法律價(jià)值課件

第二十講法律價(jià)值第二十講1第二章法律與秩序第二章2課前提示屬于必須掌握的內(nèi)容掌握:法律秩序的含義、基本特征以及法律的秩序價(jià)值；法律秩序相對(duì)于傳統(tǒng)社會(huì)秩序的優(yōu)缺點(diǎn)理解法律在建立和維護(hù)現(xiàn)代社會(huì)秩序的過(guò)程中所起的重要作用課前提示第二節(jié)法律秩序第一節(jié)秩序與社會(huì)秩序第三節(jié)法律的秩序價(jià)值第二節(jié)法律秩序第一節(jié)秩序與社會(huì)秩序第三節(jié)法律的秩在漢語(yǔ)中，秩序，由“秩”和“序”組合而成。和英文的order一樣，都有“次序、常規(guī)”的含義。許慎《說(shuō)文解字》：“秩，積也”，段玉裁注釋為：“積之，必有次敘，成文理，是曰秩。”進(jìn)一步引申為“常規(guī)、常度”。?！薄靶颉睘椤皵ⅰ钡募俳枳??！墩f(shuō)文解字》：“敘，次弟也?！睆撵o態(tài)上來(lái)看，秩序是指人或物處于一定的位置，有條理、有規(guī)則、不紊亂，從而表現(xiàn)出結(jié)構(gòu)的恒定性和一致性，形成為一個(gè)統(tǒng)一的整體。就動(dòng)態(tài)而言，秩序是指事物在發(fā)展變化的過(guò)程中表現(xiàn)出來(lái)的連續(xù)性、反復(fù)性和可預(yù)測(cè)性。第一節(jié)秩序與社會(huì)秩序在漢語(yǔ)中，秩序，由“秩”和“序”組合而成。和英文的o社會(huì)秩序具有下列一般的共同特征：

（1）社會(huì)性，即反映人與人或者人與自然的關(guān)系，離不開(kāi)人的行為；（2）穩(wěn)定性，即意味著某種狀態(tài)的持續(xù)存在；（3）可預(yù)測(cè)性，人們能夠事先知道或者估計(jì)到自己和他人行為的發(fā)展變化；（4）功能性，即社會(huì)秩序是社會(huì)生活得以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)和前提。社會(huì)秩序具有下列一般的共同特征：社會(huì)秩序演化過(guò)程：從宗教秩序到道德秩序再到法律秩序：

宗教秩序：在原始社會(huì)，甚至在階級(jí)社會(huì)產(chǎn)生以后的很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，宗教都是維持社會(huì)秩序最主要、最有效的手段。比如在猶太人那里，在摩西十誡中，宗教、道德和法律的命令和規(guī)則是不分的，都以宗教命令的形式而規(guī)定下來(lái)。阿拉伯人、埃及人和印度人那里，也是如此。社會(huì)秩序演化過(guò)程：

道德秩序：隨著社會(huì)和國(guó)家的分離，國(guó)家公共政治生活的出現(xiàn)，此前以畏懼和虔敬為特點(diǎn)的宗教的手段就再也不能夠充分地維持社會(huì)生活的秩序。道德開(kāi)始取代宗教，日益成為整個(gè)社會(huì)秩序的中心國(guó)家就是一個(gè)以實(shí)現(xiàn)德行為目標(biāo)的倫理（或者道德）共同體。道德構(gòu)成規(guī)范社會(huì)秩序的根本力量。布連克在《清代法律制度》一書(shū)中指出，宗族、行會(huì)、鄰里類似國(guó)家法院的下級(jí)法院，宗族主要在繼承、收養(yǎng)、祭祖方面；行會(huì)主要在買(mǎi)賣(mài)方面；鄉(xiāng)黨鄰里主要在土地、賃賣(mài)契約方面發(fā)揮制約、調(diào)控沖突的功能.

首先考慮的乃是“情”，其次是“禮”，然后是“理”，最后才訴諸“法”.第二十講法律價(jià)值課件

法律秩序：在近代，法律逐步取代宗教、道德成為維護(hù)社會(huì)秩序的最重要手段。昂格爾認(rèn)為：一是在一個(gè)社會(huì)中首先要有多元利益集團(tuán)存在，這是法律秩序得以形成的社會(huì)基礎(chǔ)；二是要有一種超出于實(shí)證法之上的更高的普遍的或者神圣的法律，即自然法，用以論證或者批判國(guó)家制定的實(shí)證法，這是法律秩序形成的理論上的基礎(chǔ)。第二十講法律價(jià)值課件第二十講法律價(jià)值課件一、法律秩序的含義

觀點(diǎn)一：將法律秩序等同于法律制度或者法律體系。

觀點(diǎn)二：法律秩序不僅是一種抽象的法律規(guī)范或者法律體系，而是法律在社會(huì)生活中的實(shí)現(xiàn)，在這種意義上，法律秩序也就等同于法治秩序。

我們認(rèn)為：完善的法律體系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有這種法律體系能夠在現(xiàn)實(shí)中切實(shí)實(shí)現(xiàn)，主宰整個(gè)社會(huì)生活，才能談得上健全的法律秩序；因而對(duì)于一個(gè)具有良好法律秩序的社會(huì)來(lái)說(shuō)，法律規(guī)范及其實(shí)現(xiàn)兩個(gè)方面缺一不可。規(guī)范與事實(shí)的結(jié)合。第二節(jié)法律秩序一、法律秩序的含義第二節(jié)法律秩序二、法律秩序的基本特征

（一）實(shí)在性

法律是由國(guó)家政府機(jī)關(guān)制定、公布的成文規(guī)則?？档轮赋龇珊偷赖碌谋举|(zhì)區(qū)別在于，道德法則基于個(gè)人的內(nèi)在立法，而法律則是一種外在的立法，是由一個(gè)立法機(jī)關(guān)所制定的法律規(guī)則的這種實(shí)在性，使得法律具有了客觀的、確定的形式，擺脫了主觀任意性；并且使人的行為“有法可依”，奠定了法律秩序的基礎(chǔ)二、法律秩序的基本特征

（二）強(qiáng)制性宗教秩序的維持依靠的是由外在的神秘力量所喚起的人的內(nèi)心的恐懼之感；道德秩序憑借道德主體所具有的道德意識(shí)或者對(duì)德行自身的尊重。兩者都訴諸于主體的內(nèi)心，因而它們都只是主觀的，不具有客觀的必然性。而法律則除了訴諸個(gè)人對(duì)于法律的意識(shí)以外，更重要的是，還有專門(mén)的國(guó)家機(jī)構(gòu)予以強(qiáng)制執(zhí)行，以保證法律秩序的切實(shí)實(shí)現(xiàn)。（二）強(qiáng)制性

（三）普遍性法律秩序的普遍性包含了“立法的普遍性”和“判決的一致性”兩個(gè)方面法律秩序的普遍性，一方面，是對(duì)于獨(dú)斷的、任意的或者專制的權(quán)力的限制法律秩序的普遍性和強(qiáng)制性是內(nèi)在地關(guān)聯(lián)在一起的，法律的普遍性是其強(qiáng)制性的內(nèi)在根據(jù)，而強(qiáng)制性則保證了法律的普遍性的必然實(shí)現(xiàn)。（三）普遍性

（四）自治性實(shí)體內(nèi)容的自治性指法律規(guī)則不僅遠(yuǎn)離支配人與上帝關(guān)系的戒律，并且遠(yuǎn)離任何一種關(guān)于社會(huì)關(guān)系的宗教認(rèn)識(shí)，法律完全建立在人的自主的理性的基礎(chǔ)上。法律機(jī)構(gòu)的自治性意指著立法、行政和司法機(jī)關(guān)的分離，法律的運(yùn)用要獨(dú)立于行政與立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于科學(xué)解釋以及政治、經(jīng)濟(jì)、倫理論證的方法。法律職業(yè)的自治性。一個(gè)專業(yè)化的法律職業(yè)團(tuán)體，控制著法律規(guī)則，占據(jù)法律機(jī)構(gòu)，進(jìn)行法律實(shí)踐。（四）自治性一、法律是社會(huì)內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)和表達(dá)二、法律對(duì)于社會(huì)秩序的維持建立和維持社會(huì)政治秩序維護(hù)權(quán)力運(yùn)行秩序建立和維持社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序維護(hù)社會(huì)生活秩序第三節(jié)法律的秩序價(jià)值一、法律是社會(huì)內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)和表達(dá)第三節(jié)法律的秩序價(jià)值第三章法律與自由第三章17課前提示自由是法哲學(xué)上重要的范疇之一要求熟知法律與自由關(guān)系的經(jīng)典論述重點(diǎn)掌握法律與自由的辨證關(guān)系深刻領(lǐng)悟自由作為法律價(jià)值的意義課前提示第二節(jié)法律的自由價(jià)值第一節(jié)自由的哲學(xué)含義與法學(xué)含義第三節(jié)法律對(duì)自由的限制第二節(jié)法律的自由價(jià)值第一節(jié)自由的哲學(xué)含義第三節(jié)法一、自由的詞源

在古拉丁語(yǔ)中，“自由”(Liberta)一詞的含義是從束縛中解放出來(lái)。在古希臘、古羅馬時(shí)期，“自由”與“解放”同義。英語(yǔ)中的Liberty即源自拉丁文，出現(xiàn)于14世紀(jì)。而Freedom則在12世紀(jì)之前就已形成，同樣包含著不受任何羈束地自然生活和獲得解放等意思。所謂自由，是指對(duì)于政治統(tǒng)治者的暴虐的防御。（密爾語(yǔ)）在西方，最初意義上的自由，主要是指自主、自立、擺脫強(qiáng)制，意味著人身依附關(guān)系的解除和人格上的獨(dú)立。第一節(jié)自由的哲學(xué)含義與法學(xué)含義一、自由的詞源第一節(jié)自由的哲學(xué)含義與法學(xué)含義二、哲學(xué)上的自由

1.從認(rèn)識(shí)論的角度來(lái)說(shuō)，自由的概念與必然的概念聯(lián)系在一起，所謂自由即主體的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐與客觀必然性的統(tǒng)一。

2.從本體論的角度來(lái)說(shuō)，自由乃是意志的規(guī)定性。意志的自發(fā)性或者任意，在很大程度上還只是一種本能式或者動(dòng)物性的自由，這里真正而言，意志還沒(méi)有達(dá)到對(duì)于其自身的意識(shí)，因而與其說(shuō)任意是一種自由，還不如說(shuō)是不自由。

3.從美學(xué)與生存論的角度來(lái)看，自由本質(zhì)上是一種對(duì)自由的感受和體驗(yàn)，自由就是自由感。二、哲學(xué)上的自由三、法律自由

所謂法律自由，就是指一定國(guó)家的公民或社會(huì)團(tuán)體在國(guó)家權(quán)力所允許的范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)的能力，是受到法律約束并得到法律保障的，按照自己意志進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利。

1.法律自由受到國(guó)家法律的保障。

2.法律對(duì)自由的規(guī)定是通過(guò)公民權(quán)利的形式進(jìn)行的。

（現(xiàn)代人希望每個(gè)人享有自己的權(quán)利，每個(gè)人在不傷害他人的前提下按照自己最喜歡的方式發(fā)展其才智）

3.法律自由是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的。

（法律的目的不是取消或限制自由，而是維護(hù)和擴(kuò)大自由。這是因?yàn)樵谒心軌蚪邮芊芍涞娜祟惖臓顟B(tài)中，哪里沒(méi)有法律，哪里就沒(méi)有自由）

三、法律自由一、“法典是人民自由的圣經(jīng)”

正如孔多塞所言，古代人沒(méi)有個(gè)人自由的概念?？梢赃@樣說(shuō)，人僅僅是機(jī)器，它的齒輪與傳動(dòng)裝置由法律來(lái)規(guī)制。自由是法律的進(jìn)化基礎(chǔ)和基本構(gòu)成因素，是法必須和必然追求的基本目標(biāo)。

——法律應(yīng)當(dāng)是“自由的法”，是自由的準(zhǔn)則、依據(jù)和保證；

——法律規(guī)范只能是為了確認(rèn)和保障自由而制定，法律權(quán)利和義務(wù)也是為了實(shí)現(xiàn)自由而設(shè)定，法律實(shí)施的出發(fā)點(diǎn)和歸宿都是為了自由。——簡(jiǎn)而言之，法律以自由為前提和目的，同時(shí)必須通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)自由。第二節(jié)法律的自由價(jià)值一、“法典是人民自由的圣經(jīng)”第二節(jié)法律的自由價(jià)值二、通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)自由亞里士多德說(shuō)：“法律不應(yīng)該被看作（與自由相對(duì)的）奴役，法律毋寧是拯救?！?/p>

1.法律把自由意志轉(zhuǎn)化為法定的自由權(quán)利。

2.法律確定各種自由權(quán)利的范圍，實(shí)現(xiàn)對(duì)公民的自由的限制和保護(hù)。

3.法律為公民的自由提供條件和機(jī)會(huì)，增加自由選擇的效能。二、通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)自由三、西方近代自由主義的兩個(gè)根本不同的路向英國(guó)傳統(tǒng)——經(jīng)驗(yàn)的且非系統(tǒng)的自由理論傳統(tǒng)代表人物主要有大衛(wèi)·休謨、亞當(dāng)·斯密、亞當(dāng)·福格森以及埃德蒙·伯克等自生自發(fā)的秩序以及強(qiáng)制的不存在乃是自由的本質(zhì)。自由的法律就其本質(zhì)而言并不是人為的刻意設(shè)計(jì)或者構(gòu)建的產(chǎn)物，而是有機(jī)的緩慢進(jìn)化的、因而是一種無(wú)意識(shí)的發(fā)展的結(jié)果。制度的起源并不出于理性的設(shè)計(jì)，而是人的行為相互調(diào)適、相互作用并且積淀而成的，即使是那些最為復(fù)雜、表面上看起來(lái)是出于人為設(shè)計(jì)的各種制度，實(shí)際上也并不是人為設(shè)計(jì)或者政治智慧的產(chǎn)物。三、西方近代自由主義的兩個(gè)根本不同的路向哈耶克

《自由秩序原理》自由的法律制度或者法律秩序并不是某個(gè)或者某些天才的人物（立法者）人為立法的結(jié)果，相反，生活在這種制度下的每一個(gè)人都不自覺(jué)地參與了造法的運(yùn)動(dòng)哈耶克《自由秩序原理》一、法律限制自由的根據(jù)(一)“傷害原則”：又稱為“密爾原則”要使強(qiáng)迫成為正當(dāng)，必須是所要對(duì)他加以嚇阻的那宗行為將會(huì)對(duì)他人產(chǎn)生禍害。任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。在僅只涉及本人的那部分，他的獨(dú)立性在權(quán)利上則是絕對(duì)的。對(duì)于本人自己，對(duì)于他自己的身和心，個(gè)人乃是最高主權(quán)者。第三節(jié)法律對(duì)自由的限制李銀河的“性學(xué)三原則”，在她看來(lái)，換偶行為是合法的。一、法律限制自由的根據(jù)第三節(jié)法律對(duì)自由的限制李銀河的“性(二)“父愛(ài)主義”原則或“親緣主義”原則一個(gè)人自愿的行為有時(shí)并不是自由的行為，所以，當(dāng)一個(gè)人的行為會(huì)使他自己?jiǎn)适е卮罄鏁r(shí)，法律可以限制他的自由。禁止自我傷害的法律，即家長(zhǎng)式法律強(qiáng)制，是合理的。家長(zhǎng)式法律強(qiáng)制，是指強(qiáng)迫一個(gè)人促進(jìn)自我利益或阻止他進(jìn)行自我傷害，或者說(shuō)為了被強(qiáng)制者自己的利益，而由國(guó)家對(duì)一個(gè)人的自由進(jìn)行的法律干涉。公民是否有拒絕接收義務(wù)教育的自由？

(二)“父愛(ài)主義”原則或“親緣主義”原則(三)“冒犯原則”

其基本思想是法律禁止那些雖不傷害別人但卻冒犯別人的行為是合理的。所謂“冒犯行為”那是指使人憤怒、羞恥、驚恐的淫蕩行為或放肆行為。冒犯原則考察的基點(diǎn)主要也是公眾情感。但冒犯原則適用于刑事制裁領(lǐng)域。對(duì)于那些公然侮辱公眾的道德信仰、道德情感、社會(huì)風(fēng)尚的行為給予刑事制裁是正當(dāng)?shù)?。公民是否有變性的自由?三)“冒犯原則”(四)“法律道德主義”原則或稱“立法倫理主義”原則，即主張強(qiáng)制實(shí)施道德，法律應(yīng)當(dāng)限制違反道德的行為，可以而且應(yīng)當(dāng)禁止不道德的行為。(四)“法律道德主義”原則思考：案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號(hào)上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行"裸聊"被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無(wú)業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償"裸聊"，"裸聊"對(duì)象遍及全國(guó)22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬(wàn)元。對(duì)于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。思考：案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中二、法律對(duì)自由的合理限制

1.法律基于社會(huì)生活條件的制約而限制自由

孟德斯鳩：“政治自由不是想做什么就做什么。在一個(gè)國(guó)家里，在一個(gè)有法律的社會(huì)里，自由僅僅是一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫做他不應(yīng)該做的事情?！?/p>

2.法律為了社會(huì)及他人的利益而限制自由

禁止傷害社會(huì)和他人，可以說(shuō)是所有國(guó)家的法律限制自由的內(nèi)容。

3.法律為了行為人自身利益而限制自由運(yùn)用法律的手段進(jìn)行引導(dǎo)、控制可能出現(xiàn)的自我傷害的行為，無(wú)疑有助于自我利益的實(shí)現(xiàn)，并增進(jìn)其自由。

4.法律為了各項(xiàng)自由的協(xié)調(diào)而限制自由

“自由的每一種形式都制約著另一種形式，正像身體的這一部分制約著另一部分一樣。只要某一種自由成了問(wèn)題，那么，整個(gè)自由都成問(wèn)題。”二、法律對(duì)自由的合理限制“為什么個(gè)人變得越自主，他就會(huì)越來(lái)越依賴社會(huì)？為什么在個(gè)人不斷膨脹的同時(shí)，他與社會(huì)的聯(lián)系卻越加緊密？”{涂爾干語(yǔ)}

個(gè)人必須要在社會(huì)的集體道德與外在于人而存在的社會(huì)控制之下，個(gè)人才能獲得真正的自由。（社會(huì)優(yōu)位主義的自由定義）他鄉(xiāng)遇故知：故知使“你”的社會(huì)性呈現(xiàn)，一種從nobody到somebody“為什么個(gè)人變得越自主，他就會(huì)越來(lái)越依賴社會(huì)？為什么在個(gè)人不第五章法律與正義第五章34

課前提示本章是必須掌握的內(nèi)容掌握：重點(diǎn)領(lǐng)會(huì)法律與正義的關(guān)系，理解法律對(duì)建構(gòu)正義社會(huì)的重要意義。了解：法學(xué)界關(guān)于正義問(wèn)題討論的基本觀點(diǎn)課前提示35第一節(jié)正義的含義第二節(jié)法律與正義的關(guān)系第一節(jié)正義的含義第二節(jié)法律與正義的關(guān)系36一、正義的語(yǔ)義

在漢語(yǔ)里，正義即公正的道理，與公平、公道、正直、正當(dāng)?shù)认嗦?lián)。在西方語(yǔ)言中，“正義”一詞源出于拉丁語(yǔ)justitia,由拉丁語(yǔ)中“jus”演化而來(lái)?！癹us”是個(gè)多意詞，有公正、公平、正直、法、權(quán)利等多種含義。法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大利文中的“diritto”等，都兼有正義、法、權(quán)利的含義。在英文中，justice一詞，具有正義、正當(dāng)、公平、公正等意思。第一節(jié)正義的含義一、正義的語(yǔ)義第一節(jié)正義的含義二、正義論（一）以是否承認(rèn)正義存在為標(biāo)準(zhǔn)可概括為：客觀正義論與主觀正義論客觀正義論客觀正義論承認(rèn)世界本身存在某種客觀正義標(biāo)準(zhǔn)。例如芝諾認(rèn)為永恒不變的自然法代表理性和正義。在阿奎那看來(lái)，服從上帝的永恒意志就是正義的。二、正義論古希臘的畢達(dá)哥拉認(rèn)為“數(shù)”是萬(wàn)物的本原，一切事物都包含數(shù)量關(guān)系，因此數(shù)的定分和均等即正義。用自然數(shù)來(lái)象征無(wú)形事物，如4與9表示正義。古希臘的畢達(dá)哥拉認(rèn)為“數(shù)”是萬(wàn)物的本原，一切事物都包含數(shù)主觀正義論強(qiáng)調(diào)正義要由主觀價(jià)值來(lái)判斷，完全由各自的生活欲望與生活要求來(lái)判定，沒(méi)有什么客觀標(biāo)準(zhǔn)。古希臘智者派人物普羅塔哥拉提出“人是萬(wàn)物的尺度”，認(rèn)為政治美德包括正義、理性法律都屬于人為尺度的事物。凱爾森認(rèn)為正義是一種主觀的價(jià)值判斷，其標(biāo)準(zhǔn)是歷史的、變化的、多元的和相對(duì)的，是無(wú)法“科學(xué)認(rèn)識(shí)”的。主觀正義論認(rèn)為世間萬(wàn)物變動(dòng)不居，人的正當(dāng)行為也是沒(méi)有明確標(biāo)準(zhǔn)的，法只能是權(quán)力的象征，無(wú)所謂正義與否。人不能兩次踏入同一條河流。（人一次也不能踏入同一條河流）認(rèn)為世間萬(wàn)物變動(dòng)不居，人的正當(dāng)行為也是沒(méi)有明確標(biāo)準(zhǔn)的普羅塔哥拉人是萬(wàn)物的尺度事物無(wú)所謂客觀規(guī)定性，一切均依個(gè)人立場(chǎng)而轉(zhuǎn)移。高爾吉亞提出三個(gè)命題：1.無(wú)物存在；2.即使有物存在也不可認(rèn)識(shí)；3.即使可以認(rèn)識(shí)也無(wú)法表達(dá)。否認(rèn)真理和正義有任何的客觀標(biāo)準(zhǔn)。普羅塔哥拉（二）根據(jù)正義的來(lái)源不同可分為神學(xué)正義論理性正義論規(guī)范正義論形式正義論社會(huì)正義論（二）根據(jù)正義的來(lái)源不同可分為神學(xué)正義論

強(qiáng)調(diào)正義的標(biāo)準(zhǔn)是超經(jīng)驗(yàn)、超歷史的永恒的完美的上帝的意志。Eternallaw-God’srationalguidanceofallcreatures.Naturallaw–participationofrationalcreaturesintheeternallawthroughtheoperationofreason.Divinelaw–thatpartoflawmanifestedthroughrevelationsintheChristianscriptures.Humanlaw–derivedfrombothdivinelawandnaturallaw.Thislawmaybevariableinaccordancewiththetimeandcircumstancesinwhichitisformulated,butitsessenceistobejust.神學(xué)正義論Eternallaw-God’sration理性正義論柏拉圖認(rèn)為，正義是社會(huì)和國(guó)家生活中的原則，它與智慧、勇敢和節(jié)制一起構(gòu)成了理想國(guó)家的四種美德。但正義同時(shí)意味著通過(guò)各種德行的聯(lián)合和和諧作用而形成國(guó)家的整體秩序。理性正義論柏拉圖認(rèn)為，正義是社會(huì)和國(guó)家生活中的原則，它與智慧亞里士多德:Naturaljustice

（自然正義）iscommontoallhumanity,akindof‘stateofgoodness’.

Conventionaljustice

（約定正義）variesfromstatetostate,forparticula

communities.亞里士多德:規(guī)范正義論強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范就是正義的棲身地，服從法律就是服從正義。奧斯丁認(rèn)為宇宙中有兩種法則：一是自然規(guī)律；二是人為法則法應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)治者的命令，而正義就存在于這些命令中。凱爾森（HansKelsen）實(shí)在法既不捍衛(wèi)什么正義，也不譴責(zé)什么不正義。如果一定要談?wù)x，那就是指將一般規(guī)則實(shí)際應(yīng)用到應(yīng)該適用的一切場(chǎng)合，也就是“合法性”?！爸挥性诤戏ㄐ缘囊饬x上，正義的概念才能進(jìn)入法律的科學(xué)中”。規(guī)范正義論凱爾森（HansKelsen）形式正義論

佩雷爾曼認(rèn)為，所有關(guān)于正義的爭(zhēng)論在于人們都試圖為具體正義下結(jié)論，所以就糾纏于各種具體正義的細(xì)節(jié)上。對(duì)每個(gè)人來(lái)說(shuō)，正義總是意味著某種平等。形式正義，籠統(tǒng)地說(shuō)，就是抽掉了正義的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，要求不管人們出自何種目的，不管在何種場(chǎng)合，都要以同一方式待人，正義總是意味著平等，意味著同等待人。正義就是給予人——從某一特殊觀點(diǎn)看來(lái)是平等的人，即屬于同一“基本范疇”的人同樣的待遇。形式正義論社會(huì)正義論

羅爾斯認(rèn)為“正義的主要問(wèn)題是社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，或者準(zhǔn)確地說(shuō)，是社會(huì)主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù)，決定由社會(huì)合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式?！鄙鐣?huì)正義論羅爾斯提出了正義的兩個(gè)基本原則第一，“最大的均等自由原則”，即每個(gè)人都應(yīng)平等地享有基本的自由，包括政治、言論、集會(huì)、良心、思想、人身、占有個(gè)人財(cái)產(chǎn)、不受專橫地逮捕與剝奪財(cái)產(chǎn)的自由；第二，“差異原則”，確立社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)整個(gè)社會(huì)，特別是應(yīng)當(dāng)對(duì)處于最不利地位的人有利，而且所有的社會(huì)地位和官職對(duì)一切人開(kāi)放或提供平等的機(jī)會(huì)。羅爾斯提出了正義的兩個(gè)基本原則羅爾斯的正義準(zhǔn)則更傾向于形式上的，如1.法律規(guī)定或法治要求的應(yīng)當(dāng)?shù)男袨槭悄軌蛐袨榈臏?zhǔn)則；2.類似情況類似處理的準(zhǔn)則；3.法無(wú)明文規(guī)定不為罪的準(zhǔn)則；4.規(guī)定自然正義觀的準(zhǔn)則。羅爾斯的正義準(zhǔn)則更傾向于形式上的，如三、正義的劃分（一）分配正義與平均正義

分配正義是指根據(jù)每個(gè)人的實(shí)際活動(dòng)來(lái)分配權(quán)力和榮譽(yù)。

平均正義則指對(duì)任何人都同樣對(duì)待，平均分配權(quán)利。

（二）個(gè)人正義和制度正義

個(gè)人正義即在制度本身正義及個(gè)人已接受這一制度所安排的利益時(shí)，個(gè)人應(yīng)盡的責(zé)任。

制度正義即社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義。

社會(huì)基本結(jié)構(gòu)構(gòu)成了個(gè)人和團(tuán)體的行為發(fā)生的環(huán)境條件。

制度正義是個(gè)人行為正義與否的尺度。三、正義的劃分（三）形式正義和具體正義

形式正義就是一種抽象正義，它不管制度是否正義，只關(guān)心制度的實(shí)現(xiàn).

具體正義是指根據(jù)每個(gè)人特點(diǎn)對(duì)待每個(gè)人.（四）實(shí)體正義和程序正義

實(shí)體正義是通過(guò)對(duì)實(shí)體權(quán)利與義務(wù)的安排，使人們都能發(fā)揮自己的才能，享有自由權(quán)利。（每個(gè)人得到自己該得的）

程序正義是通往實(shí)體正義的必要方法和過(guò)程，是保證實(shí)現(xiàn)制度正義和形式正義的措施。（三）形式正義和具體正義1974年，康乃爾大學(xué)法理學(xué)教授薩默斯發(fā)表論文：《對(duì)法律程序的評(píng)價(jià)與改進(jìn)——關(guān)于“程序價(jià)值”的陳辯》首次提出了法律程序的獨(dú)立價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

“程序正義”理念：就是在不否認(rèn)實(shí)質(zhì)正義或?qū)嶓w正義的價(jià)值的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)程序的優(yōu)先，或者說(shuō)是以程序?yàn)楸疚弧?974年，康乃爾大學(xué)法理學(xué)教授薩默斯發(fā)表論文：一、法律的正義價(jià)值

1.正義表現(xiàn)為一種法律的價(jià)值目標(biāo)追求正義的實(shí)現(xiàn)，是法律的一個(gè)理想，而且是首要的和最高的理想。在西方法律思想史上，與正義觀念共存并糾纏在一起的是自然法這個(gè)概念.2.正義是一種現(xiàn)實(shí)的可操作的法律原則，也是衡量法律優(yōu)劣的尺度和標(biāo)準(zhǔn).3.正義推動(dòng)了法律的進(jìn)化，正義觀念的進(jìn)步能夠引起法律的革新.第二節(jié)法律與正義的關(guān)系一、法律的正義價(jià)值第二節(jié)法律與正義的關(guān)系二、通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)正義

通過(guò)立法分配權(quán)利以確立正義，使正義要求規(guī)范化、明確化，從而促進(jìn)和保障權(quán)利分配的正義

通過(guò)法律實(shí)施，發(fā)揮法律的特殊強(qiáng)制性，懲罰非正義行為，以促進(jìn)和保障正義的實(shí)現(xiàn)

通過(guò)公正地解決沖突，裁決糾紛，補(bǔ)償損失以恢復(fù)正義二、通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)正義第六章法律與人權(quán)第六章57

課前提示掌握:人權(quán)的基本內(nèi)涵及其與法律的關(guān)系了解:人權(quán)思想的歷史演進(jìn)、中國(guó)關(guān)于人權(quán)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)歷程。領(lǐng)會(huì)：人權(quán)保障對(duì)于法律發(fā)展的重要性。課前提示58第一節(jié)人權(quán)思想的歷史演進(jìn)第二節(jié)人權(quán)的含義第三節(jié)人權(quán)與法律的關(guān)系第一節(jié)人權(quán)思想的歷史演進(jìn)第二節(jié)人權(quán)的含義第三節(jié)人59

人權(quán)，最早產(chǎn)生于自然法和自然權(quán)利的思想中。人權(quán)作為一項(xiàng)道德原則被普遍接受，始于中世紀(jì)末葉；其權(quán)利化、法律化卻經(jīng)過(guò)了漫長(zhǎng)的歷程，而人權(quán)走向國(guó)際化的進(jìn)程則更晚。人權(quán)權(quán)利化的最初階段是以少數(shù)人特權(quán)形式出現(xiàn)的。人權(quán)法律化以1215年《大憲章》為代表，該憲章第29條規(guī)定：“對(duì)于任何自由民，除非經(jīng)過(guò)與其地位相同的人們或國(guó)家法律的合法判決，不得予以逮捕、監(jiān)禁、流放和處死”。

“文藝復(fù)興”運(yùn)動(dòng)奉行以個(gè)人主義為核心的人文主義，以自由、平等為口號(hào)的人道主義，以唯心史觀為基礎(chǔ)的抽象的人性論，這些成為資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)理論最早的思想淵源。17世紀(jì)由資產(chǎn)階級(jí)最早提出的“天賦人權(quán)”觀，使人權(quán)理論開(kāi)始走向系統(tǒng)化。第一節(jié)人權(quán)思想的歷史演進(jìn)人權(quán)，最早產(chǎn)生于自然法和自然權(quán)利的思想中。人權(quán)作為一60人權(quán)的法律化

1776年的《弗吉尼亞權(quán)利宣言》寫(xiě)道：“一切人生而平等、自由、獨(dú)立，并享有某些天賦的權(quán)利，這些權(quán)利在他們進(jìn)入社會(huì)狀態(tài)時(shí)，是不能用任何契約對(duì)他們的后代加以褫奪和剝奪的；這些權(quán)利就是享有生命和自由，取得財(cái)產(chǎn)和占有財(cái)產(chǎn)的手段，以及對(duì)幸福和安全的追求和獲得?！比藱?quán)的法律化611776年的美國(guó)《獨(dú)立宣言》宣稱：“我們認(rèn)為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的‘造物主’那邊被賦予了不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！?789年的法國(guó)《人權(quán)宣言》宣稱：“在權(quán)利面前人們生來(lái)而且始終是自由平等的”，“任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利，這些權(quán)利就是自由、財(cái)產(chǎn)安全和反抗壓迫”1776年的美國(guó)《獨(dú)立宣言》宣稱：“我們認(rèn)為這些真理62各國(guó)憲法都相繼確認(rèn)了基本人權(quán)并將它作為憲法的一項(xiàng)基本原則，例如1809年的瑞典憲法、1812年的西班牙憲法、1814年的挪威憲法、1831年的比利時(shí)憲法、1849年的丹麥憲法、1850年的普魯士憲法、1871年的德國(guó)境內(nèi)絕大多數(shù)州的憲法和1874年的瑞士憲法各國(guó)憲法都相繼確認(rèn)了基本人權(quán)并將它作為憲法的一項(xiàng)基本63人權(quán)的國(guó)際化1.19世紀(jì)，國(guó)際人權(quán)保障主要限于禁止販奴和保護(hù)戰(zhàn)爭(zhēng)受害者的權(quán)利。2.1941年1月6日，美國(guó)總統(tǒng)羅斯福提出“四大自由”是：在世界各地，人人享有言論和寫(xiě)作的自由；人人享有按自己的方式崇拜上帝的自由；人人享有不受饑餓的自由；人人享有無(wú)恐懼的自由?！八拇笞杂伞焙髞?lái)被《大西洋憲章》所確認(rèn)。人權(quán)的國(guó)際化643.1945年10月生效的《聯(lián)合國(guó)憲章》宣布：“決心要保全后世以免再遭我們這一代人類兩度身歷的慘不堪言的戰(zhàn)禍，重申對(duì)于基本人權(quán)、人格尊嚴(yán)和價(jià)值以及男女平等權(quán)利和大小國(guó)平等權(quán)利的信念?！?.1948年12月10日，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)并發(fā)表了《世界人權(quán)宣言》，宣布：“所有的人均生而自由，在尊嚴(yán)及權(quán)利方面處于平等地位。”3.1945年10月生效的《聯(lián)合國(guó)憲章》宣布：“決心655.1977年召開(kāi)的第32屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)，通過(guò)了由第三世界國(guó)家提出的《關(guān)于人權(quán)新概念的決議案》，強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán)、民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)是基本人權(quán)。6.1981年非洲統(tǒng)一組織通過(guò)的《非洲人權(quán)與民族權(quán)憲章》則首次確認(rèn)了發(fā)展權(quán)7.1993年，在奧地利維也納召開(kāi)的第二屆世界人權(quán)大會(huì)再次確認(rèn)：發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)集體人權(quán)，也是一項(xiàng)個(gè)人人權(quán)，它和生存權(quán)一樣，是最重要的基本人權(quán)。5.1977年召開(kāi)的第32屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)，通過(guò)了由第三66（一）人權(quán)釋義第一個(gè)明確提出“人權(quán)”概念的是意大利的偉大詩(shī)人但丁(1265—1321)

《論世界帝國(guó)》：“帝國(guó)的基石則是人權(quán)”；“帝國(guó)也不能做任何違反人權(quán)的事。帝國(guó)毀滅自己也是一種違反人權(quán)的行為，因此帝國(guó)無(wú)權(quán)毀滅自己。……毀滅帝國(guó)是違反人權(quán)的。”第二節(jié)人權(quán)的含義（一）人權(quán)釋義第二節(jié)人權(quán)的含義67人權(quán)概念人權(quán)，就是指基于人的本性，并在一定歷史條件下基于社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展，人的個(gè)體或群體為了自身的自由生存、自由活動(dòng)、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己的命運(yùn)而必須平等具有的權(quán)利。人權(quán)概念68１.人權(quán)的主體：自然人的外延比“公民”、“人民”寬泛。人權(quán)從其本來(lái)的意義上講，就是所有人都可以享受的權(quán)利。享受這些權(quán)利，不需要特別的資格，凡是生物意義和社會(huì)意義上的“人”，都應(yīng)有相應(yīng)的人權(quán)。2.人權(quán)的客體：人為了在自然界和社會(huì)生存、活動(dòng)和發(fā)展所必需的諸種物質(zhì)的和精神的條件，即各種物質(zhì)和精神的需要和利益。１.人權(quán)的主體：2.人權(quán)的客體：693.人權(quán)的要素：自由是人權(quán)的內(nèi)容要素，平等是人權(quán)的形式要素。人權(quán)即意味著人的生存、活動(dòng)和發(fā)展的充分自由，而自由并非恣意橫行，乃是指人的生存、活動(dòng)和發(fā)展的廣闊的空間。4.人權(quán)的本原：人權(quán)在本原上具有歷史性。人權(quán)存在和發(fā)展的內(nèi)因是人的自然屬性和本質(zhì)；外因是社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、文化狀況。3.人權(quán)的要素：4.人權(quán)的本原：70馬克思主義認(rèn)為權(quán)利永遠(yuǎn)不能超出社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所制約的文化發(fā)展；人權(quán)不是天賦的，也不是理性的產(chǎn)物，而是歷史地產(chǎn)生的，最終是由一定的物質(zhì)生活條件所決定的。馬克思主義認(rèn)為71漢譯“天賦人權(quán)”一詞，存在不當(dāng)之處漢語(yǔ)出版物通常將“naturalrights”譯為“天賦人權(quán)”。這是不妥的。因?yàn)椤疤熨x人權(quán)”還原為英文，就成了“naturalandhumanrights”，顯系重復(fù)。因此，只可以寫(xiě)成“天賦權(quán)利”，因?yàn)樵谧匀环▽W(xué)者那里，天賦權(quán)利與人權(quán)其實(shí)是相通的。但將“naturalrights”譯成“天賦權(quán)利”，也不盡妥當(dāng)。因?yàn)椤疤臁痹跐h語(yǔ)里含義復(fù)雜，易于引起誤解?！皀aturalrights”以譯為“本性權(quán)利”或“自然權(quán)利”為宜。不過(guò)，這并不意味著“天賦權(quán)利”一詞必須廢棄。鑒于“天”字在中國(guó)社會(huì)和中國(guó)文化里意蘊(yùn)頗豐，倘若嚴(yán)格界定，繼續(xù)使用它，也不無(wú)積極意義。漢譯“天賦人權(quán)”一詞，存在不當(dāng)之處72第二十講法律價(jià)值課件73（二）人權(quán)的層次與分期

1．人權(quán)內(nèi)涵的三個(gè)層次：第一個(gè)層次：應(yīng)有權(quán)利；第二個(gè)層次：法律權(quán)利；第三個(gè)層次：實(shí)有權(quán)利。（二）人權(quán)的層次與分期742．“三代人權(quán)”理論：第一代人權(quán)理論依托1789年法國(guó)大革命；核心是以“自由、平等、博愛(ài)”為基礎(chǔ)的公民和政治權(quán)利；第一代人權(quán)的特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)人權(quán)的自由性、消極性，即保護(hù)公民自由免遭國(guó)家專橫行為之害，因此要求限制國(guó)家權(quán)力。第二代人權(quán)理論依托于1917年俄國(guó)十月革命；其核心是經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利；特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)人權(quán)的平等性、積極性，要求國(guó)家采取積極行動(dòng)保障公民平等地享受經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利。第三代人權(quán)理論依托于20世紀(jì)五、六十年代殖民地和被壓迫人民的解放運(yùn)動(dòng)；其核心是民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)；要求通過(guò)國(guó)際合作維護(hù)和平，促進(jìn)發(fā)展。2．“三代人權(quán)”理論：75（一）人權(quán)與法律的一般關(guān)系

1．人權(quán)是法律的源泉科學(xué)發(fā)展觀堅(jiān)持以人為本，人的各項(xiàng)具體權(quán)利受到尊重、得到保障，就自然是法律的目的。隨著社會(huì)發(fā)展、科技進(jìn)步、人類對(duì)環(huán)境和本身認(rèn)識(shí)的進(jìn)一步深化，一些需要用法律去調(diào)整的關(guān)系就會(huì)大量涌現(xiàn)，而已經(jīng)有法律調(diào)整的關(guān)系也在變化，所以人權(quán)又是法律發(fā)展的源泉。第三節(jié)人權(quán)與法律的關(guān)系（一）人權(quán)與法律的一般關(guān)系第三節(jié)人權(quán)與法律的關(guān)系762．人權(quán)可以作為判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)以強(qiáng)調(diào)尊重人、關(guān)懷人為內(nèi)容的人權(quán)精神，表達(dá)了人類相互之間的深刻認(rèn)同。它不僅是作為一種概念，而且是作為一種人類孜孜不倦追求的理想而存在。它象一把尺子，標(biāo)出了人類生活的文明程度及未來(lái)應(yīng)當(dāng)達(dá)到的文明指標(biāo)。人權(quán)既是現(xiàn)代民主政治的目的，也是現(xiàn)代進(jìn)步文明法律的目的，它構(gòu)成了法律的人道主義基礎(chǔ)。人們可以根據(jù)人權(quán)的精神來(lái)判斷法律的善與惡。2．人權(quán)可以作為判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)773．法律是人權(quán)的體現(xiàn)和保障無(wú)法律即無(wú)文明；無(wú)法律也無(wú)人權(quán)可談。人權(quán)和法律不可分離。人權(quán)的實(shí)現(xiàn)要靠法律的確認(rèn)和保護(hù)沒(méi)有法律對(duì)人權(quán)的確認(rèn)、宣布和保護(hù)，人權(quán)要么只是停留在道德權(quán)利的應(yīng)有狀態(tài)，要么經(jīng)常面臨受侵害的危險(xiǎn)而無(wú)法救濟(jì)3．法律是人權(quán)的體現(xiàn)和保障78人權(quán)的法律保護(hù)的優(yōu)勢(shì)第一，它設(shè)定了人權(quán)保護(hù)的一般標(biāo)準(zhǔn)，從而避免了其他保護(hù)（如政策）手段的隨機(jī)性和相互沖突的現(xiàn)象；第二，人權(quán)的法律保護(hù)以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，因而具有國(guó)家強(qiáng)制性、權(quán)威性和普遍有效性。人權(quán)的法律保護(hù)的優(yōu)勢(shì)79（二）人權(quán)與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系

國(guó)內(nèi)法對(duì)人權(quán)的主要保護(hù)方式科學(xué)發(fā)展觀堅(jiān)持以人為本，人的各項(xiàng)具體權(quán)利受到尊重、得到保障，就自然是法律的目的。隨著社會(huì)發(fā)展、科技進(jìn)步、人類對(duì)環(huán)境和本身認(rèn)識(shí)的進(jìn)一步深化，一些需要用法律去調(diào)整的關(guān)系就會(huì)大量涌現(xiàn)，而已經(jīng)有法律調(diào)整的關(guān)系也在變化，所以人權(quán)又是法律發(fā)展的源泉。（二）人權(quán)與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系80第一，立法和宣言保護(hù)人權(quán)作為國(guó)內(nèi)法的根本原則和重要內(nèi)容，首先體現(xiàn)在一個(gè)國(guó)家的憲法中，特別是體現(xiàn)在憲法關(guān)于公民基本權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定中。以憲法的形式確認(rèn)和宣布人權(quán)，是近代民主政治和法制的基本特征。其他法律部門(mén)也把人權(quán)作為其主要內(nèi)容，并以不同的立法方式把憲法確立的人權(quán)原則和基本人權(quán)規(guī)范化、具體化.第一，立法和宣言保護(hù)81第二，司法保護(hù)人權(quán)的司法保護(hù)即通過(guò)司法機(jī)關(guān)的專門(mén)活動(dòng)對(duì)人權(quán)所進(jìn)行的保障。在西方，司法的特殊保護(hù)主要有兩種形式，即普通法院司法審查制和憲法法院審查制前者是指普通法院通過(guò)審理具體訴訟案件來(lái)審查普通法律是否違憲（如美國(guó)、日本、加拿大、澳大利亞等國(guó)均采用之）。后者則是通過(guò)成立專門(mén)的法院來(lái)審查法律、法規(guī)是否違憲（如意大利、德國(guó)實(shí)行的制度）。第二，司法保護(hù)82第三，個(gè)人保護(hù)人權(quán)的個(gè)人保護(hù)主要是指公民個(gè)人對(duì)自己的權(quán)利實(shí)現(xiàn)所采取的保護(hù)措施。資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家的“合法抵抗暴政和不正義的法律”思想在法律上的反映憲法中逐漸淡化甚至取消了這項(xiàng)權(quán)利規(guī)定第三，個(gè)人保護(hù)83（二）人權(quán)與國(guó)際法的關(guān)系

國(guó)際人權(quán)法大體包括四類

第一，人權(quán)憲章類：

《聯(lián)合國(guó)憲章》中有關(guān)人權(quán)的條款、《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》及其1993年6月世界人權(quán)大會(huì)通過(guò)的《維也納宣言和行動(dòng)綱領(lǐng)》等。

第二，防止和反對(duì)種族歧視類。

主要有：《防止并懲治滅絕種族罪公約》、《禁止并懲治種族隔離罪行的國(guó)際公約》等。（二）人權(quán)與國(guó)際法的關(guān)系84第三，特殊主體（社會(huì)弱者）人權(quán)保護(hù)類。其中包括婦女權(quán)利、兒童權(quán)利、難民和無(wú)國(guó)籍人的國(guó)際保護(hù)。第四，戰(zhàn)時(shí)國(guó)際人道主義保護(hù)類。例如，《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇的日內(nèi)瓦公約》，戰(zhàn)時(shí)保護(hù)平民的日內(nèi)瓦公約。在對(duì)人權(quán)實(shí)施國(guó)際保護(hù)的同時(shí)，廣大第三世界國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家強(qiáng)烈反對(duì)大國(guó)借口人權(quán)問(wèn)題來(lái)干涉別國(guó)內(nèi)政。第三，特殊主體（社會(huì)弱者）人權(quán)保護(hù)類。其中包括婦女權(quán)利85第二十講法律價(jià)值第二十講86第二章法律與秩序第二章87課前提示屬于必須掌握的內(nèi)容掌握:法律秩序的含義、基本特征以及法律的秩序價(jià)值；法律秩序相對(duì)于傳統(tǒng)社會(huì)秩序的優(yōu)缺點(diǎn)理解法律在建立和維護(hù)現(xiàn)代社會(huì)秩序的過(guò)程中所起的重要作用課前提示第二節(jié)法律秩序第一節(jié)秩序與社會(huì)秩序第三節(jié)法律的秩序價(jià)值第二節(jié)法律秩序第一節(jié)秩序與社會(huì)秩序第三節(jié)法律的秩在漢語(yǔ)中，秩序，由“秩”和“序”組合而成。和英文的order一樣，都有“次序、常規(guī)”的含義。許慎《說(shuō)文解字》：“秩，積也”，段玉裁注釋為：“積之，必有次敘，成文理，是曰秩?！边M(jìn)一步引申為“常規(guī)、常度”。?！薄靶颉睘椤皵ⅰ钡募俳枳??！墩f(shuō)文解字》：“敘，次弟也?！睆撵o態(tài)上來(lái)看，秩序是指人或物處于一定的位置，有條理、有規(guī)則、不紊亂，從而表現(xiàn)出結(jié)構(gòu)的恒定性和一致性，形成為一個(gè)統(tǒng)一的整體。就動(dòng)態(tài)而言，秩序是指事物在發(fā)展變化的過(guò)程中表現(xiàn)出來(lái)的連續(xù)性、反復(fù)性和可預(yù)測(cè)性。第一節(jié)秩序與社會(huì)秩序在漢語(yǔ)中，秩序，由“秩”和“序”組合而成。和英文的o社會(huì)秩序具有下列一般的共同特征：

（1）社會(huì)性，即反映人與人或者人與自然的關(guān)系，離不開(kāi)人的行為；（2）穩(wěn)定性，即意味著某種狀態(tài)的持續(xù)存在；（3）可預(yù)測(cè)性，人們能夠事先知道或者估計(jì)到自己和他人行為的發(fā)展變化；（4）功能性，即社會(huì)秩序是社會(huì)生活得以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)和前提。社會(huì)秩序具有下列一般的共同特征：社會(huì)秩序演化過(guò)程：從宗教秩序到道德秩序再到法律秩序：

宗教秩序：在原始社會(huì)，甚至在階級(jí)社會(huì)產(chǎn)生以后的很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，宗教都是維持社會(huì)秩序最主要、最有效的手段。比如在猶太人那里，在摩西十誡中，宗教、道德和法律的命令和規(guī)則是不分的，都以宗教命令的形式而規(guī)定下來(lái)。阿拉伯人、埃及人和印度人那里，也是如此。社會(huì)秩序演化過(guò)程：

道德秩序：隨著社會(huì)和國(guó)家的分離，國(guó)家公共政治生活的出現(xiàn)，此前以畏懼和虔敬為特點(diǎn)的宗教的手段就再也不能夠充分地維持社會(huì)生活的秩序。道德開(kāi)始取代宗教，日益成為整個(gè)社會(huì)秩序的中心國(guó)家就是一個(gè)以實(shí)現(xiàn)德行為目標(biāo)的倫理（或者道德）共同體。道德構(gòu)成規(guī)范社會(huì)秩序的根本力量。布連克在《清代法律制度》一書(shū)中指出，宗族、行會(huì)、鄰里類似國(guó)家法院的下級(jí)法院，宗族主要在繼承、收養(yǎng)、祭祖方面；行會(huì)主要在買(mǎi)賣(mài)方面；鄉(xiāng)黨鄰里主要在土地、賃賣(mài)契約方面發(fā)揮制約、調(diào)控沖突的功能.

首先考慮的乃是“情”，其次是“禮”，然后是“理”，最后才訴諸“法”.第二十講法律價(jià)值課件

法律秩序：在近代，法律逐步取代宗教、道德成為維護(hù)社會(huì)秩序的最重要手段。昂格爾認(rèn)為：一是在一個(gè)社會(huì)中首先要有多元利益集團(tuán)存在，這是法律秩序得以形成的社會(huì)基礎(chǔ)；二是要有一種超出于實(shí)證法之上的更高的普遍的或者神圣的法律，即自然法，用以論證或者批判國(guó)家制定的實(shí)證法，這是法律秩序形成的理論上的基礎(chǔ)。第二十講法律價(jià)值課件第二十講法律價(jià)值課件一、法律秩序的含義

觀點(diǎn)一：將法律秩序等同于法律制度或者法律體系。

觀點(diǎn)二：法律秩序不僅是一種抽象的法律規(guī)范或者法律體系，而是法律在社會(huì)生活中的實(shí)現(xiàn)，在這種意義上，法律秩序也就等同于法治秩序。

我們認(rèn)為：完善的法律體系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有這種法律體系能夠在現(xiàn)實(shí)中切實(shí)實(shí)現(xiàn)，主宰整個(gè)社會(huì)生活，才能談得上健全的法律秩序；因而對(duì)于一個(gè)具有良好法律秩序的社會(huì)來(lái)說(shuō)，法律規(guī)范及其實(shí)現(xiàn)兩個(gè)方面缺一不可。規(guī)范與事實(shí)的結(jié)合。第二節(jié)法律秩序一、法律秩序的含義第二節(jié)法律秩序二、法律秩序的基本特征

（一）實(shí)在性

法律是由國(guó)家政府機(jī)關(guān)制定、公布的成文規(guī)則?？档轮赋龇珊偷赖碌谋举|(zhì)區(qū)別在于，道德法則基于個(gè)人的內(nèi)在立法，而法律則是一種外在的立法，是由一個(gè)立法機(jī)關(guān)所制定的法律規(guī)則的這種實(shí)在性，使得法律具有了客觀的、確定的形式，擺脫了主觀任意性；并且使人的行為“有法可依”，奠定了法律秩序的基礎(chǔ)二、法律秩序的基本特征

（二）強(qiáng)制性宗教秩序的維持依靠的是由外在的神秘力量所喚起的人的內(nèi)心的恐懼之感；道德秩序憑借道德主體所具有的道德意識(shí)或者對(duì)德行自身的尊重。兩者都訴諸于主體的內(nèi)心，因而它們都只是主觀的，不具有客觀的必然性。而法律則除了訴諸個(gè)人對(duì)于法律的意識(shí)以外，更重要的是，還有專門(mén)的國(guó)家機(jī)構(gòu)予以強(qiáng)制執(zhí)行，以保證法律秩序的切實(shí)實(shí)現(xiàn)。（二）強(qiáng)制性

（三）普遍性法律秩序的普遍性包含了“立法的普遍性”和“判決的一致性”兩個(gè)方面法律秩序的普遍性，一方面，是對(duì)于獨(dú)斷的、任意的或者專制的權(quán)力的限制法律秩序的普遍性和強(qiáng)制性是內(nèi)在地關(guān)聯(lián)在一起的，法律的普遍性是其強(qiáng)制性的內(nèi)在根據(jù)，而強(qiáng)制性則保證了法律的普遍性的必然實(shí)現(xiàn)。（三）普遍性

（四）自治性實(shí)體內(nèi)容的自治性指法律規(guī)則不僅遠(yuǎn)離支配人與上帝關(guān)系的戒律，并且遠(yuǎn)離任何一種關(guān)于社會(huì)關(guān)系的宗教認(rèn)識(shí)，法律完全建立在人的自主的理性的基礎(chǔ)上。法律機(jī)構(gòu)的自治性意指著立法、行政和司法機(jī)關(guān)的分離，法律的運(yùn)用要獨(dú)立于行政與立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于科學(xué)解釋以及政治、經(jīng)濟(jì)、倫理論證的方法。法律職業(yè)的自治性。一個(gè)專業(yè)化的法律職業(yè)團(tuán)體，控制著法律規(guī)則，占據(jù)法律機(jī)構(gòu)，進(jìn)行法律實(shí)踐。（四）自治性一、法律是社會(huì)內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)和表達(dá)二、法律對(duì)于社會(huì)秩序的維持建立和維持社會(huì)政治秩序維護(hù)權(quán)力運(yùn)行秩序建立和維持社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序維護(hù)社會(huì)生活秩序第三節(jié)法律的秩序價(jià)值一、法律是社會(huì)內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)和表達(dá)第三節(jié)法律的秩序價(jià)值第三章法律與自由第三章102課前提示自由是法哲學(xué)上重要的范疇之一要求熟知法律與自由關(guān)系的經(jīng)典論述重點(diǎn)掌握法律與自由的辨證關(guān)系深刻領(lǐng)悟自由作為法律價(jià)值的意義課前提示第二節(jié)法律的自由價(jià)值第一節(jié)自由的哲學(xué)含義與法學(xué)含義第三節(jié)法律對(duì)自由的限制第二節(jié)法律的自由價(jià)值第一節(jié)自由的哲學(xué)含義第三節(jié)法一、自由的詞源

在古拉丁語(yǔ)中，“自由”(Liberta)一詞的含義是從束縛中解放出來(lái)。在古希臘、古羅馬時(shí)期，“自由”與“解放”同義。英語(yǔ)中的Liberty即源自拉丁文，出現(xiàn)于14世紀(jì)。而Freedom則在12世紀(jì)之前就已形成，同樣包含著不受任何羈束地自然生活和獲得解放等意思。所謂自由，是指對(duì)于政治統(tǒng)治者的暴虐的防御。（密爾語(yǔ)）在西方，最初意義上的自由，主要是指自主、自立、擺脫強(qiáng)制，意味著人身依附關(guān)系的解除和人格上的獨(dú)立。第一節(jié)自由的哲學(xué)含義與法學(xué)含義一、自由的詞源第一節(jié)自由的哲學(xué)含義與法學(xué)含義二、哲學(xué)上的自由

1.從認(rèn)識(shí)論的角度來(lái)說(shuō)，自由的概念與必然的概念聯(lián)系在一起，所謂自由即主體的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐與客觀必然性的統(tǒng)一。

2.從本體論的角度來(lái)說(shuō)，自由乃是意志的規(guī)定性。意志的自發(fā)性或者任意，在很大程度上還只是一種本能式或者動(dòng)物性的自由，這里真正而言，意志還沒(méi)有達(dá)到對(duì)于其自身的意識(shí)，因而與其說(shuō)任意是一種自由，還不如說(shuō)是不自由。

3.從美學(xué)與生存論的角度來(lái)看，自由本質(zhì)上是一種對(duì)自由的感受和體驗(yàn)，自由就是自由感。二、哲學(xué)上的自由三、法律自由

所謂法律自由，就是指一定國(guó)家的公民或社會(huì)團(tuán)體在國(guó)家權(quán)力所允許的范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)的能力，是受到法律約束并得到法律保障的，按照自己意志進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利。

1.法律自由受到國(guó)家法律的保障。

2.法律對(duì)自由的規(guī)定是通過(guò)公民權(quán)利的形式進(jìn)行的。

（現(xiàn)代人希望每個(gè)人享有自己的權(quán)利，每個(gè)人在不傷害他人的前提下按照自己最喜歡的方式發(fā)展其才智）

3.法律自由是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的。

（法律的目的不是取消或限制自由，而是維護(hù)和擴(kuò)大自由。這是因?yàn)樵谒心軌蚪邮芊芍涞娜祟惖臓顟B(tài)中，哪里沒(méi)有法律，哪里就沒(méi)有自由）

三、法律自由一、“法典是人民自由的圣經(jīng)”

正如孔多塞所言，古代人沒(méi)有個(gè)人自由的概念?？梢赃@樣說(shuō)，人僅僅是機(jī)器，它的齒輪與傳動(dòng)裝置由法律來(lái)規(guī)制。自由是法律的進(jìn)化基礎(chǔ)和基本構(gòu)成因素，是法必須和必然追求的基本目標(biāo)。

——法律應(yīng)當(dāng)是“自由的法”，是自由的準(zhǔn)則、依據(jù)和保證；

——法律規(guī)范只能是為了確認(rèn)和保障自由而制定，法律權(quán)利和義務(wù)也是為了實(shí)現(xiàn)自由而設(shè)定，法律實(shí)施的出發(fā)點(diǎn)和歸宿都是為了自由?！?jiǎn)而言之，法律以自由為前提和目的，同時(shí)必須通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)自由。第二節(jié)法律的自由價(jià)值一、“法典是人民自由的圣經(jīng)”第二節(jié)法律的自由價(jià)值二、通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)自由亞里士多德說(shuō)：“法律不應(yīng)該被看作（與自由相對(duì)的）奴役，法律毋寧是拯救?！?/p>

1.法律把自由意志轉(zhuǎn)化為法定的自由權(quán)利。

2.法律確定各種自由權(quán)利的范圍，實(shí)現(xiàn)對(duì)公民的自由的限制和保護(hù)。

3.法律為公民的自由提供條件和機(jī)會(huì)，增加自由選擇的效能。二、通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)自由三、西方近代自由主義的兩個(gè)根本不同的路向英國(guó)傳統(tǒng)——經(jīng)驗(yàn)的且非系統(tǒng)的自由理論傳統(tǒng)代表人物主要有大衛(wèi)·休謨、亞當(dāng)·斯密、亞當(dāng)·福格森以及埃德蒙·伯克等自生自發(fā)的秩序以及強(qiáng)制的不存在乃是自由的本質(zhì)。自由的法律就其本質(zhì)而言并不是人為的刻意設(shè)計(jì)或者構(gòu)建的產(chǎn)物，而是有機(jī)的緩慢進(jìn)化的、因而是一種無(wú)意識(shí)的發(fā)展的結(jié)果。制度的起源并不出于理性的設(shè)計(jì)，而是人的行為相互調(diào)適、相互作用并且積淀而成的，即使是那些最為復(fù)雜、表面上看起來(lái)是出于人為設(shè)計(jì)的各種制度，實(shí)際上也并不是人為設(shè)計(jì)或者政治智慧的產(chǎn)物。三、西方近代自由主義的兩個(gè)根本不同的路向哈耶克

《自由秩序原理》自由的法律制度或者法律秩序并不是某個(gè)或者某些天才的人物（立法者）人為立法的結(jié)果，相反，生活在這種制度下的每一個(gè)人都不自覺(jué)地參與了造法的運(yùn)動(dòng)哈耶克《自由秩序原理》一、法律限制自由的根據(jù)(一)“傷害原則”：又稱為“密爾原則”要使強(qiáng)迫成為正當(dāng)，必須是所要對(duì)他加以嚇阻的那宗行為將會(huì)對(duì)他人產(chǎn)生禍害。任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。在僅只涉及本人的那部分，他的獨(dú)立性在權(quán)利上則是絕對(duì)的。對(duì)于本人自己，對(duì)于他自己的身和心，個(gè)人乃是最高主權(quán)者。第三節(jié)法律對(duì)自由的限制李銀河的“性學(xué)三原則”，在她看來(lái)，換偶行為是合法的。一、法律限制自由的根據(jù)第三節(jié)法律對(duì)自由的限制李銀河的“性(二)“父愛(ài)主義”原則或“親緣主義”原則一個(gè)人自愿的行為有時(shí)并不是自由的行為，所以，當(dāng)一個(gè)人的行為會(huì)使他自己?jiǎn)适е卮罄鏁r(shí)，法律可以限制他的自由。禁止自我傷害的法律，即家長(zhǎng)式法律強(qiáng)制，是合理的。家長(zhǎng)式法律強(qiáng)制，是指強(qiáng)迫一個(gè)人促進(jìn)自我利益或阻止他進(jìn)行自我傷害，或者說(shuō)為了被強(qiáng)制者自己的利益，而由國(guó)家對(duì)一個(gè)人的自由進(jìn)行的法律干涉。公民是否有拒絕接收義務(wù)教育的自由？

(二)“父愛(ài)主義”原則或“親緣主義”原則(三)“冒犯原則”

其基本思想是法律禁止那些雖不傷害別人但卻冒犯別人的行為是合理的。所謂“冒犯行為”那是指使人憤怒、羞恥、驚恐的淫蕩行為或放肆行為。冒犯原則考察的基點(diǎn)主要也是公眾情感。但冒犯原則適用于刑事制裁領(lǐng)域。對(duì)于那些公然侮辱公眾的道德信仰、道德情感、社會(huì)風(fēng)尚的行為給予刑事制裁是正當(dāng)?shù)?。公民是否有變性的自由?三)“冒犯原則”(四)“法律道德主義”原則或稱“立法倫理主義”原則，即主張強(qiáng)制實(shí)施道德，法律應(yīng)當(dāng)限制違反道德的行為，可以而且應(yīng)當(dāng)禁止不道德的行為。(四)“法律道德主義”原則思考：案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號(hào)上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行"裸聊"被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無(wú)業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償"裸聊"，"裸聊"對(duì)象遍及全國(guó)22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬(wàn)元。對(duì)于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。思考：案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中二、法律對(duì)自由的合理限制

1.法律基于社會(huì)生活條件的制約而限制自由

孟德斯鳩：“政治自由不是想做什么就做什么。在一個(gè)國(guó)家里，在一個(gè)有法律的社會(huì)里，自由僅僅是一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫做他不應(yīng)該做的事情?！?/p>

2.法律為了社會(huì)及他人的利益而限制自由

禁止傷害社會(huì)和他人，可以說(shuō)是所有國(guó)家的法律限制自由的內(nèi)容。

3.法律為了行為人自身利益而限制自由運(yùn)用法律的手段進(jìn)行引導(dǎo)、控制可能出現(xiàn)的自我傷害的行為，無(wú)疑有助于自我利益的實(shí)現(xiàn)，并增進(jìn)其自由。

4.法律為了各項(xiàng)自由的協(xié)調(diào)而限制自由

“自由的每一種形式都制約著另一種形式，正像身體的這一部分制約著另一部分一樣。只要某一種自由成了問(wèn)題，那么，整個(gè)自由都成問(wèn)題。”二、法律對(duì)自由的合理限制“為什么個(gè)人變得越自主，他就會(huì)越來(lái)越依賴社會(huì)？為什么在個(gè)人不斷膨脹的同時(shí)，他與社會(huì)的聯(lián)系卻越加緊密？”{涂爾干語(yǔ)}

個(gè)人必須要在社會(huì)的集體道德與外在于人而存在的社會(huì)控制之下，個(gè)人才能獲得真正的自由。（社會(huì)優(yōu)位主義的自由定義）他鄉(xiāng)遇故知：故知使“你”的社會(huì)性呈現(xiàn)，一種從nobody到somebody“為什么個(gè)人變得越自主，他就會(huì)越來(lái)越依賴社會(huì)？為什么在個(gè)人不第五章法律與正義第五章119

課前提示本章是必須掌握的內(nèi)容掌握：重點(diǎn)領(lǐng)會(huì)法律與正義的關(guān)系，理解法律對(duì)建構(gòu)正義社會(huì)的重要意義。了解：法學(xué)界關(guān)于正義問(wèn)題討論的基本觀點(diǎn)課前提示120第一節(jié)正義的含義第二節(jié)法律與正義的關(guān)系第一節(jié)正義的含義第二節(jié)法律與正義的關(guān)系121一、正義的語(yǔ)義

在漢語(yǔ)里，正義即公正的道理，與公平、公道、正直、正當(dāng)?shù)认嗦?lián)。在西方語(yǔ)言中，“正義”一詞源出于拉丁語(yǔ)justitia,由拉丁語(yǔ)中“jus”演化而來(lái)。“jus”是個(gè)多意詞，有公正、公平、正直、法、權(quán)利等多種含義。法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大利文中的“diritto”等，都兼有正義、法、權(quán)利的含義。在英文中，justice一詞，具有正義、正當(dāng)、公平、公正等意思。第一節(jié)正義的含義一、正義的語(yǔ)義第一節(jié)正義的含義二、正義論（一）以是否承認(rèn)正義存在為標(biāo)準(zhǔn)可概括為：客觀正義論與主觀正義論客觀正義論客觀正義論承認(rèn)世界本身存在某種客觀正義標(biāo)準(zhǔn)。例如芝諾認(rèn)為永恒不變的自然法代表理性和正義。在阿奎那看來(lái)，服從上帝的永恒意志就是正義的。二、正義論古希臘的畢達(dá)哥拉認(rèn)為“數(shù)”是萬(wàn)物的本原，一切事物都包含數(shù)量關(guān)系，因此數(shù)的定分和均等即正義。用自然數(shù)來(lái)象征無(wú)形事物，如4與9表示正義。古希臘的畢達(dá)哥拉認(rèn)為“數(shù)”是萬(wàn)物的本原，一切事物都包含數(shù)主觀正義論強(qiáng)調(diào)正義要由主觀價(jià)值來(lái)判斷，完全由各自的生活欲望與生活要求來(lái)判定，沒(méi)有什么客觀標(biāo)準(zhǔn)。古希臘智者派人物普羅塔哥拉提出“人是萬(wàn)物的尺度”，認(rèn)為政治美德包括正義、理性法律都屬于人為尺度的事物。凱爾森認(rèn)為正義是一種主觀的價(jià)值判斷，其標(biāo)準(zhǔn)是歷史的、變化的、多元的和相對(duì)的，是無(wú)法“科學(xué)認(rèn)識(shí)”的。主觀正義論認(rèn)為世間萬(wàn)物變動(dòng)不居，人的正當(dāng)行為也是沒(méi)有明確標(biāo)準(zhǔn)的，法只能是權(quán)力的象征，無(wú)所謂正義與否。人不能兩次踏入同一條河流。（人一次也不能踏入同一條河流）認(rèn)為世間萬(wàn)物變動(dòng)不居，人的正當(dāng)行為也是沒(méi)有明確標(biāo)準(zhǔn)的普羅塔哥拉人是萬(wàn)物的尺度事物無(wú)所謂客觀規(guī)定性，一切均依個(gè)人立場(chǎng)而轉(zhuǎn)移。高爾吉亞提出三個(gè)命題：1.無(wú)物存在；2.即使有物存在也不可認(rèn)識(shí)；3.即使可以認(rèn)識(shí)也無(wú)法表達(dá)。否認(rèn)真理和正義有任何的客觀標(biāo)準(zhǔn)。普羅塔哥拉（二）根據(jù)正義的來(lái)源不同可分為神學(xué)正義論理性正義論規(guī)范正義論形式正義論社會(huì)正義論（二）根據(jù)正義的來(lái)源不同可分為神學(xué)正義論

強(qiáng)調(diào)正義的標(biāo)準(zhǔn)是超經(jīng)驗(yàn)、超歷史的永恒的完美的上帝的意志。Eternallaw-God’srationalguidanceofallcreatures.Naturallaw–participationofrationalcreaturesintheeternallawthroughtheoperationofreason.Divinelaw–thatpartoflawmanifestedthroughrevelationsintheChristianscriptures.Humanlaw–derivedfrombothdivinelawandnaturallaw.Thislawmaybevariableinaccordancewiththetimeandcircumstancesinwhichitisformulated,butitsessenceistobejust.神學(xué)正義論Eternallaw-God’sration理性正義論柏拉圖認(rèn)為，正義是社會(huì)和國(guó)家生活中的原則，它與智慧、勇敢和節(jié)制一起構(gòu)成了理想國(guó)家的四種美德。但正義同時(shí)意味著通過(guò)各種德行的聯(lián)合和和諧作用而形成國(guó)家的整體秩序。理性正義論柏拉圖認(rèn)為，正義是社會(huì)和國(guó)家生活中的原則，它與智慧亞里士多德:Naturaljustice

（自然正義）iscommontoallhumanity,akindof‘stateofgoodness’.

Conventionaljustice

（約定正義）variesfromstatetostate,forparticula

communities.亞里士多德:規(guī)范正義論強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范就是正義的棲身地，服從法律就是服從正義。奧斯丁認(rèn)為宇宙中有兩種法則：一是自然規(guī)律；二是人為法則法應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)治者的命令，而正義就存在于這些命令中。凱爾森（HansKelsen）實(shí)在法既不捍衛(wèi)什么正義，也不譴責(zé)什么不正義。如果一定要談?wù)x，那就是指將一般規(guī)則實(shí)際應(yīng)用到應(yīng)該適用的一切場(chǎng)合，也就是“合法性”?！爸挥性诤戏ㄐ缘囊饬x上，正義的概念才能進(jìn)入法律的科學(xué)中”。規(guī)范正義論凱爾森（HansKelsen）形式正義論

佩雷爾曼認(rèn)為，所有關(guān)于正義的爭(zhēng)論在于人們都試圖為具體正義下結(jié)論，所以就糾纏于各種具體正義的細(xì)節(jié)上。對(duì)每個(gè)人來(lái)說(shuō)，正義總是意味著某種平等。形式正義，籠統(tǒng)地說(shuō)，就是抽掉了正義的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，要求不管人們出自何種目的，不管在何種場(chǎng)合，都要以同一方式待人，正義總是意味著平等，意味著同等待人。正義就是給予人——從某一特殊觀點(diǎn)看來(lái)是平等的人，即屬于同一“基本范疇”的人同樣的待遇。形式正義論社會(huì)正義論

羅爾斯認(rèn)為“正義的主要問(wèn)題是社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，或者準(zhǔn)確地說(shuō)，是社會(huì)主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù)，決定由社會(huì)合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式?！鄙鐣?huì)正義論羅爾斯提出了正義的兩個(gè)基本原則第一，“最大的均等自由原則”，即每個(gè)人都應(yīng)平等地享有基本的自由，包括政治、言論、集會(huì)、良心、思想、人身、占有個(gè)人財(cái)產(chǎn)、不受專橫地逮捕與剝奪財(cái)產(chǎn)的自由；第二，“差異原則”，確立社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)整個(gè)社會(huì)，特別是應(yīng)當(dāng)對(duì)處于最不利地位的人有利，而且所有的社會(huì)地位和官職對(duì)一切人開(kāi)放或提供平等的機(jī)會(huì)。羅爾斯提出了正義的兩個(gè)基本原則羅爾斯的正義準(zhǔn)則更傾向于形式上的，如1.法律規(guī)定或法治要求的應(yīng)當(dāng)?shù)男袨槭悄軌蛐袨榈臏?zhǔn)則；2.類似情況類似處理的準(zhǔn)則；3.法無(wú)明文規(guī)定不為罪的準(zhǔn)則；4.規(guī)定自然正義觀的準(zhǔn)則。羅爾斯的正義準(zhǔn)則更傾向于形式上的，如三、正義的劃分（一）分配正義與平均正義

分配正義是指根據(jù)每個(gè)人的實(shí)際活動(dòng)來(lái)分配權(quán)力和榮譽(yù)。

平均正義則指對(duì)任何人都同樣對(duì)待，平均分配權(quán)利。

（二）個(gè)人正義和制度正義

個(gè)人正義即在制度本身正義及個(gè)人已接受這一制度所安排的利益時(shí)，個(gè)人應(yīng)盡的責(zé)任。

制度正義即社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義。

社會(huì)基本結(jié)構(gòu)構(gòu)成了個(gè)人和團(tuán)體的行為發(fā)生的環(huán)境條件。

制度正義是個(gè)人行為正義與否的尺度。三、正義的劃分（三）形式正義和具體正義

形式正義就是一種抽象正義，它不管制度是否正義，只關(guān)心制度的實(shí)現(xiàn).

具體正義是指根據(jù)每個(gè)人特點(diǎn)對(duì)待每個(gè)人.（四）實(shí)體正義和程序正義

實(shí)體正義是通過(guò)對(duì)實(shí)體權(quán)利與義務(wù)的安排，使人們都能發(fā)揮自己的才能，享有自由權(quán)利。（每個(gè)人得到自己該得的）

程序正義是通往實(shí)體正義的必要方法和過(guò)程，是保證實(shí)現(xiàn)制度正義和形式正義的措施。（三）形式正義和具體正義1974年，康乃爾大學(xué)法理學(xué)教授薩默斯發(fā)表論文：《對(duì)法律程序的評(píng)價(jià)與改進(jìn)——關(guān)于“程序價(jià)值”的陳辯》首次提出了法律程序的獨(dú)立價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

“程序正義”理念：就是在不否認(rèn)實(shí)質(zhì)正義或?qū)嶓w正義的價(jià)值的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)程序的優(yōu)先，或者說(shuō)是以程序?yàn)楸疚弧?974年，康乃爾大學(xué)法理學(xué)教授薩默斯發(fā)表論文：一、法律的正義價(jià)值

1.正義表現(xiàn)為一種法律的價(jià)值目標(biāo)追求正義的實(shí)現(xiàn)，是法律的一個(gè)理想，而且是首要的和最高的理想。在西方法律思想史上，與正義觀念共存并糾纏在一起的是自然法這個(gè)概念.2.正義是一種現(xiàn)實(shí)的可操作的法律原則，也是衡量法律優(yōu)劣的尺度和標(biāo)準(zhǔn).3.正義推動(dòng)了法律的進(jìn)化，正義觀念的進(jìn)步能夠引起法律的革新.第二節(jié)法律與正義的關(guān)系一、法律的正義價(jià)值第二節(jié)法律與正義的關(guān)系二、通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)正義

通過(guò)立法分配權(quán)利以確立正義，使正義要求規(guī)范化、明確化，從而促進(jìn)和保障權(quán)利分配的正義

通過(guò)法律實(shí)施，發(fā)揮法律的特殊強(qiáng)制性，懲罰非正義行為，以促進(jìn)和保障正義的實(shí)現(xiàn)

通過(guò)公正地解決沖突，裁決糾紛，補(bǔ)償損失以恢復(fù)正義二、通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)正義第六章法律與人權(quán)第六章142

課前提示掌握:人權(quán)的基本內(nèi)涵及其與法律的關(guān)系了解:人權(quán)思想的歷史演進(jìn)、中國(guó)關(guān)于人權(quán)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)歷程。領(lǐng)會(huì)：人權(quán)保障對(duì)于法律發(fā)展的重要性。課前提示143第一節(jié)人權(quán)思想的歷史演進(jìn)第二節(jié)人權(quán)的含義第三節(jié)人權(quán)與法律的關(guān)系第一節(jié)人權(quán)思想的歷史演進(jìn)第二節(jié)人權(quán)的含義第三節(jié)人144

人權(quán)，最早產(chǎn)生于自然法和自然權(quán)利的思想中。人權(quán)作為一項(xiàng)道德原則被普遍接受，始于中世紀(jì)末葉；其權(quán)利化、法律化卻經(jīng)過(guò)了漫長(zhǎng)的歷程，而人權(quán)走向國(guó)際化的進(jìn)程則更晚。人權(quán)權(quán)利化的最初階段是以少數(shù)人特權(quán)形式出現(xiàn)的。人權(quán)法律化以1215年《大憲章》為代表，該憲章第29條規(guī)定：“對(duì)于任何自由民，除非經(jīng)過(guò)與其地位相同的人們或國(guó)家法律的合法判決，不得予以逮捕、監(jiān)禁、流放和處死”。

“文藝復(fù)興”運(yùn)動(dòng)奉行以個(gè)人主義為核心的人文主義，以自由、平等為口號(hào)的人道主義，以唯心史觀為基礎(chǔ)的抽象的人性論，這些成為資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)理論最早的思想淵源。17世紀(jì)由資產(chǎn)階級(jí)最早提出的“天賦人權(quán)”觀，使人權(quán)理論開(kāi)始走向系統(tǒng)化。第一節(jié)人權(quán)思想的歷史演進(jìn)人權(quán)，最早產(chǎn)生于自然法和自然權(quán)利的思想中。人權(quán)作為一145人權(quán)的法律化

1776年的《弗吉尼亞權(quán)利宣言》寫(xiě)道：“一切人生而平等、自由、獨(dú)立，并享有某些天賦的權(quán)利，這些權(quán)利在他們進(jìn)入社會(huì)狀態(tài)時(shí)，是不能用任何契約對(duì)他們的后代加以褫奪和剝奪的；這些權(quán)利就是享有生命和自由，取得財(cái)產(chǎn)和占有財(cái)產(chǎn)的手段，以及對(duì)幸福和安全的追求和獲得?！比藱?quán)的法律化1461776年的美國(guó)《獨(dú)立宣言》宣稱：“我們認(rèn)為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的‘造物主’那邊被賦予了不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！?789年的法國(guó)《人權(quán)宣言》宣稱：“在權(quán)利面前人們生來(lái)而且始終是自由平等的”，“任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利，這些權(quán)利就是自由、財(cái)產(chǎn)安全和反抗壓迫”1776年的美國(guó)《獨(dú)立宣言》宣稱：“我們認(rèn)為這些真理147各國(guó)憲法都相繼確認(rèn)了基本人權(quán)并將它作為憲法的一項(xiàng)基本原則，例如1809年的瑞典憲法、1812年的西班牙憲法、1814年的挪威憲法、1831年的比利時(shí)憲法、1849年的丹麥憲法、1850年的普魯士憲法、1871年的德國(guó)境內(nèi)絕大多數(shù)州的憲法和1874年的瑞士憲法各國(guó)憲法都相繼確認(rèn)了基本人權(quán)并將它作為憲法的一項(xiàng)基本148人權(quán)的國(guó)際化1.19世紀(jì)，國(guó)際人權(quán)保障主要限于禁止販奴和保護(hù)戰(zhàn)爭(zhēng)受害者的權(quán)利。2.1941年1月6日，美國(guó)總統(tǒng)羅斯福提出“四大自由”是：在世界各地，人人享有言論和寫(xiě)作的自由；人人享有按自己的方式崇拜上帝的自由；人人享有不受饑餓的自由；人人享有無(wú)恐懼的自由。“四大自由”后來(lái)被《大西洋憲章》所確認(rèn)。人權(quán)的國(guó)際化1493.1945年10月生效的《聯(lián)合國(guó)憲章》宣布：“決心要保全后世以免再遭我們這一代人類兩度身歷的慘不堪言的戰(zhàn)禍，重申對(duì)于基本人權(quán)、人格尊嚴(yán)和價(jià)值以及男女平等權(quán)利和大小國(guó)平等權(quán)利的信念?！?.1948年12月10日，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)并發(fā)表了《世界人權(quán)宣言》，宣布：“所有的人均生而自由，在尊嚴(yán)及權(quán)利方面處于平等地位。”3.1945年10月生效的《聯(lián)合國(guó)憲章》宣布：“決心1505.1977年召開(kāi)的第32屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)，通過(guò)了由第三世界國(guó)家提出的《關(guān)于人權(quán)新概念的決議案》，強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán)、民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)是基本人權(quán)。6.1981年非洲統(tǒng)一組織通過(guò)的《非洲人權(quán)與民族權(quán)憲章》則首次確認(rèn)了發(fā)展權(quán)7.1993年，在奧地利維也納召開(kāi)的第二屆世界人權(quán)大會(huì)再次確認(rèn)：發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)集體人權(quán)，也是一項(xiàng)個(gè)人人權(quán)，它和生存權(quán)一樣，是最重要的基本人權(quán)。5.1977年召開(kāi)的第32屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)，通過(guò)了由第三151（一）人權(quán)釋義第一個(gè)明確提出“人權(quán)”概念的是意大利的偉大詩(shī)人但丁(1265—1321)

《論世界帝國(guó)》：“帝國(guó)的基石則是人權(quán)”；“帝國(guó)也不能做任何違反人權(quán)的事。帝國(guó)毀滅自己也是一種違反人權(quán)的行為，因此帝國(guó)無(wú)權(quán)毀滅自己。……毀滅帝國(guó)是違反人權(quán)的?！钡诙?jié)人權(quán)的含義（一）人權(quán)釋義第二節(jié)人權(quán)的含義152人權(quán)概念人權(quán)，就是指基于人的本性，并在一定歷史條件下基于社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展，人的個(gè)體或群體為了自身的自由生存、自由活動(dòng)、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己的命運(yùn)而必須平等具有的權(quán)利。人權(quán)概念153１.人權(quán)的主體：自然人的外延比“公民”、“人民”寬泛。人權(quán)從其本來(lái)的意義上講，就是所有人都可