《虛擬貨幣監(jiān)管入刑化趨勢解讀》系列之三：“924政策”解讀（上）

關(guān)于涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制若干實踐問題的思考（一）本文將著重對于《關(guān)于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》（簡稱《通知》，俗稱“924政策”）的前兩部分內(nèi)容進行詳細解讀。在虛擬貨幣監(jiān)管趨嚴(yán)，直至納入刑事監(jiān)管范疇的同時，我國數(shù)字人民幣的發(fā)展則處于穩(wěn)定狀態(tài)，數(shù)字人民幣作為法定數(shù)字貨幣，與虛擬貨幣均屬數(shù)字貨幣項下的子概念，而二者的核心區(qū)別在于是否具有法償性；雖然NFT與虛擬貨幣都以區(qū)塊鏈技術(shù)為支撐，但二者存在較大差別，且與虛擬貨幣政策趨緊的態(tài)勢所不同，除去行業(yè)協(xié)會提示外，NFT暫不存在直接相關(guān)的監(jiān)管政策。一.概述924政策包含兩個通知，即《關(guān)于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》和《國家發(fā)展改革委等部門關(guān)于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》（以下簡稱《通知》）。首先，從發(fā)文類別來看，924政策屬于規(guī)范性文件。規(guī)范性文件是指法律范疇以外的其他具有約束力的非立法性文件，在一定時期對某一領(lǐng)域范圍具有約束力，具體形式有條例、規(guī)定、通告、辦法、決定。924政策就是以“通知”形式予以發(fā)布。其次，從發(fā)文內(nèi)容來看，對于虛擬貨幣交易行為定性為“非法金融活動”。924政策以規(guī)范性文件的形式提出虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位，明確了虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動在中國境內(nèi)屬于非法金融活動。對于開展相關(guān)非法金融活動構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。對于虛擬貨幣交易所的行為，發(fā)文內(nèi)容已經(jīng)傳遞出國家開始大力整頓的信號，從行政到刑事都會有所動作，釋放出逐步入刑化的信號。但對于為虛擬貨幣交易提供幫助（營銷宣傳、支付結(jié)算、技術(shù)支持等服務(wù)）的主體，目前提出要追究有關(guān)責(zé)任，沒有明確提出追究行政還是刑事責(zé)任，相對比針對交易所的態(tài)度，會相對緩和一些，立即被作為刑事調(diào)查對象的可能性比較低，但根據(jù)這一政策，隨著虛擬貨幣境內(nèi)用戶不斷清退進程，下一步的整頓趨勢將會向提供服務(wù)的企業(yè)擴展，在未來被納入刑事管轄的可能性較大。再次，從發(fā)文機關(guān)來看，《關(guān)于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》的發(fā)文機關(guān)包含公檢法在內(nèi)，因此無論對于交易所，還是對于為交易所提供服務(wù)的企業(yè)都會有被追究刑事責(zé)任的可能性，只是從時間的緊迫程度和打擊力度上會有較大區(qū)別。但結(jié)合刑事司法實踐，不排除在出現(xiàn)極端事件的情況下（例如社會維穩(wěn)事件爆發(fā)），司法機關(guān)立即開展刑事調(diào)查以及刑事強制措施的可能。綜上，人民銀行牽頭聯(lián)合十部委共同發(fā)布的《關(guān)于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》（以下簡稱“《通知》”）以規(guī)范性文件的形式提出虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位，明確了虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動在中國境內(nèi)屬于非法金融活動。開展與虛擬貨幣相關(guān)的交易、炒作業(yè)務(wù)可能涉嫌非法發(fā)售代幣票券、擅自公開發(fā)行證券、非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)、非法集資等行為，根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”），可能構(gòu)成擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、非法經(jīng)營罪、非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。二.《通知》第一部分解讀《通知》第一部分在于明確虛擬貨幣和相關(guān)業(yè)務(wù)活動本質(zhì)屬性。總體而言，對于虛擬貨幣及其相關(guān)活動進行了法律上的界定，明確虛擬貨幣不具有與法定貨幣同等的法律地位，無法實現(xiàn)貨幣基本職能，不能在市場上流通使用。對于與虛擬貨幣相關(guān)的業(yè)務(wù)活動，均屬于非法金融活動，民事法律層面不受到我國法律保護，情節(jié)嚴(yán)重造成惡劣影響的，還可能導(dǎo)致相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)刑事法律責(zé)任?！锻ㄖ返冢ㄒ唬l指出，虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位。如上所述，虛擬貨幣與法定數(shù)字貨幣均屬于數(shù)字貨幣范疇下的子概念，具有使用加密技術(shù)及分布式賬戶或類似技術(shù)、以數(shù)字化形式存在等特點。但是與法定數(shù)字貨幣最大的區(qū)別在于，虛擬貨幣不具有法償性，即缺少保障貨幣價值的信用基礎(chǔ)。這一特征直接導(dǎo)致虛擬貨幣發(fā)行數(shù)量不固定、價格長期處于劇烈波動的現(xiàn)狀，進而導(dǎo)致虛擬貨幣市場混亂與投機行為井噴式增長，對經(jīng)濟發(fā)展與社會穩(wěn)定具有消積影響。因此，虛擬貨幣不應(yīng)且不能作為貨幣在市場上流通使用。但筆者在此需要說明的是，不具有法償性并不代表不具有財產(chǎn)性屬性，目前國內(nèi)已經(jīng)有很多案例承認了虛擬貨幣的財產(chǎn)性屬性，具有價值?！锻ㄖ返冢ǘl指出，虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動屬于非法金融活動，對于該類活動一律嚴(yán)格禁止，堅決依法取締；若符合《刑法》規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。本條中對虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動進行了列舉式說明，包括開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業(yè)務(wù)、虛擬貨幣之間的兌換業(yè)務(wù)、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務(wù)、代幣發(fā)行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等。對于與虛擬貨幣相關(guān)的業(yè)務(wù)活動，該條同樣指出可能涉嫌的非法經(jīng)營活動類型，包括非法發(fā)售代幣票券、擅自公開發(fā)行證券、非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)、非法集資等。雖然并未對持有虛擬貨幣行為本身加以界定，即持有虛擬貨幣仍屬于法律未明確禁止的行為。但是以虛擬貨幣為中心所衍生的一切活動，均屬于非法金融活動，在我國境內(nèi)一律受到嚴(yán)格禁止，甚至涉嫌刑事犯罪。與之前文件中對于虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)采取碎片化禁止的方式所不同，《通知》本次采取了類似于毒品、淫穢物品的態(tài)度，嚴(yán)格禁止虛擬貨幣的使用與流動，以強硬的立場明確虛擬貨幣業(yè)務(wù)活動的非法屬性，劃定了虛擬貨幣相關(guān)行為的法律界限?！锻ㄖ返冢ㄈl指出，境外虛擬貨幣交易所通過互聯(lián)網(wǎng)向我國境內(nèi)居民提供服務(wù)同樣屬于非法金融活動。在第（二）條明確境內(nèi)虛擬貨幣業(yè)務(wù)屬于非法金融活動的基礎(chǔ)上，根據(jù)保護管轄原則，境外主體如果在我國領(lǐng)域外對我國國家或者公民采取相應(yīng)違反我國法律的行為，仍然要受到我國法律約束。但如何約束，該條也給出了答案，即根據(jù)屬地管轄原則，這些境外虛擬貨幣交易所的境內(nèi)工作人員以及在我國境內(nèi)的法律主體，包括自然人、法人及非法人組織，只要其明知或應(yīng)知其從事虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)，仍提供營銷宣傳、支付結(jié)算、技術(shù)支持等服務(wù)，我國相關(guān)部門便可依法追究有關(guān)責(zé)任。具體而言，一是對于通過互聯(lián)網(wǎng)向我國境內(nèi)居民提供服務(wù)的境外交易所，其通過互聯(lián)網(wǎng)向我國境內(nèi)居民提供的虛擬貨幣業(yè)務(wù)屬于非法金融活動。也就是說，即使交易所位于我國境外，由于其所提供的服務(wù)涉及我國境內(nèi)法律主體，與所涉主體相關(guān)的虛擬貨幣服務(wù)亦會被認定為非法金融活動。二是對于上述境外交易所中的境內(nèi)工作人員，由于其在交易所內(nèi)從事與虛擬貨幣相關(guān)的業(yè)務(wù)，并且業(yè)務(wù)對象涉及我國境內(nèi)主體，該行為便屬于非法金融活動。根據(jù)其業(yè)務(wù)范圍及交易金額，可能涉嫌非法經(jīng)營罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、洗錢罪、逃匯罪等金融類犯罪。換言之，即使境外交易所無法受到我國法律的直接管轄，但由于部分工作人員位于我國境內(nèi)，便為我國法律適用提供了著力點與突破口。根據(jù)相關(guān)工作人員的工作內(nèi)容及產(chǎn)生的影響，會由個人對單位所實施的非法行為承擔(dān)責(zé)任。三是對于境內(nèi)為上述業(yè)務(wù)提供服務(wù)的自然人、法人及非法人組織，若該企業(yè)明知或應(yīng)知其從事虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)，同樣被視為非法活動，依據(jù)其嚴(yán)重程度，可能涉嫌前述犯罪的共同犯罪，或單獨構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。其中，“服務(wù)”包括提供營銷宣傳、支付結(jié)算、技術(shù)支持等服務(wù)。“明知或應(yīng)知”并不要求主觀上明確知曉被幫助對象實施犯罪的全部內(nèi)容，僅需要經(jīng)過客觀條件判斷，知曉被幫助對象可能實施犯罪即可。[1]這一方面對相關(guān)技術(shù)服務(wù)提供者加以提醒與警示，對于自身所涉及服務(wù)行為，認真區(qū)分相對方的身份、經(jīng)營范圍、經(jīng)營資質(zhì)，謹防成為非法金融活動的幫助者和參與者。另一方面也要求相關(guān)從業(yè)人員加強辨識能力，了解自身行為的法律屬性，認清非法活動的法律后果，不要因僥幸心理換來牢獄之災(zāi)?！锻ㄖ返冢ㄋ模l指出，參與虛擬貨幣投資交易活動存在法律風(fēng)險。結(jié)合前述條款，與虛擬貨幣相關(guān)的業(yè)務(wù)活動均屬于非法金融活動，不受我國法律保護。因此我國管轄范圍內(nèi)的法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關(guān)衍生品的行為，屬于與虛擬貨幣相關(guān)的業(yè)務(wù)活動，不受到我國法律保護。以此為內(nèi)容的民事法律行為，違背公序良俗的無效，由此引發(fā)的損失由其自行承擔(dān)。若相關(guān)行為涉及數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重，影響惡劣，涉嫌破壞金融秩序、危害金融安全的，還會引起刑事法律責(zé)任，由相關(guān)部門依法查處。結(jié)合我國《民法典》第157條之規(guī)定，民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。我國法律主體投資虛擬貨幣及相關(guān)衍生品的行為，根據(jù)《通知》規(guī)定，如果違背公序良俗，在法律上屬于無效行為。據(jù)此，就需要對什么是“公序良俗”進行解釋，什么行為才屬于違背公序良俗的行為進行界定。（原）《民法通則》規(guī)定的“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，實質(zhì)上就是指公序良俗，只是當(dāng)時未明確使用公序良俗這一概念?！睹穹倓t》和《民法典》立法時對此進行了突破，明確使用公序良俗這一概念。公共秩序，是指政治、經(jīng)濟、文化等領(lǐng)域的基本秩序和根本理念，是與國家和社會整體利益相關(guān)的基礎(chǔ)性原則、價值和秩序。善良風(fēng)俗，是指基于社會主流道德觀念的習(xí)俗，也可稱為社會公共道德，是社會成員所普遍認可、遵循的道德準(zhǔn)則?！睹穹ǖ洹分懈怯?2條[2]提及公序良俗，其中第一百五十三條第二款規(guī)定違背公序良俗的民事法律行為無效。體現(xiàn)了法律對意思自治的限制，但由于公序良俗概念本身彈性較大，在具體案件中應(yīng)審慎適用，避免過度克減民事主體的意思自治。民法學(xué)說一般采用類型化方式，對違反公序良俗的行為進行了分類，包括但不限于以下：（1）危害國家政治、經(jīng)濟、財政、稅收、金融、治安等秩序類型；（2）危害家庭關(guān)系行為類型；（3）危害性道德行為類型；（4）違反人權(quán)和人格尊嚴(yán)行為類型；（5）限制經(jīng)濟自由行為類型；（6）違反公平競爭行為類型；（7）違反消費者保護行為類型；（8）違反勞動者保護行為類型等。因此對于每個行為是否屬于違背公序良俗，需要根據(jù)上述類型進行具體的分析與判斷，并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)與方法。在此法官自由心證的空間就很大。也正因如此，民法典的第153條第二款在具體案件中應(yīng)當(dāng)審慎適用。從而推導(dǎo)出對于《通知》中第（四）條中虛擬貨幣投資交易活動的無效判斷，在現(xiàn)實生活中也應(yīng)當(dāng)需要審慎處理，否則同樣會過度克減民事主體的意思自治。以上內(nèi)容也可以看出，國家對于涉及到公民個體虛擬貨幣投資方面的無效認定相較于相關(guān)公司、機構(gòu)等主體以平臺方式為虛擬貨幣交易提供服務(wù)的打擊力度顯然是輕緩很多。但如果老百姓進行的并非真正的虛擬貨幣投資行為，而是受到蒙騙，被其他主體以虛擬貨幣為幌子、為概念，國家就需要采取強有力的刑事打擊手段了。根據(jù)2018年8月24日銀保監(jiān)局、中央網(wǎng)信辦、公安部、人民銀行、市場監(jiān)管總局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范以“虛擬貨幣”“區(qū)塊鏈”名義進行非法集資的風(fēng)險提示》第二條，現(xiàn)存不法分子利用虛擬貨幣概念行非法集資、傳銷、詐騙之實，通過幕后操縱所謂虛擬貨幣價格走勢、設(shè)置獲利和提現(xiàn)門檻等手段非法牟取暴利。相關(guān)行為欺騙性、誘惑性、隱蔽性較強，一般公眾難以自行察覺，受害者往往人財兩空之后才恍然大悟。因此，《通知》通過強調(diào)虛擬貨幣投資交易存在法律風(fēng)險，相關(guān)違背公序良俗的投資行為位于我國法律保護范疇之外，提示我國法律主體遠離與虛擬貨幣相關(guān)的活動，以防遭受財產(chǎn)損失。三.《通知》第二部分解讀《通知》第二部分在于要求有關(guān)部門建立健全應(yīng)對虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的工作機制?！锻ㄖ返冢ㄎ澹l指出，處理重大問題的監(jiān)管主體及聯(lián)合工作機制。為應(yīng)對解決虛擬貨幣交易中出現(xiàn)的重大問題，人民銀行將與中央網(wǎng)信辦、最高人民法院、最高人民檢察院、工業(yè)和信息化部、公安部、市場監(jiān)管總局、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局等部門建立工作協(xié)調(diào)機制，督促指導(dǎo)各地區(qū)按統(tǒng)一部署開展工作。該條明確提出，為應(yīng)對虛擬貨幣及其產(chǎn)生的相關(guān)問題，人民銀行作為牽頭單位，將聯(lián)合與虛擬貨幣業(yè)務(wù)有聯(lián)系的其他部門共同處理。值得注意的是，本次部門協(xié)同聯(lián)動中不僅包括與人民銀行同屬行政機關(guān)的工信部、公安部等部門，還將最高人民法院、最高人民檢察院兩大司法機關(guān)納入其中，釋放出本次部門聯(lián)動將強調(diào)通過法律手段處理問題的方式納入其中。通過司法機關(guān)的介入，可以從刑、民、行三大法律角度同時對虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險加以處理，全方位應(yīng)對過程中出現(xiàn)的法律風(fēng)險及法律問題。同時，兩部門的介入也表明，在將來一段時期內(nèi)，伴隨對虛擬貨幣交易非法性的明確，存在在此基礎(chǔ)上出臺專門司法解釋的可能性?！锻ㄖ返冢l指出，監(jiān)管責(zé)任主體及牽頭部門。對于防范和處置虛擬貨幣交易炒作相關(guān)風(fēng)險，由各省政府對本行政區(qū)域內(nèi)負責(zé)，由地方金融監(jiān)管部門牽頭，國務(wù)院金融管理部門分支機構(gòu)以及網(wǎng)信、電信主管、公安、市場監(jiān)管等部門參加，從事前、事中、事后三方面同步推進，下狠力氣處理虛擬貨幣炒作問題，以維護經(jīng)濟金融秩序和社會和諧穩(wěn)定。由此可見，對于虛擬貨幣交易炒作行為的治理，將作為省級政府的責(zé)任內(nèi)容，給予相關(guān)治理工作高度的優(yōu)先級與整治強度力度。在地方各級政府與相關(guān)部門落實過程中，虛擬貨幣相關(guān)問題的處理，或?qū)⒆鳛橹卫沓尚Э己说闹匾獦?biāo)準(zhǔn)和評價依據(jù)，引起具體執(zhí)行人員的高度重視。這一形勢下，不排除基層治理過程中矯枉過正行為的產(chǎn)生，一切與虛擬貨幣相關(guān)的行為都將受到嚴(yán)格禁止，相關(guān)企業(yè)與個人應(yīng)當(dāng)及時進行風(fēng)險切割，以防在本次“嚴(yán)打”態(tài)勢下對自身造成的不利影響與非必要損失。總體而言，第二部分展現(xiàn)出我國目前對于虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的高度重視，并將為此采取全面、嚴(yán)厲的整治措施。其所涉部門之廣、程度之深，對于金融行業(yè)將產(chǎn)生重大影響。對于相關(guān)從業(yè)人員而言，應(yīng)當(dāng)及早意識到形勢之嚴(yán)峻，盡早采取相關(guān)措施，整改業(yè)務(wù)內(nèi)容，依法依規(guī)開展金融活動，以防產(chǎn)生不必要的后果與負面影響。[注]

[1]

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，為他人實施犯罪提供