違反法律、法規(guī)、章程，造成公司損失的，承擔賠償責任。義務——責任高級管理人員的民事責任第63條34民事責任的追究追究途徑訴訟與非訴訟方式發(fā)動人（直接訴訟：公司、股東）監(jiān)事？派生訴訟：股東、債權人??？責任免除：公司股東——章程、股東決議公司董事會決議（美國）法院判決：經(jīng)營判斷規(guī)則的適用

民事責任的追究追究途徑35董事會制度案例：公司公章爭議案董事長罷免案案智宏科技雙股東會大案董事會制度案例：公司公章爭議案36董事會制度內(nèi)容構成會議召開規(guī)則權利分配規(guī)則董事會制度內(nèi)容構成37董事來源要求股東選舉其信任的人特別要求1\職工董事2\獨立董事董事來源要求股東選舉其信任的人38任職資格董事需要持股嗎？還有其他限制嗎？（無法積極要求，只能夠消極限制行為能力信用記錄：道德、守法、財產(chǎn)、經(jīng)營能力兼職任職資格董事需要持股嗎？39任免機制第115條任期由公司章程規(guī)定，最多3年（多余）可以連選連任（多余）任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務（違背公司法基本原理）任免機制第115條40能夠由股東以外的人選舉或任命嗎（獨立董事的產(chǎn)生）能夠由股東以外的人選舉或任命嗎41議事規(guī)則1人數(shù)2董事會應由1/2以上董事出席方可以舉行；3全體董事過半數(shù)作出決議（以上內(nèi)容，公司章程可以變更嗎）4、董事會會議，應當由董事本人出席；委托出席不出席，怎么辦？（應當規(guī)定：無正當理由不得缺席，否則視為贊成董事會決議）可以委托嗎（職責不得委托，否則違背轉委托原理）議事規(guī)則1人數(shù)42召集規(guī)則4、董事會年會、臨時會議與特別會議召集：董事長為唯一召集人合理嗎？召集規(guī)則4、董事會年會、臨時會議與特別會議43權利配置規(guī)則與股東會的關系股東會權利的邊界就是董事會權利?(英)還是董事會權利的邊界就是股東會權利?(美)章程的絕對作用股東會權利:人事任免人格變動的根本事項董事的利益沖突交易我國立法的不足____邊界不合理章程的規(guī)范作用不突出權利配置規(guī)則與股東會的關系44股東會議召集權該如何分配？股東會議召集權該如何分配？45董事會的結構管理實務考慮：外部的獨立董事有好處咨詢與建議制衡法律文件要求：公司章程（協(xié)議性）交易所《上市規(guī)則》（半強制）證券監(jiān)督管理委員會指導性文件（半強制）公司法（強制）---只有日本、我國修改草案董事會的結構管理實務考慮：外部的獨立董事有好處46獨立董事制度獨立董事獨立董事制度獨立董事47獨立董事：除了在董事會中擔任職務和是股東（如果是）外，不應與公司有任何聯(lián)系。關鍵之處在于他不應有任何生意或其他聯(lián)系從而影響他獨立的判斷?！蛾P于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。獨立董事：除了在董事會中擔任職務和是股東（如果是）外，不應與48獨立董事的實際作用建議！咨詢！監(jiān)督？作用發(fā)揮的制度環(huán)境人（道德與能力）選擇機制約束機制（經(jīng)理人市場約束、個人道德約束）社會文化（特立獨行的社會風氣、社會良知）中國具備這些條件嗎？？

獨立董事的實際作用建議！49實際操作要求人數(shù)要求任職資格要求（只能夠消極要求，無法積極要求）選舉機制：由誰選舉產(chǎn)生？工作機制：審計委員會（批準特殊事項）提名委員會（提名董事、經(jīng)理候選人）薪酬委員會（監(jiān)督高管的報酬計劃）報酬機制：如何設計薪水？約束機制：對董事會決議負責嗎？（陳文豪教授的冤情---鄭百文獨立董事被證監(jiān)會罰款10萬）實際操作要求人數(shù)要求50中國選擇學者的任意妄為實際作用無法肯定、操作規(guī)則難以落實、制度背景不加考慮立法者的無知無法落實的制度！法律的限度：管理實務與法律的區(qū)別現(xiàn)實選擇：回歸到管理實務，讓公司自己選擇。中國選擇學者的任意妄為51經(jīng)理制度地位權利來源我國公司法規(guī)定缺陷及其意識根源（計劃體制、權利制衡）經(jīng)理制度地位52監(jiān)事會制度

組成我國——股東選舉產(chǎn)生但是需要有職工代表（具體比例由股東在章程中規(guī)定,由職工選舉監(jiān)事會主席？可以罷免監(jiān)事嗎？（與董事的不同）監(jiān)事會制度組成53權利財務監(jiān)督合規(guī)監(jiān)督：法律、法規(guī)、章程要求糾正損害公司利益的行為？提議召開股東會？其他權利權利財務監(jiān)督54我國公司監(jiān)事制度的缺陷實踐層面：監(jiān)督者不獨立自身能力的缺失履行職責時缺乏必要權利資源制度層面權利內(nèi)容問題工作程序問題制約制度問題資格限制問題（已經(jīng)規(guī)定了兩個方面，還不夠？）我國公司監(jiān)事制度的缺陷實踐層面：55完善建議增加監(jiān)事會的獨立性改變選舉罷免規(guī)則增加權利規(guī)定：召集臨時股東大會請求法院制止違法行為報告提交要求權專家聘請權注冊會計師的選任和解聘權利益沖突交易的同意權訴訟提起權完善會議規(guī)則完善建議增加監(jiān)事會的獨立性56董事、監(jiān)事、經(jīng)理義務董事、監(jiān)事與公司的關系論；代理論委任論（思考角度不同）經(jīng)理——直接受任于董事會，間接受任于公司誠信義務、信托義務、信義義務（一方利益完全取決于另一方時而發(fā)生）董事、監(jiān)事、經(jīng)理義務董事、監(jiān)事與公司的關系論；代理論57監(jiān)事與董事、經(jīng)理的差異義務的差異（參與管理活動與否造成的）趨勢傳統(tǒng)公司法：董事、經(jīng)理的義務現(xiàn)代公司法：董事、經(jīng)理的權利

董事、經(jīng)理權利加強—制衡加強、義務加強

（經(jīng)營判斷規(guī)則）董事義務——經(jīng)營判斷規(guī)則監(jiān)事與董事、經(jīng)理的差異義務的差異58公司高級管理人員義務1信義義務：忠實義務注意義務2其它法定義務公司高級管理人員義務1信義義務：忠實義務59忠實義務自己利益與公司利益發(fā)生沖突，如何處理？一種道德要求的法定化A不得侵占公司的財產(chǎn)B限制利用公司的商事機會C限制與公司締結合同，從事交易（利益沖突交易）

自我契約、自我貸款或準貸款、自我雇傭D不得謀取賄賂或其他非法收入E不得與公司從事競爭（競爭業(yè)務禁止）F不得泄露公司秘密忠實義務自己利益與公司利益發(fā)生沖突，如何處理？60注意義務在管理公司事務中必須對公司事務盡合理的注意注意標準善良管理人的注意

A善意

B處于類似地位的具有一般性謹慎的人在處理自己事務時的注意C以一種他有理由相信是為了公司的最好利益的方式為之注意義務在管理公司事務中必須對公司事務盡合理的注意61其它法定義務源于民法或普通法中的代理法和受信托人法支付股利或分配股息的義務不得收購公司股份的義務清算義務：不得清償公司債務前分配公司資財不得對公司董事、經(jīng)理或股東提供貸款或為他們的貸款提供擔保（有些理論歸入忠實義務）不得超權從事業(yè)務（公司法中的越權規(guī)則）

對外：善意相對人保護對內(nèi)：對委托人承擔相應民事責任其它法定義務源于民法或普通法中的代理法和受信托人法62我國公司法規(guī)定第59條：董事、監(jiān)事、經(jīng)理遵守公司章程（一般法定義務）忠實履行職務、維護公司利益（忠實義務）

1不得利用職務