民法上的利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)

民法上的利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)王軼【學(xué)科分類】商法

【關(guān)鍵詞】無(wú)

【寫作年份】2002年

【正文】

評(píng)議人：

呂忠梅

孟勤國(guó)

趙金龍

主持人：陳小君

陳小君：

我們的沙龍又到了一個(gè)新的高度，我們特意請(qǐng)了北京的幾位博士和武漢大學(xué)的幾位專家來參加我們這次的大型的學(xué)術(shù)活動(dòng)。我們現(xiàn)在切入主題，今天沙龍的報(bào)告人是北京大學(xué)的博士后王軼副教授，題目是“民法上的利益構(gòu)造與規(guī)范設(shè)計(jì)”，副標(biāo)題是“以合同法為例”?，F(xiàn)在請(qǐng)王軼博士作報(bào)告。

王軼：

謝謝大家，非常的高興，也非常的榮幸，能夠有這個(gè)機(jī)會(huì)就這個(gè)問題和在坐的各位老師和各位同學(xué)進(jìn)行交流。剛才陳小君教授也提到了，我今天的題目是“民法上的利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)”。

為了不過多地占用大家的時(shí)間，首先我將報(bào)告的內(nèi)容作一個(gè)簡(jiǎn)要的介紹，這篇報(bào)告共分為三部分：第一部分，我要簡(jiǎn)單地談一下為什么我要選這個(gè)題目和大家交流，也就是我提出問題的初衷是什么；第二部分，我將要以我們的《合同法》所涉及到的相關(guān)問題為例，就我的報(bào)告中所涉及到的問題作一個(gè)簡(jiǎn)要的介紹；第三部分，我想談一下民法中的利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)，它可能使民法的研究方向往哪一點(diǎn)上進(jìn)行延伸，也就是民法的法理學(xué)是否以及如何可能。

下面，我談一下第一部分的內(nèi)容。第一部分主要是談一下我提出這個(gè)問題的原因，大家都是從事法律的學(xué)習(xí)和研究的，如果已經(jīng)或者將要把法律作為自己終身職業(yè)的話，我們就知識(shí)界、法學(xué)界的某些評(píng)論都會(huì)特別敏感。

記得在我讀本科的時(shí)候，當(dāng)時(shí)知識(shí)界對(duì)法學(xué)的評(píng)論是“法學(xué)幼稚”，從我讀本科到現(xiàn)在已經(jīng)將要十年的時(shí)間了，我們?cè)賮砜匆豢粗R(shí)界對(duì)法學(xué)界做出了什么樣的評(píng)論，可能大家注意到了在《讀書》上曾經(jīng)發(fā)表過一篇文章，在這篇文章里面，對(duì)法學(xué)界做出了這樣的評(píng)價(jià)，那就是認(rèn)為法學(xué)對(duì)科學(xué)的貢獻(xiàn)甚少，甚至要將從事法學(xué)研究和法學(xué)學(xué)習(xí)的人從知識(shí)分子中間給排除出去。從這些知識(shí)界對(duì)法學(xué)界所做的評(píng)論中，如果我們拋開感情的因素不談的話，我們理智地反思一下，以往對(duì)法學(xué)的研究，包括民法的研究，如果將知識(shí)界對(duì)法學(xué)界所做的評(píng)論不作為惡意的中傷，而作為善意的批評(píng)的話，那么我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在以往的法學(xué)研究中間，包括對(duì)民法的研究中間，我們的確給知識(shí)界的批評(píng)留下了口舌，非常典型的一點(diǎn)是我們對(duì)民法的研究主要體現(xiàn)為制度性的研究。當(dāng)然我們說在以往的民法學(xué)研究里面以制度性的研究作為民法學(xué)研究的主要內(nèi)容，就中國(guó)民法學(xué)的發(fā)展來說，并沒有什么錯(cuò)誤，也可以說這是中國(guó)民法發(fā)展的一個(gè)必經(jīng)的階段，但是我們知道，制度性的研究常常帶有就事論事的色彩。知識(shí)界的人覺得對(duì)法學(xué)界的理解比較困難，而法學(xué)界的學(xué)者覺得法學(xué)本身對(duì)其他學(xué)科已有的知識(shí)的借鑒也比較困難，這可以說是制度性研究的一個(gè)最大的弊端。知識(shí)界對(duì)法學(xué)界的批評(píng)，可能和這一點(diǎn)有很大的聯(lián)系。對(duì)

于我國(guó)的民法的研究，我們不可能完全地拋棄制度性研究，但是為了響應(yīng)知識(shí)界的批評(píng)，同時(shí)也是為了推動(dòng)中國(guó)民法學(xué)研究的發(fā)展，可能民法的學(xué)者，包括民法學(xué)習(xí)的人，要考慮在知識(shí)界和法學(xué)界之間建立一個(gè)雙向交流的平臺(tái)。實(shí)際上如果我們考慮到包括民法在內(nèi)的法律的各個(gè)組成部分，它們都是屬于對(duì)社會(huì)進(jìn)行治理的一種技術(shù)的話，我們可以從這一點(diǎn)上找到民法學(xué)和其它學(xué)科之間溝通的橋梁，那就是民法學(xué)作為對(duì)社會(huì)進(jìn)行治理的一種技術(shù)，它所承擔(dān)的一個(gè)非常重要的使命，就是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中間，可以由民法協(xié)調(diào)的利益的沖突進(jìn)行妥當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，換句話來講民法學(xué)，包括民法，它所承擔(dān)的一項(xiàng)重要的使命就是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中間沖突的利益做出協(xié)調(diào)。當(dāng)我們給民法，包括民法學(xué)的研究對(duì)象作這樣的一個(gè)定位的時(shí)候，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，的確作為利益沖突的協(xié)調(diào)，不僅僅是法學(xué)研究的對(duì)象，那么它還是社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)等其它的學(xué)科研究的對(duì)象。在這一點(diǎn)上，我們可以找到溝通民法學(xué)和其它學(xué)科的一個(gè)橋梁。實(shí)際上作為民法來講，它對(duì)各種沖突利益關(guān)系所做出的協(xié)調(diào)，本身就是一個(gè)做出價(jià)值判斷的過程，因?yàn)檎沁@個(gè)價(jià)值判斷的過程中間，民法表明了自己對(duì)于自由的態(tài)度，就像范亞峯博士在今天下午的報(bào)告中也提到了自由這樣的一個(gè)價(jià)值的確是最重要的一個(gè)價(jià)值，那么民法在表明對(duì)自由的態(tài)度，就是通過運(yùn)用民法的手段對(duì)于各種沖突的利益關(guān)系在價(jià)值判斷的基礎(chǔ)上做出協(xié)調(diào)，來表明自己對(duì)自由的態(tài)度的

我們說民法學(xué)要在知識(shí)界做出貢獻(xiàn)的話，不是說我們也要像政治學(xué)、倫理學(xué)那樣去討論自由，去討論價(jià)值判斷，去討論利益關(guān)系。民法學(xué)討論這些問題完全可以有自己獨(dú)特的方法和自己獨(dú)特的理論經(jīng)度，這就是民法是屬于一種規(guī)則的治理，也就是說民法上的各種制度只有落實(shí)成為實(shí)際的規(guī)則，才能夠發(fā)揮作用。既然民法是一種規(guī)則的治理，那么我們對(duì)于價(jià)值判斷，對(duì)于利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，對(duì)于民法對(duì)自由所表達(dá)的態(tài)度進(jìn)行的思考，最終要通過規(guī)范的設(shè)計(jì)表現(xiàn)出來。正是基于這樣的考慮，那么我選擇了民法上的利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)這個(gè)題目。當(dāng)然，溝通民法學(xué)和其它學(xué)科的關(guān)系，并不是只有這一種方法，我這里只是給大家提供一種途徑，以供大家思考和批判。這是我想談的第一部分內(nèi)容。

第二部分，我想以《合同法》為例，談一談民法上的利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)問題。因?yàn)樵谖铱磥?，《合同法》是利益沖突相對(duì)比較劇烈，相對(duì)比較全面的法律。從這一點(diǎn)上來講選取《合同法》作為我分析的對(duì)象，可能更有利于說明相關(guān)的問題。

從我們國(guó)家《合同法》相關(guān)的規(guī)定來看，我們可以清楚的發(fā)現(xiàn)，合同法上的利益沖突主要包括以下幾組內(nèi)容：

第一組，當(dāng)然也是《合同法》上最重要的一組利益沖突，就是交易關(guān)系當(dāng)時(shí)人之間的利益沖突?？梢哉f《合同法》上大量?jī)?nèi)容是圍繞著這組內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范設(shè)計(jì)的。所以這可以說是《合同法》上最重要的一組沖突。

第二類沖突是交易關(guān)系的當(dāng)事人與交易關(guān)系以外的特定第三人的利益沖突，這里尤其要強(qiáng)調(diào)“特定”這兩個(gè)字。在我們《合同法》上有很多法律規(guī)范是圍繞著這樣的一組沖突來進(jìn)行規(guī)范設(shè)計(jì)的，后面我們會(huì)具體地談到哪些具體的規(guī)范。

第三組就是社會(huì)公共利益與交易當(dāng)事人的私人利益的沖突，這種類型的利益沖突在我們《合同法》中我們也可以看到。舉一個(gè)最典型的例子，在我們《合同法》第52條中的第四項(xiàng)，違背社會(huì)公共利益的合同是絕對(duì)無(wú)效的合同。在這樣的一個(gè)規(guī)范中間，非常明顯地包含著對(duì)于合同當(dāng)事人的利益和公共利益的沖突的協(xié)調(diào)。

第四組利益的沖突就是國(guó)家利益和交易雙方的私人利益所發(fā)生的沖突。

從我們《合同法》的規(guī)定我們可以看出，它主要是對(duì)這四種利益的沖突進(jìn)行的協(xié)調(diào)?！逗贤ā返囊?guī)范設(shè)計(jì)就是要這四種初步的利益沖突上做出取舍，做出價(jià)值判斷，以表明它對(duì)自由的態(tài)度。

那么既然我們將《合同法》上的利益沖突歸結(jié)為這四種利益沖突的話，下面我們就可以來看一下我們《合同法》上對(duì)這四種利益的沖突分別采用了什么樣的調(diào)控技巧，采用了什么樣的規(guī)范類型，來實(shí)現(xiàn)它調(diào)整交易生活的功能。

首先我們看對(duì)于交易關(guān)系當(dāng)事人之間的利益沖突。

從另外的一個(gè)角度，我們可以將這樣的沖突表述為交易關(guān)系當(dāng)事人私人利益與私人利益之間的沖突。對(duì)于這樣的一項(xiàng)沖突，我們知道，在合同法上有這樣的一個(gè)基本的原則，我把它稱為私法的基本法律信仰，就是私法自治。私法自治在合同法上的表現(xiàn)就是《合同法》第四條有關(guān)合同自愿原則的表述。既然在合同法上自愿原則是合同法最有代表性的一項(xiàng)原則，表現(xiàn)在交易關(guān)系的當(dāng)事人私人沖突里面所采用的調(diào)整方法主要是任意性規(guī)范，或者叫補(bǔ)充性規(guī)范。換句話來講，對(duì)這樣的沖突，我們的法律認(rèn)可，當(dāng)事人的自由意志優(yōu)先于法律的規(guī)定得到實(shí)現(xiàn)。這就是合同法上的一項(xiàng)重要的法律適用原則。那么從這一點(diǎn)上來講的話，任意性規(guī)范應(yīng)當(dāng)是合同法上占據(jù)最重要地位的法律規(guī)范。因?yàn)槲覀儎偛盘岬胶贤ㄉ献钪匾囊唤M沖突就是這組沖突。任意性規(guī)范對(duì)于交易關(guān)系當(dāng)時(shí)人之間的私人利益進(jìn)行法律的調(diào)整來表明合同法對(duì)于合同自愿原則，對(duì)于私法自治原則，對(duì)于自由的處分。這就決定了任意性規(guī)范在法律適用的時(shí)候，有它不同于其法律規(guī)范的地方，大家可能了解了這方面的內(nèi)容，在當(dāng)事人對(duì)特定的交易事項(xiàng)如果發(fā)生糾紛的話，法官首先要考察的是交易當(dāng)事人是否在合同中做出了特別的約定，如果有特別的約定，當(dāng)法律的任意性規(guī)定和當(dāng)事人的約定不一樣的話，法官首先要適用當(dāng)事人之間的特別約定，如果沒有特別的約定的話，法官也不能適用法律上的補(bǔ)充性規(guī)定，在這個(gè)時(shí)候法官當(dāng)依照《合同法》第61條規(guī)定，允許當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)議補(bǔ)充，如果當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)議補(bǔ)充能夠達(dá)成協(xié)議的話，這種協(xié)議同樣優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定得以適用。如果當(dāng)事人不愿意進(jìn)行協(xié)議補(bǔ)充或者是達(dá)不成一致的協(xié)議，法官依然不能運(yùn)用合同法上的任意性規(guī)范進(jìn)行合同糾紛的處理，這個(gè)時(shí)候法官要對(duì)當(dāng)事人所訂立的合同進(jìn)行體系的解釋，根據(jù)合同的有關(guān)條款來確定當(dāng)事人在合同種未經(jīng)表明的相關(guān)事項(xiàng)，他們?cè)敢庖环N什么樣的利益安排。如果運(yùn)用體系解釋的方法可以得出結(jié)論的話，就不可以有任意性規(guī)范。如果運(yùn)用體系解釋仍然無(wú)法得出結(jié)論的話，法官還是不能運(yùn)用合同法上的任意性規(guī)范進(jìn)行糾紛的處理，他還要考察在當(dāng)事人之間是否存在不同于合同法補(bǔ)充性規(guī)范的交易習(xí)慣。只有在這些考察作完了之后才能夠考慮運(yùn)用補(bǔ)充性規(guī)范。

由此我們可以發(fā)現(xiàn)之所以對(duì)補(bǔ)充性規(guī)范存在著這樣的一個(gè)法律性的規(guī)則，關(guān)鍵是在合同法上自愿原則是一項(xiàng)最基礎(chǔ)的原則，而任意性規(guī)范適用的這個(gè)程序?qū)嶋H上就是自由在合同法上實(shí)現(xiàn)的一個(gè)過程，那么這個(gè)是屬于對(duì)交易雙方當(dāng)事人之間所發(fā)生的沖突進(jìn)行調(diào)整的一種類型。另外在我們合同法上還能發(fā)現(xiàn)對(duì)交易雙方當(dāng)事人之間所發(fā)生的沖突，還有一種法律調(diào)整的方法，就是沒有采用任意性規(guī)范，而是采用倡導(dǎo)性規(guī)范，像《合同法》第10條第二款有關(guān)合同形式所做出的一般規(guī)定，像《合同法》第238條的第二款有關(guān)融資租賃合同的形式所設(shè)置的規(guī)定，像《合同法》有關(guān)買賣合同出賣人資格的要求。這些規(guī)定實(shí)際上也是對(duì)私人利益的沖突所做出的協(xié)調(diào)，但是在進(jìn)行規(guī)范設(shè)計(jì)的時(shí)候，它采用的是倡導(dǎo)性規(guī)范來進(jìn)行利益沖突的協(xié)調(diào)，而沒有采用任意性規(guī)范，這主要是因?yàn)樵诤贤òㄔ谡麄€(gè)民法上允許民事主體進(jìn)行自甘冒險(xiǎn)的行為，允許民事主體對(duì)自己的利益不盡到謹(jǐn)慎注意的義務(wù)，他可以放棄自己的一部分利益，那么從這一點(diǎn)上來講，倡導(dǎo)性規(guī)范和任意性規(guī)范在民事法律關(guān)系中發(fā)揮著致關(guān)重要的作用，但是關(guān)鍵還是任意性規(guī)范，這是屬于對(duì)第一組利益沖突所進(jìn)行的規(guī)范設(shè)計(jì)。

第二類，就是對(duì)于交易關(guān)系當(dāng)事人和交易關(guān)系以外的特定第三人之間所出現(xiàn)的利益沖突，我們合同法如何進(jìn)行協(xié)調(diào)。

像這一類沖突在合同法上的很多地方都能夠看到，最典型的是《合同法》第73條應(yīng)該是合同債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)定，還有《合同法》第74、75條有關(guān)債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，《合同法》第230條關(guān)于房屋租賃合同中承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)定。在這些法律條文中間，都會(huì)出現(xiàn)交易關(guān)系的當(dāng)事人與交易以外的特定第三人的利益的沖突。

在我們國(guó)家的《合同法》上是采用一種什么樣的規(guī)范對(duì)這種沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)的呢？我們可以看到它采用的是授權(quán)性規(guī)范，當(dāng)然我們這里的授權(quán)性規(guī)范與將任意性規(guī)范等同起來的授權(quán)性規(guī)范是不一樣的，對(duì)于這樣的一種利益沖突合同法總是使交易關(guān)系以外的第三人取得一項(xiàng)權(quán)利，他的這一權(quán)利可以對(duì)交易關(guān)系的當(dāng)事人的交易效力或是對(duì)他們之間的利益分配產(chǎn)生影響，以此來協(xié)調(diào)這種類型的沖突。比如說在73條里面?zhèn)鶛?quán)人作為債務(wù)人和次債務(wù)人交易關(guān)系以外的第三人取得了代位權(quán)，在74條里面?zhèn)鶛?quán)人作為債務(wù)人和第三人以外的特定第三人取得了撤銷權(quán)。在《合同法》第230條里面，我們國(guó)家現(xiàn)在的合同法并沒有對(duì)房屋租賃合同的出租人未給承租人提供優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行使條件，就和房屋租賃合同以外的第三人訂立房屋買賣合同這樣的法律效果做出明確的規(guī)定，但是在目前正在起草的民法典的專家建議稿里面承認(rèn)房屋租賃合同的承租人請(qǐng)求人民法院確認(rèn)出租人與第三人訂立的合同相對(duì)無(wú)效的權(quán)利。可見，對(duì)這樣的一種沖突總是通過讓交易關(guān)系以外的特定第三人取得一種權(quán)利，以這樣的授權(quán)性規(guī)范來協(xié)調(diào)這樣的一種沖突。這是屬于第二種。

第三種就是公共利益與交易關(guān)系當(dāng)事人之間所出現(xiàn)的沖突。從我們國(guó)家的合同法的規(guī)定來看，如果交易雙方當(dāng)事人的行為損害了或者即將損害公共利益的話，合同法總是將之認(rèn)為是一種絕對(duì)不能發(fā)生效力的行為，當(dāng)然這只是一種最常見最一般的做法，我們就以這種最常見最一般的做法來分析。我國(guó)現(xiàn)行的合同法把合同的效力認(rèn)定為絕對(duì)無(wú)效的規(guī)范是強(qiáng)行性規(guī)范，或者叫禁止性規(guī)范。這就表明公共利益與交易雙方私人利益所出現(xiàn)的沖突，在我們現(xiàn)行的合同法上采用的規(guī)范設(shè)計(jì)就是強(qiáng)行性規(guī)范。

實(shí)際上第四種矛盾采取的也是同樣的一種調(diào)整策略，比如說在合同法第52條的第一項(xiàng)里面，實(shí)施欺詐、脅迫損害國(guó)家利益的行為是絕對(duì)無(wú)效的，這是一種最一般的認(rèn)定方法。如果以合同法為例的話，我們可以發(fā)現(xiàn)對(duì)應(yīng)的是剛才我們所提到的不同利益類型之間的沖突，我們合同法上分別通過任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范來對(duì)當(dāng)事人之間的沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)，但是在我們合同法上強(qiáng)行性規(guī)范占的比例是非常有限的，最典型的強(qiáng)行性規(guī)范像合同法第40條關(guān)于格式條款無(wú)效的規(guī)定，像合同法第52條關(guān)于合同決定無(wú)效的規(guī)定，像合同法第53條關(guān)于免責(zé)條款相關(guān)無(wú)效的規(guī)定，像合同法第329條關(guān)于技術(shù)合同無(wú)效的規(guī)定，這些條款是我們合同法上的強(qiáng)行性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范之所以占這么少的比例，是因?yàn)槲覀兊暮贤ㄊ菍?shí)現(xiàn)自由的一種工具，在合同法上體現(xiàn)的是一種合同自由的理念，因此，在合同法上對(duì)自由的確認(rèn)和保障即不需要理由又不需要依據(jù)，但是對(duì)自由的限制即需要充分的理由，又需要明確法律的依據(jù)。這樣的一種利益構(gòu)造和規(guī)范的設(shè)計(jì)，表明了合同法對(duì)于自由這種現(xiàn)代法律中最基本法律價(jià)值的非常明確的態(tài)度。這個(gè)是我想談的第二部分的內(nèi)容，也就是以《合同法》為例來介紹以下利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)。

現(xiàn)在簡(jiǎn)單談一下第三部分即民法的法理學(xué)是否以及如何可能。

所謂民法的法理學(xué)實(shí)際上就是關(guān)于民法一般原理的學(xué)問。在我們以往的學(xué)習(xí)當(dāng)中我們總有一門課叫民法總論，但是大家我們的民法總論有一個(gè)典型的特點(diǎn)：自從潘得科吞學(xué)派把教科書里面的內(nèi)容變成了法典里面的內(nèi)容以后，民法總論里面的內(nèi)容其實(shí)就是民法典總則中的內(nèi)容。從這一點(diǎn)上來講，民法總論還不能夠代表民法的法理學(xué)。因?yàn)樵诿穹ǖ目倓t里面很多關(guān)于民法一般原理的學(xué)問，并沒有在里面被揭示出來。

作為民法來講，我們?cè)谟懻撁穹ǖ臅r(shí)候，應(yīng)該把什么作為一個(gè)基本的法律的信仰？當(dāng)我們?cè)趯?duì)這個(gè)法律的信仰證成一種例外的時(shí)候，我們需要滿足一種什么樣的條件，比如說謝鴻飛博士將要作的沙龍將會(huì)談到所有權(quán)以及法律上面對(duì)所有權(quán)的限制中就有一個(gè)問題，如果我們承認(rèn)自由價(jià)值在法律上面無(wú)可替代的崇高地位的話，那所有權(quán)神圣作為自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的一種方式對(duì)所有權(quán)神圣所進(jìn)行的限制應(yīng)該符合什么樣的條件才能夠證成對(duì)所有權(quán)神圣的限制？像這樣的一個(gè)問題在以往的討論中，可能并不是一個(gè)主要的問題。

再比如說民法學(xué)作為對(duì)民法，對(duì)民法進(jìn)行研究的學(xué)問，可以在知識(shí)上面做出哪些方面的貢獻(xiàn)？對(duì)于這樣的一個(gè)問題可能也不是我們以往的民法總論中所要討論的問題。

再比如說，民法上面意思主義和法定主義調(diào)控方式，在實(shí)現(xiàn)民法調(diào)控功能的時(shí)候如何進(jìn)行協(xié)調(diào)？意思主義和法定主義的調(diào)控方式如何與我們民法總論中間總要談到的民法法律事實(shí)結(jié)合起來，來進(jìn)行討論和研究？這個(gè)好像也不是在民法總論中間要討論的問題。

所有這些至少提供了一種可能，那就是我們有可能建立一門關(guān)于民法一般原理的學(xué)問，實(shí)際上我們可以看到在其它國(guó)家和地區(qū)的法律的發(fā)展來看，某一個(gè)部門法的法理學(xué)常常不是由法理學(xué)家來做出貢獻(xiàn)的，它要靠從事這個(gè)部門法學(xué)習(xí)的人通過自己的努力來進(jìn)行確定。

陳小君：

謝謝王軼博士的發(fā)言，下面我們來聽一聽來自武漢大學(xué)的孟勤國(guó)教授的評(píng)議。

孟勤國(guó)：

我就談一點(diǎn)我作為一個(gè)聽眾、一個(gè)讀者的想法吧。

首先，我覺得這樣一篇報(bào)告，試圖把民法這樣的一個(gè)部門法與法理學(xué)結(jié)合起來。這種方法我非常贊同。中國(guó)搞法律，部門法和法理學(xué)之間往往不能銜接從某種意義上來說，中國(guó)的民法學(xué)嚴(yán)格說來不叫學(xué)，中國(guó)就沒有民法理論，它只有民法制度及其政策，為什么，就是因?yàn)樗狈Ψɡ砩系乃伎己脱芯?，所以我今天很高興能夠讀到王軼教授關(guān)于民法的法理思考或者說，從民法中間尋求法理學(xué)的問題，我認(rèn)為這個(gè)思維是非常正確的，也是全新的。這是我講的第一點(diǎn)。

第二點(diǎn)，我們知道，中國(guó)的民法實(shí)際上作為民法制度來說，就是為了解決當(dāng)事人之間，以及當(dāng)事人與他人、社會(huì)、國(guó)家之間的利益沖突，就是要實(shí)現(xiàn)不同主體之間的利益平衡。那么在這篇學(xué)術(shù)報(bào)告里面，緊緊抓住了民法上的利益構(gòu)造，從另一個(gè)角度去聯(lián)系規(guī)范設(shè)計(jì)。我覺得這個(gè)設(shè)計(jì)是非常好的。而且我相信這樣探討下去，可以發(fā)現(xiàn)我們現(xiàn)在民法教材上面所看不到的東西。我們可以找到更恰當(dāng)?shù)谋硎龇绞健Ｊ裁唇幸?guī)范？我的理解，所謂規(guī)范它不是生硬的，晦澀的，冷酷無(wú)情的規(guī)則。它實(shí)際上就是權(quán)利義務(wù)的體現(xiàn)。那么權(quán)利義務(wù)是從哪里來的呢？從利益平衡上來的。王教授從利益的角度來選擇規(guī)范，我覺得也是正確的。我們搞法律的，一輩子就是六個(gè)字——權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任。如果將這六個(gè)字研究通了，你就精通法律了。像王教授從利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)的角度應(yīng)該說是一個(gè)新的角度。

第三呢，這篇文章是從公利益和私利益為出發(fā)點(diǎn)的，這一點(diǎn)也是比較現(xiàn)實(shí)的。民法作為調(diào)整平等主體之間的人身財(cái)產(chǎn)的法律主要的是私人利益，當(dāng)然也不排除公利益。所以民法在規(guī)范設(shè)計(jì)的時(shí)候，必須明確是在上面基礎(chǔ)上進(jìn)行的。我國(guó)的立法我認(rèn)為總存在一個(gè)問題，它在制度設(shè)計(jì)的時(shí)候，只考慮這個(gè)制度本身，而不考慮為什么要選擇這個(gè)制度，這個(gè)制度是從什么地方出發(fā)的，它采用了什么樣的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，它在民法中間會(huì)發(fā)生什么樣的功能，它和其他的制度在價(jià)值的選擇上是否一致。由于沒有考慮這些，使得我們的法律，包括這一次的《合同法》存在著難以置信的內(nèi)在沖突。以至于法官針對(duì)同一個(gè)案件會(huì)產(chǎn)生不同的判決。

當(dāng)然這篇文章還有值得進(jìn)一步研究的地方。比如，這篇文章是用《合同法》為例的，對(duì)于支撐王軼教授的觀點(diǎn)應(yīng)該說是很有力的，因?yàn)樵谶@方面自由的體現(xiàn)是最充分的，但是我希望王軼教授能夠在物權(quán)法上、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上、甚至在繼承法上做出同樣的研究，得出同樣的結(jié)論。

陳小君：

下面我們請(qǐng)我們學(xué)校的教授、省高院的副院長(zhǎng)呂忠梅老師評(píng)議，大家歡迎。

呂忠梅：

我和孟勤國(guó)老師一樣，非常贊同王軼教授的研究方法。在我上大學(xué)的時(shí)候就流傳一句話，說是枯燥的文學(xué)、貧困的哲學(xué)、幼稚的法學(xué)。我們的法學(xué)目前尚未走出幼稚。法學(xué)現(xiàn)在說的好的話叫注釋法學(xué)，說的不好的話叫注腳法學(xué)。王軼教授的這種研究方法對(duì)我們的法學(xué)的成長(zhǎng)，走出幼稚是有很大幫助的。我想談一下我自己的看法。

我們的法律可以分為兩個(gè)層次：第一個(gè)就是理性的、系統(tǒng)的、知識(shí)層面的法律；另一方面就是我們大眾所理解的法律條文層面的法律。這兩種法律之間是有距離的。我們現(xiàn)在法律的制度性研究做的是后一種，就是力求使得法律大眾化，力求使得所有的人都能夠了解我們的法律，但是在理性的角度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。而法學(xué)家、法學(xué)工作者和我們法學(xué)的學(xué)生所要學(xué)的是理性層面的法律。在我們平常授課的時(shí)候，老師是不能僅僅講法律條文本身的，而是要講法律條文背后的東西。也就是王軼教授所談的價(jià)值構(gòu)造。這是我所談的第一點(diǎn)。

第二點(diǎn)就是我在來參加沙龍之前剛剛討論的一個(gè)案子，可以詮釋一下王軼教授的觀點(diǎn)。

這個(gè)案子非常簡(jiǎn)單：有甲乙丙丁四方當(dāng)事人，甲和乙丙丁這個(gè)共同體簽訂了一個(gè)房屋租賃合同以供乙丙丁經(jīng)營(yíng)酒店。合同簽訂了以后，甲就將他的房屋交給了乙丙丁新成立的一個(gè)主體，我們稱之為A。但是在履行的過程中雙方就租金問題發(fā)生了沖突。甲就告他們僅僅交納了一個(gè)季度的租金之后就不交納了。但是A主體因?yàn)闆]有和甲簽訂合同所以他不能稱為適格的當(dāng)事人。乙丙丁就作為被告。他們辯稱他們之所以不交納租金是因?yàn)榧讻]有提供租賃房屋的一般條件。那么法官在拿到這個(gè)案子的時(shí)候認(rèn)為非常簡(jiǎn)單。合同有效成立，權(quán)利義務(wù)明確。承租方兩個(gè)月不交租金，要收30%的滯納金。三個(gè)月不交租金要補(bǔ)足租金，交30%的滯納金，另外還要沒收承租人在這個(gè)房屋中的全部財(cái)產(chǎn)。法官這樣判決了之后，乙丙丁不服就進(jìn)行上訴。

為什么這個(gè)案子可以詮釋王軼教授的觀點(diǎn)呢？首先，第一點(diǎn)，合同的約定。我將這個(gè)房屋租賃給你，現(xiàn)在乙丙丁成立了一個(gè)新的主體，那么這個(gè)新的主體和甲之間是否可以成立事實(shí)上的租賃關(guān)系呢？因?yàn)锳是實(shí)際的承租人、實(shí)際的經(jīng)營(yíng)者和受益者。另外甲也頻頻地向A發(fā)出催交租金的通知，那么他在實(shí)際上有沒有將A視為實(shí)際的租賃人呢？這是第一個(gè)問題，第二個(gè)，乙丙丁同時(shí)提出了一個(gè)理由，就是甲的房屋不符合他們經(jīng)營(yíng)酒店的要求。但是他這一條是合同上沒有約定的。那么這里面有沒有一個(gè)交易習(xí)慣的問題呢？乙丙丁能不能以甲的房屋不符合條件進(jìn)行抗辯呢？這是第二點(diǎn)。第三點(diǎn)就是違約責(zé)任的問題。他們約定有三項(xiàng)：第一是任何一方違約，都要賠償對(duì)方的損失；第二個(gè)是剛才說的關(guān)于兩個(gè)月和三個(gè)月不交納租金的責(zé)任；第三條是違約方要交納50萬(wàn)的違約金那么他們的這種約定是什么樣的性質(zhì)呢？這是我想說的第二點(diǎn)。第三點(diǎn)，在王軼教授的文章中有幾點(diǎn)重要的地方。我想提醒大家的注意，第一個(gè)就是法律到底是什么？王軼教授反復(fù)地講法律是利益調(diào)整機(jī)制，而我們?cè)诮炭茣袇s說法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)。那么這兩個(gè)概念之間的關(guān)系是什么。第二個(gè)就是王軼教授在對(duì)利益沖突進(jìn)行歸納的時(shí)候，將社會(huì)公共利益和國(guó)家利益做了區(qū)分，那么它們兩者是否是同一的？同一在什么地方？不同一又在什么地方？第三個(gè)就是王軼教授在說到“應(yīng)當(dāng)”的時(shí)候，認(rèn)為它是倡導(dǎo)性規(guī)范。而我們平常說的，是強(qiáng)制性規(guī)范。這是我要講的。謝謝大家。

陳小君：

下面我們請(qǐng)我們民法教研室主任趙金龍老師評(píng)議。

趙金龍：

通過王軼教授的文章，我感受最深的就是，在我們平時(shí)的教學(xué)中，如果僅僅從法律的制度性研究的角度，就事論事的話，很難將法理的精神貫徹進(jìn)去。那么王軼教授這篇文章，將合同法的規(guī)范從法理上進(jìn)行探討，在分析我們?nèi)粘５慕灰字兴l(fā)生的四大利益沖突，而對(duì)這利益沖突分別運(yùn)用不同的規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，使用不同的法律規(guī)范。這一點(diǎn)是給我的最大的啟發(fā)。在我們民法以及合同法中任意性規(guī)范和倡導(dǎo)性規(guī)范是非常多的。但是在我們的司法中間，他們往往并不尊重當(dāng)事人的自治。比如在合同的效力的問題上，如果合同可以有效，也可以無(wú)效的情況下，法官能不能直接認(rèn)定合同無(wú)效？能不能像刑法一樣用疑罪從無(wú)的原則？是不能的，法官應(yīng)該考察當(dāng)事人的內(nèi)心意思，進(jìn)而確定它，當(dāng)事人想使合同有效，那么法官就必須做出合同有效的解釋。另外關(guān)于合同的形式的問題，如果法律規(guī)定應(yīng)該采用書面合同的，而當(dāng)事人沒有采用書面形式，但是都承認(rèn)合同的主要內(nèi)容的，應(yīng)該認(rèn)定為合同有效存在。法官不能根據(jù)合同的形式不符合法律的規(guī)定而認(rèn)定合同為無(wú)效。當(dāng)然也要考慮例外的情形。

另外在這里我想對(duì)呂忠梅老師提到的一個(gè)問題說明一下，王軼教授提到的“應(yīng)該”是倡導(dǎo)性規(guī)范是符合最高法院解釋的。在最高法院關(guān)于《合同法》的解釋中的第九條中提到了這一個(gè)問題。當(dāng)事人就有關(guān)事項(xiàng)沒有登記的，不絕對(duì)無(wú)效，還應(yīng)該考察一下法律有沒有關(guān)于不登記不生效的規(guī)定。我就談這么多。

陳小君：

下面我們將話筒交給武漢大學(xué)的范忠超博士。

范忠超：

我和王軼教授是老鄉(xiāng)，贊揚(yáng)的話我就不說了。這里我談兩點(diǎn)我自己的感想。

一個(gè)就是說，我認(rèn)為民法學(xué)對(duì)實(shí)踐的影響是一個(gè)漸進(jìn)的過程，不是說一下子就可以解決問題的。它和法律的發(fā)展是同步的。舉一個(gè)例子，在我們的《民法通則》中沒有規(guī)定合同自由，規(guī)定的是合同自愿原則。在我們合同法出臺(tái)的時(shí)候也沒有規(guī)定合同自由，也是規(guī)定的合同自愿。這說明立法者對(duì)自由原則有顧及，在我們的法律中間有沒有貫徹合同自由原則，我認(rèn)為是應(yīng)該打一個(gè)問號(hào)的。正是基于這樣的原因，所以我認(rèn)為，民法學(xué)對(duì)知識(shí)界的貢獻(xiàn)應(yīng)該的是一個(gè)漸進(jìn)的過程。

另外一個(gè)感想就是，王軼教授通過對(duì)合同關(guān)系中的利益沖突歸納，然后對(duì)合同法規(guī)范進(jìn)行類型化，然后用這種類型化解決合同關(guān)系中的利益沖突。比如說當(dāng)事人之間的利益沖突就用任意性規(guī)范和倡導(dǎo)性規(guī)范，國(guó)家利益和私人利益之間的沖突他就用強(qiáng)制性規(guī)范。我有一個(gè)感想就是說，這種類型化的過程是不是有一個(gè)固定的標(biāo)準(zhǔn)？在邏輯學(xué)上任何一個(gè)好的分類都有一個(gè)科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，只有這樣我們的分類才會(huì)有意義。如果沒有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的話這種分類是值得置疑的。這是我的兩點(diǎn)感想。

陳小君：

下面是自由發(fā)言的時(shí)間，每人三分鐘，哪位先發(fā)言？

王全興：

我認(rèn)為今天這個(gè)報(bào)告的意圖和效果是很好的，對(duì)我的啟發(fā)非常大。我談幾點(diǎn)自己的想法。第一點(diǎn)，我們談利益構(gòu)造首先要將民法以及合同法上的利益結(jié)構(gòu)分析清楚，然后再談什么規(guī)范設(shè)計(jì)等等。他這里是通過歸納四種矛盾來分析利益結(jié)構(gòu)的。我認(rèn)為這種方法很好。合同關(guān)系的利益可以分為當(dāng)事人之間的利益和當(dāng)事人同相關(guān)人之間的利益。但我認(rèn)為當(dāng)事人之間的利益還有必要再分開。分為同質(zhì)當(dāng)事人和異質(zhì)當(dāng)事人。異質(zhì)當(dāng)事人如經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者，雇主和雇工等等，他們之間的實(shí)力是不一樣上以及法律上考慮到了這種不平等沒有？當(dāng)然法律考慮到了，比如格式條款的規(guī)定。相關(guān)人就更多了，他可以分為公的相關(guān)人和私的相關(guān)人，公的相關(guān)人有國(guó)家利益和非國(guó)家利益之分。這是利益結(jié)構(gòu)問題。下一個(gè)問題……

陳小君：

你已經(jīng)沒有時(shí)間了。

王全興：

好好等一會(huì)我再說。

徐滌宇：

我說幾點(diǎn)。我對(duì)王軼教授這種新穎的研究方法是非常贊同的，但是我在這里提幾點(diǎn)自己的異議：

第一點(diǎn)，王軼教授在文章中對(duì)合同法上的規(guī)范進(jìn)行了分類，分為任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范以及強(qiáng)制性規(guī)范等等。但是任意性規(guī)范并不是都一樣的，它又可以分為解釋性任意性規(guī)范和補(bǔ)充性的任意性規(guī)范。它們兩者的作用是不同的，那么你這里面的任意性規(guī)范是哪一類？

第二個(gè)問題我想要說的是關(guān)于你這篇文章的題目，利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)，那么在抽象的意義上，利益是可以構(gòu)造的嗎？規(guī)范的設(shè)計(jì)是建立在你構(gòu)造的利益的基礎(chǔ)之上的嗎？

第三個(gè)問題，王軼博士總結(jié)了幾組矛盾，并且說明合同法上與之相對(duì)應(yīng)的規(guī)范。那么它們之間是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系嗎？舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，私人之間的利益沖突的解決方法并不單單是用倡導(dǎo)性規(guī)范來解決的。

王涌：

我聽了王軼博士的報(bào)告收益很大。在這里我想談兩個(gè)問題：

第一個(gè)就是關(guān)于法律規(guī)范的分類問題，法律規(guī)范是通過法條表現(xiàn)出來的，故法律規(guī)范的分類也是法條的分類。法條可以分為兩類：第一類是描述法律關(guān)系的法律規(guī)范；第二類是描述法律事實(shí)的法律規(guī)范。描述法律事實(shí)的法律規(guī)范主要是描述建構(gòu)性法律事實(shí)的法律規(guī)范，比如說，什么是法人，法人是什么什么。這種法律規(guī)范在法律體系中是非常重要的。王軼博士在他的文章中間歸納了幾種法律規(guī)范，我想如果將它們納入到這種基本的分類里面會(huì)更好一些。

第二個(gè)問題我想談一下對(duì)“應(yīng)當(dāng)”的理解。法律上的“應(yīng)當(dāng)”有兩種意思，第一種是描述的是“必須”，但是還有一種不是描述的“必須”，而是一種法律行為生效的條件，比如說A要設(shè)立公司，就應(yīng)當(dāng)辦理登記。這里的登記不是他的義務(wù)，只是設(shè)立生效的條件，如果你不登記就不能設(shè)立公司。那么王軼博士提到的合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式中的應(yīng)當(dāng)應(yīng)該理解為法律行為生效的條件。但是由于我們國(guó)家的法律對(duì)之并沒有做出明確的解釋，這里可以做寬泛的理解，那么我認(rèn)為王軼博士的理解是可以的。任何一個(gè)法條都有它的意義，如果沒有意義的話，它就不能稱為法條。這里的應(yīng)當(dāng)既不是描述義務(wù)的規(guī)范，也不是描述生效條件的規(guī)范，那么這里必然存在第三種情況。王軼博士所說的任意性規(guī)范既然不能納入到原有的分類中，我想它應(yīng)該是描述證據(jù)的規(guī)范。就是說如果應(yīng)當(dāng)采取書面形式而沒有采取的，就應(yīng)該用更多的證據(jù)來證明它的成立。

薛軍：

我想對(duì)剛才幾位評(píng)議人的發(fā)言發(fā)表一下我的看法。剛才呂忠梅老師和孟勤國(guó)老師都提到了，我們的法學(xué)現(xiàn)在是一種幼稚的狀態(tài)。我也同意他們的看法，但是我認(rèn)為并不應(yīng)該將之歸結(jié)為注釋法學(xué)的原因。我們大家都認(rèn)為注釋法學(xué)是對(duì)法條解釋法條。其實(shí)注釋法學(xué)方法論并不是像我們想象的那么落后。梁彗星老師在他的《民法解釋學(xué)》的序言中說法學(xué)就是法解釋學(xué)。我們的法學(xué)幼稚并不是法解釋學(xué)的問題，而是我們沒有做好這個(gè)工作，還沒有達(dá)到那樣的高度。像大陸法系的國(guó)家如法國(guó)、德國(guó)、意大利、西班牙等，他們的法律的發(fā)達(dá)往往是體現(xiàn)在一些巨作上，這些巨作就是法律解釋的體系書。在我們中國(guó)民法的發(fā)展體現(xiàn)在那里？從民國(guó)到現(xiàn)在，恐怕就是史尚寬的民法全書。我們大陸對(duì)物權(quán)法、債權(quán)法的研究較多，但是在我們編纂民法典的時(shí)候，繼承法、婚姻法的部分我想僅僅一些哲學(xué)概念是不夠的，我們還要參照這套民法全書。從羅馬法的復(fù)興，法學(xué)大部分是和神學(xué)、哲學(xué)聯(lián)系在一起的，它的范式是一種形而上的范式。不像英美法系是從實(shí)踐的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的范式。我認(rèn)為我們的法學(xué)教育至少在本科階段應(yīng)該是從基本的法條開始的。如果我們只談?wù)軐W(xué)當(dāng)有人問到我們死者的肖像權(quán)的時(shí)候，我們不知道，這才是真正的法學(xué)幼稚。

陳小君：

下面我們繼續(xù)發(fā)言。好這位是我們武漢大學(xué)的博士生熊偉。

熊偉：

我看了王軼博士的文章題目之后，認(rèn)為今天晚上的討論應(yīng)該是集中在民法哲學(xué)的建構(gòu)上，而不應(yīng)該在合同法的規(guī)范分類上作過多地糾纏。這是我們的第一點(diǎn)感想，第二點(diǎn)感想。就像薛軍博士所說的法學(xué)的幼稚與否，原因并不在解釋學(xué)方面。而是同法律資源積累的多少有關(guān)。民法發(fā)展了這么多年，同其他的法學(xué)相比，比如說稅法，我是研究稅法的，民法是一個(gè)巨人。法學(xué)幼稚，民法敢說，而稅法就不敢說。謝謝！

謝鴻飛：

對(duì)于“應(yīng)當(dāng)”的理解為什么王軼博士和王涌博士會(huì)出現(xiàn)差異？他們兩個(gè)人用的是兩種不同的方法，王涌博士用的是普通語(yǔ)義學(xué)發(fā)分析方法，而王軼博士所用的是一種利益法學(xué)的方法。在普通語(yǔ)義學(xué)中，“應(yīng)當(dāng)”是不可以解釋為“可以”的，這就涉及到了一個(gè)法官解釋法律的問題，我同意王軼博士的觀點(diǎn)。合同法中最重要的是自由，其中的要式的規(guī)定是一種證據(jù)的意義，那么證據(jù)的意義，我們可以在民事訴訟法中實(shí)現(xiàn)。

樊芃：

王軼博士將合同法中的沖突歸結(jié)為四種，那么這種歸結(jié)是否是歷史的產(chǎn)物？另外，民法是否是由這四種利益沖突所推進(jìn)的？當(dāng)然我不認(rèn)為是這樣。第二個(gè)就是王博士認(rèn)為民法法律學(xué)的任務(wù)就是提供價(jià)值判斷，否則就是民法幼稚，那么在我看來，將民法利益分為這四種利益本身就是一種價(jià)值判斷。比如說個(gè)人利益和國(guó)家利益的關(guān)系，這里就有一個(gè)價(jià)值判斷。民法的價(jià)值判斷不是提供哪種利益優(yōu)先，而是判斷什么是國(guó)家利益，什么是個(gè)人利益，我認(rèn)為尊重法律就是最大的國(guó)家利益。第三個(gè)就是剛才薛軍所說的民法的發(fā)展是和神學(xué)聯(lián)系在一起的，具有很強(qiáng)的形而上的色彩，那么王博士將民法同四種利益沖突聯(lián)系在一起，我認(rèn)為有很強(qiáng)的形而下的色彩。權(quán)利和利益是不同的，利益是客觀的，而權(quán)利有主觀的。故我認(rèn)為將民法學(xué)界定為調(diào)整利益沖突本身就違反了民法的價(jià)值判斷。

范亞峯：

我們目前正在進(jìn)行法治建設(shè)，但是我們有一種資源是稀缺的，這就是法律理論。我們各個(gè)部門法學(xué)都要進(jìn)行法律理論的生產(chǎn)，其中重要的兩個(gè)法律部門就是民法和憲法。在這兩個(gè)法律部門中，部門法學(xué)者進(jìn)行著法律理論的生產(chǎn)。我就把王軼博士的這種努力稱為民法法律理論的生產(chǎn)。這是第一個(gè)問題。第二個(gè)問題就是關(guān)于契約，契約不僅在民法中重要，而且在憲法中也是非常重要的。但是民法是源于羅馬法，而憲法是源于普通法，那么這兩者對(duì)于契約的態(tài)度有什么不同，并沒有引起我們的注意。第三個(gè)問題，王軼博士提到自由對(duì)民法的影響。實(shí)際上自由至上論是哈耶克的觀點(diǎn)。但是有人也認(rèn)為社會(huì)的價(jià)值主要有兩種，一種是自由，另一種就是平等。這兩者的結(jié)合就是一個(gè)社會(huì)的正義的實(shí)現(xiàn)?；谄降鹊淖杂墒莾?yōu)先于平等的。正是如此，現(xiàn)在社會(huì)的價(jià)值主要是自由、平等、安全、效益等等的平衡。我想在我們的法治過程中也要體現(xiàn)這種平衡。那么這樣的一個(gè)綜合平衡在民法以及憲法中間是怎樣體現(xiàn)的呢？這也是一個(gè)非常重要的問題。我就談這幾點(diǎn)。

老師：

大家的發(fā)言整體上集中在法律規(guī)范的分類以及民法上利益構(gòu)造的起點(diǎn)在什么地方。實(shí)際上不管是法條的分類，還是規(guī)范的分類，還是剛才孟老師所談的法學(xué)上的核心概念就是權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。權(quán)利和義務(wù)是我們法學(xué)上的專門術(shù)語(yǔ)。但是權(quán)利、義務(wù)以及責(zé)任它們所包含的都是利益的分配。我想如果從利益出發(fā)就可以擺脫王軼博士所講的法律上的就事論事，將法學(xué)引向深入。所以說這樣一個(gè)利益法學(xué)的結(jié)構(gòu)有利于將民法的法理學(xué)的研究推向深入。所以我覺得王軼博士的出發(fā)點(diǎn)是利益，規(guī)范是為利益服務(wù)的。所以我認(rèn)為我們從利益出發(fā)可以解決很多常規(guī)理論解決不了的東西。

王全興：

終于輪到我了。用三分鐘。我剛才的發(fā)言是說合同之間的利益結(jié)構(gòu)是復(fù)雜的。不僅當(dāng)事人之間的利益復(fù)雜，而且當(dāng)事人和相關(guān)人之間的利益也是復(fù)雜的。既然這樣法律的調(diào)整方法應(yīng)該是多樣的。而調(diào)整方法的多樣有很多種描述方式。王軼博士對(duì)于規(guī)范的分類當(dāng)然是很好的，但是過于簡(jiǎn)單。調(diào)整方法是很多的，有的是國(guó)家制定方法，有的是按習(xí)慣，有的是監(jiān)管的方式，事前監(jiān)管、事后監(jiān)管，有的還授權(quán)給某個(gè)不相干的人，比如消費(fèi)者。所以它有多種方法，這種規(guī)范分類的方法過于單薄。另外，那么多的方法，有的已經(jīng)突破了民法的范圍，不止是民法的調(diào)整方法，更不止是合同法的調(diào)整方法。我覺得他這里面還有一點(diǎn)遺憾，就法論法是不夠的，以合同法為例，并不是說僅僅就只是討論合同法。合同法同消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、憲法等等都是相關(guān)的，將它們，聯(lián)系起來研究它們?cè)谡{(diào)整合同上的分工。這樣會(huì)更理想一些。

陳小君：

下面，我們留一點(diǎn)時(shí)間給我們的老師和同學(xué)，你可以發(fā)言也可以提問，發(fā)言最好在兩分鐘之內(nèi)。

老師：

王軼博士將合同法的調(diào)整規(guī)范分為四種，并且認(rèn)為是一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，這種對(duì)應(yīng)關(guān)系在邏輯上是否成立？比如，國(guó)家和個(gè)人之間的關(guān)系是不是就是用禁止性規(guī)范來調(diào)整的？我認(rèn)為對(duì)于每一種利益的調(diào)整，方法都是多樣的。

陳小君：

下面，我們就將時(shí)間留給王軼博士作總結(jié)發(fā)言。

王軼：

謝謝大家，謝謝各位評(píng)議人，謝謝各位老師，謝謝各位同學(xué)。我覺得參加這樣的一次沙龍比我自己坐在書房里想一年的收獲都要大。下面是剛才大家的發(fā)言所涉及到的問題，我在這里作一個(gè)簡(jiǎn)單的回應(yīng)。也有可能有漏的地方，希望大家原諒。

首先我要說明一點(diǎn)，我提出這樣的一個(gè)題目，并不是說我個(gè)人，尤其是在今天晚上，就能解決規(guī)范涉及以及利益構(gòu)造，解決民法法理學(xué)的建構(gòu)問題。那么我所提出的這樣的一個(gè)問題，只是說明我希望努力的一個(gè)方向，從制度性的研究向原理性研究推進(jìn)的一個(gè)路徑。就像我剛才所提到的，這樣的路徑可能有很多，我自己只是選擇其中的一條。這是首先作的一個(gè)說明。

下面我就具體地談幾點(diǎn)：首先第一點(diǎn)，剛才許多學(xué)者都提到了注釋法學(xué)和概念法學(xué)的問題。注釋法學(xué)和概念法學(xué)在我們國(guó)家的民法學(xué)的研究中間的確需要證明，而且進(jìn)行援引性的研究應(yīng)該于注釋法學(xué)和概念法學(xué)的發(fā)展的成熟互為一個(gè)基本的前提。我只所以提出這樣的一個(gè)問題，是因?yàn)槿绻覀兊淖⑨尫▽W(xué)以及概念法學(xué)發(fā)展到了相當(dāng)水平的時(shí)候，我們是不是應(yīng)該有一個(gè)進(jìn)一步研究的方向？

第二個(gè)問題就是剛才有的學(xué)者提到，我所總結(jié)的合同法上的四種沖突以及規(guī)范的設(shè)計(jì)是否包含了所有的沖突以及規(guī)范設(shè)計(jì)？肯定不是的，就像剛才孟老師所說的，我只是選擇了能夠幫助我說明問題的幾種沖突。就像在經(jīng)濟(jì)學(xué)上所建立的經(jīng)濟(jì)模型總是比較簡(jiǎn)單，而在實(shí)際中總是需要加入各種參數(shù)一樣。這樣的分析只是想確立一個(gè)架構(gòu)，并不是想解決合同法上的所有利益構(gòu)造于規(guī)范的設(shè)計(jì)問題。

第三個(gè)問題，剛才提到幾種利益的沖突的時(shí)候，我總強(qiáng)調(diào)價(jià)值判斷問題，那么剛才好幾位學(xué)者也都提到價(jià)值的判斷。價(jià)值的判斷在民法上是非常重要的，因?yàn)槊恳环N利益的沖突最后的解決總是表現(xiàn)為一種價(jià)值的判斷，尤其是法官，在面對(duì)一個(gè)案件而做出裁決的時(shí)候就是一個(gè)價(jià)值的判斷，只不過法官是將立法者所做出的價(jià)值判斷運(yùn)用到實(shí)踐中去。當(dāng)法律中間沒有明文規(guī)定的時(shí)候，法官需要自己做出價(jià)值判斷。我只所以強(qiáng)調(diào)當(dāng)法律沒有明文規(guī)定的時(shí)候，當(dāng)立法者制定法律的時(shí)候，我們?cè)谠O(shè)計(jì)法條的時(shí)候，當(dāng)法官面臨一個(gè)民事糾紛做出裁決的時(shí)候，所做出的價(jià)值判斷，應(yīng)該以民法的法理學(xué)作為基礎(chǔ)，建立在這樣的一個(gè)平臺(tái)上，這就是現(xiàn)在說的比較多的法律的共同體問題。我認(rèn)為民法的法理學(xué)是法律共同體得以形成，尤其是民法的共同體得以形成最基本的資源。因?yàn)槲覀冎?，判斷一個(gè)國(guó)家法治發(fā)展的水平關(guān)鍵不是看它頒布了多少法律，法律條文的設(shè)計(jì)如何，而是看它們的法律共同體進(jìn)展到了一個(gè)什么樣的程度。法律共同體得以形成之日就是中國(guó)法治得以實(shí)現(xiàn)之日。正是在這樣的基礎(chǔ)上我就強(qiáng)調(diào)了價(jià)值判斷。希望民法的法理學(xué)為個(gè)人在價(jià)值判斷的時(shí)候提供一個(gè)參考的工具。這是第三點(diǎn)。

第四點(diǎn)，我之所以選擇利益的進(jìn)入，而沒有選擇權(quán)利的進(jìn)入是有原因的。我們知道，對(duì)于民事權(quán)利的界定有很多種方法，那么大家在平時(shí)研究的時(shí)候，相信對(duì)這個(gè)問題都比較了解。我這里沒有對(duì)利益進(jìn)行界定，這樣就有可能會(huì)引起一些誤解。那么在我看來，民法上最大的利益就是讓民事主體享有自由。讓民事主體享有自由，這樣他們就可以追求自身利益最大化，從這樣的一個(gè)角度來講的話，作為利益來講的話，它可能并不一定對(duì)應(yīng)一定的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下自由的行使不一定帶來的是財(cái)產(chǎn)，也可能會(huì)給當(dāng)事人造成損失，但這是民法上所要追求自由必須付出的代價(jià)。

我想說的第五點(diǎn)，就是這樣的幾組利益的沖突推動(dòng)了民法的發(fā)展？那么作為法治的發(fā)展，我比較同意范亞峯博士在他準(zhǔn)備做沙龍的文章里面提到的觀點(diǎn)，也就是自生秩序。其實(shí)一個(gè)法律要想在一個(gè)社會(huì)種生長(zhǎng)、發(fā)芽、成長(zhǎng)的話應(yīng)該是一種自生的秩序。盡管我們中國(guó)所進(jìn)行的法治的改革是一種自上而下型的，但是我們不能忽視自生秩序在法律成長(zhǎng)中的作用。我也比較同意孟老師在一篇文章中所提到的，在民法中能夠稱上帝王條款的不是誠(chéng)實(shí)信用原則，而是自由原則，因?yàn)檎敲袷轮黧w有了自由，他們才有了創(chuàng)立新的交易形式，創(chuàng)立新的民事活動(dòng)提供了動(dòng)力，這也是我們民法規(guī)范、制度最原始的源泉，從這一點(diǎn)上來講的話，我認(rèn)為自由原則要比誠(chéng)實(shí)信用原則更重要一些。

我想說的第六點(diǎn)，就是剛才有個(gè)同學(xué)提到的我們法理學(xué)上的哪些方面在民法上是不能夠運(yùn)用的。這里面首先有要說明一點(diǎn)，當(dāng)一個(gè)學(xué)科封閉的時(shí)候，那么它的發(fā)展必然會(huì)出現(xiàn)障礙，只所以在開始的時(shí)候我表達(dá)了對(duì)于制度性研究的看法，是因?yàn)槿绻覀儗?duì)制度性研究不注意的話，就很可能使民法成為一個(gè)封閉的學(xué)科，這樣就不能從其他的學(xué)科中間吸取知識(shí)，必定會(huì)影響這個(gè)學(xué)科的活力。從這一點(diǎn)上來講的話民法學(xué)應(yīng)該找到同其他學(xué)科溝通的平臺(tái)。對(duì)于法理學(xué)中的知識(shí)有哪些在民法學(xué)中找不到，我想舉一個(gè)例子，比如說我們知道民法調(diào)整功能的實(shí)現(xiàn)主要是意思主義和法定主義的調(diào)控方式。意思主義就是讓當(dāng)事人對(duì)他們之間的沖突根據(jù)自己的意思做出協(xié)調(diào)。而法定主義的調(diào)控方式是法律直接對(duì)沖突做出安排。而這樣的一種意思主義和法定主義的調(diào)控方式，主要是和我們民法上面的民事法律事實(shí)制度有關(guān)。我們?cè)趯?duì)民事法律事實(shí)制度進(jìn)行類型劃分的時(shí)候，其中的一個(gè)重要的依據(jù)就是將民事法律事實(shí)的劃分與意思主義和法定主義的調(diào)控方式聯(lián)系起來。如果它沒有同意思主義和法定主義的方式聯(lián)系起來，這種劃分可以說只有理論上的價(jià)值，而沒有實(shí)際的作用，那么對(duì)于這個(gè)問題，可能在我們的法理學(xué)中間尚未確定。當(dāng)然我們國(guó)家的法理學(xué)已經(jīng)給我們部門法提供了很多的資源，但問題是不僅僅法理學(xué)的學(xué)者可以從事法理學(xué)的研究，部門法的學(xué)者也可以從事法理學(xué)的研究。就像我們看到的在美國(guó)很多在法理上面做出貢獻(xiàn)的，大部分都是從事部門法研究的人。所以說我們所從事的專業(yè)的不同不應(yīng)該成為我們交流的一個(gè)障礙。

第七個(gè)問題是剛才有學(xué)者提到強(qiáng)調(diào)了合同法上自由主義的因素，但是對(duì)哈耶克來講，更注重延伸型的、自發(fā)型的。我想就我所了解的范圍內(nèi)作一個(gè)回答。我們知道哈耶克最推崇的自由自由主義是英國(guó)式的自由主義，而最反對(duì)的就是法國(guó)式的自由主義。那么作為英國(guó)式的自由主義有沒有可能在中國(guó)生根和發(fā)芽？這個(gè)可能是憲法和法理學(xué)的學(xué)者去解決的一個(gè)問題。但是當(dāng)中國(guó)通過改革的方式采用了自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)候，可能我們要在一定程度上采用建構(gòu)式的自由主義。那么這可能是中國(guó)的一個(gè)特殊的情況，對(duì)于英國(guó)來講它自由主義的傳統(tǒng)是源源流長(zhǎng)的，但是我們中國(guó)現(xiàn)在缺少這樣的傳統(tǒng)。

第八個(gè)問題就是有人提到的是不是國(guó)家利益和個(gè)人利益的沖突都通過強(qiáng)行性規(guī)范來調(diào)整。這里有必要做一個(gè)說明，剛才我是在合同法的基礎(chǔ)上談這個(gè)問題的。當(dāng)然對(duì)于國(guó)家利益、社會(huì)利益和個(gè)人利益作出區(qū)分的時(shí)候本身就是一個(gè)價(jià)值的判斷。其實(shí)探討民法上的利益構(gòu)造和規(guī)范設(shè)計(jì)必須以對(duì)某種類型利益的定位作為最基本的出發(fā)點(diǎn)，比如說在我們合同法上的有些規(guī)范，在表面上看來是對(duì)私人利益和私人利益之間的協(xié)調(diào)，但是合同法采用了強(qiáng)行性規(guī)范，那么這里面就存在一個(gè)問題，比如說合同法的53條關(guān)于免責(zé)條款無(wú)效的規(guī)定，給對(duì)方造成人身?yè)p害的免責(zé)條款無(wú)效，那么本來是交易雙方當(dāng)事人之間私人利益的沖突，為什么要采用強(qiáng)行性的規(guī)范？這里就牽涉到對(duì)社會(huì)公共利益的理解。民法上的公共利益有兩種類型：一種就是不特定的第三人的利益，這其實(shí)就