法理學(xué)講義-白斌

年司法考試系統(tǒng)強(qiáng)化班講義法理學(xué)第一章法的本體第一節(jié)法的概念（一）圍繞著法的概念的爭論的中心問題是關(guān)于法與道德之間的關(guān)系 。（不符合道德的立法是不是法：惡法亦法還是惡法非法？）實證主義非實證主義子類別分析主義法學(xué)法社會學(xué)和法現(xiàn)實主義傳統(tǒng)自然法理論現(xiàn)代的超越自然法與實證主義之爭的所謂第三條道路定義要素以權(quán)威性制定為首要定義要素以社會實效為首要定義以內(nèi)容的正確性作為法的概念的唯一以內(nèi)容的正確性、權(quán)威性制定與社會實效同時作為定義要素核心主張法與道德本質(zhì)上不存在必然聯(lián)系，嚴(yán)格區(qū)分“法律實際上是什么”和“法律應(yīng)當(dāng)是什么”，惡法亦法法與道德相互聯(lián)接。惡法非法。共同點善的實在法（國法）都是法【真題】關(guān)于實證主義法學(xué)和非實證主義法學(xué)，下列說法不正確的是： （2013-1-88）A.實證主義法學(xué)認(rèn)為，在“實際上是怎樣的法”與“應(yīng)該是怎樣的法”之間不存在概念上的必然聯(lián)系B.非實證主義法學(xué)在定義法的概念時并不必然排除社會實效性要素和權(quán)威性制定要素C.所有的非實證主義法學(xué)都可以被看作是古典自然法學(xué)D.僅根據(jù)社會實效性要素，并不能將實證主義法學(xué)派、非實證主義法學(xué)派和其他法學(xué)派（比如社會法學(xué)派）在法定義上的觀點區(qū)別開來

（二）法與道德的關(guān)系在法思想史上的爭論古代近現(xiàn)代一般來說，古代法學(xué)家更多強(qiáng)調(diào)道德在社會調(diào)控中的首要或主要地位，對法的強(qiáng)調(diào)也更多在其懲治功能上。而對借助法明確權(quán)利義務(wù)以實現(xiàn)對社會生活的全面調(diào)整則往往心存疑慮。近現(xiàn)代后，法學(xué)家們一般都傾向于強(qiáng)調(diào)法律調(diào)整的突出作用，法治國成為普遍的政治主張。一般來說，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時甚至渾然一體。古代法學(xué)家大多傾向于盡可能將道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，使法確認(rèn)和體現(xiàn)盡可能多甚至全部的道德內(nèi)容，以保證社會思想的純潔性。近現(xiàn)代法在確認(rèn)和體現(xiàn)道德時大多注意二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，注意明確法與道德的調(diào)整界限?！菊骖}】下列關(guān)于法與道德的表述哪一項是正確的？（ 04-1-2）A.自然法學(xué)派認(rèn)為，實在法不是法律B.分析實證主義法學(xué)派認(rèn)為，法與道德在本質(zhì)上沒有必然的聯(lián)系C.中國古代的儒家認(rèn)為，治理國家只能靠道德，不能用法律D.近現(xiàn)代的法學(xué)家大多傾向于否定“法律是最低限度的道德”的說法（三）法與道德的區(qū)別法道德生成方式建構(gòu)性：人為形成的非建構(gòu)性：自然演進(jìn)生成內(nèi)容權(quán)利和義務(wù)主要強(qiáng)調(diào)義務(wù)行為標(biāo)準(zhǔn)確定性：有特定表現(xiàn)形式，具體明確，可操作性強(qiáng)模糊性：無特定具體的表現(xiàn)形式，籠統(tǒng)、原則，標(biāo)準(zhǔn)模糊，易生歧意存在形態(tài)一兀性：法以一?；男螒B(tài)存在，具有統(tǒng)一性和普適性多元性：道德評價是個體化的、主觀的，因此導(dǎo)致道德的多元、多層次性調(diào)整方式側(cè)重外在行為關(guān)注內(nèi)在動機(jī)運作機(jī)制程序性：提供制度性協(xié)商和對話的機(jī)制非程序性：不存在以交涉為本質(zhì)的程序強(qiáng)制方式外在強(qiáng)制：有組織的國家強(qiáng)制內(nèi)在強(qiáng)制：主要憑靠內(nèi)在良知認(rèn)同和責(zé)難解決方式可訴性不具有PJ訴性【真題】道德與法律都屬于社會規(guī)范的范疇，都具有規(guī)范性、強(qiáng)制性和有效性，道德與法律既有區(qū)別又有聯(lián)系。下列有關(guān)法與道德的幾種表述中， 哪種說法是錯誤的？（02-1-4）A.法律具有既重權(quán)利又重義務(wù)的“兩面性” ，道德具有只重義務(wù)的“一面性”B.道德的強(qiáng)制是一種精神上的強(qiáng)制C.馬克思主義法學(xué)認(rèn)為，片面強(qiáng)調(diào)法的安定性優(yōu)先是錯誤的D.法律所反映的道德是抽象的【真題】關(guān)于法與道德的論述，下列哪些說法是正確的？（ 09-1-55）A.法律規(guī)范與道德規(guī)范的區(qū)別之一就在于道德規(guī)范不具有國家強(qiáng)制性B.按照分析實證主義法學(xué)的觀點，法與道德在概念上沒有必然聯(lián)系C.法和道德都是程序選擇的產(chǎn)物，均具有建構(gòu)性D.違反法律程序的行為并不一定違反道德第二節(jié)法的本質(zhì)（一）法的本質(zhì)馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的理論是建立在其區(qū)分現(xiàn)象與本質(zhì)的哲學(xué)基礎(chǔ)之上。法的本質(zhì)存在于國家意志、階級意志和社會存在、社會物質(zhì)條件之間的對立統(tǒng)一關(guān)系之中。1、正式性（國家性、官方性）國家按照法定程序制定或認(rèn)可由國家強(qiáng)制力保證實施由正式的官方文件加以表現(xiàn)2、階級性（階級意志性）法體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級的整體意志和共同意志，而非統(tǒng)治階級內(nèi)部各黨派集團(tuán)及每個成員意志的簡單相加。并非所有法都具有階級性并非所有法都只體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志。3、物質(zhì)制約性法的內(nèi)容最終受一定社會物質(zhì)生活條件的決定?！久浴狂R克思“立法者不是在創(chuàng)造法律，而是在表述法律?！菊骖}】下列有關(guān)法的階級本質(zhì)的表述中， 哪些體現(xiàn)了馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)學(xué)說？（02-1-81）一國的法在整體上是取得勝利并掌握國家政權(quán)的階級意志的體現(xiàn)B.歷史上所有的法律僅僅是統(tǒng)治階級的意志的反映C.法的本質(zhì)根源于物質(zhì)的生活關(guān)系D.法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級的意志是統(tǒng)治階級內(nèi)部各黨派集團(tuán)及每個成員意志的相加【真題】根據(jù)馬克思主義法學(xué)的基本觀點，下列表述哪一項是正確的？（ 04-1-1）A.法在本質(zhì)上是社會成員公共意志的體現(xiàn)B.法既執(zhí)行政治職能，也執(zhí)行社會公共職能C.法最終決定于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、國家結(jié)構(gòu)、國際環(huán)境等條件D.法不受客觀規(guī)律的影響（二）“國法”國法的內(nèi)涵即“國家的法律”，指特定國家現(xiàn)行有效的法。國法的地位任何特定國家的法律人在其工作過程中都必須以“國法”作為處理法律問題的出發(fā)點和前提。國法的外延（1）國家專門（立法機(jī)關(guān)）機(jī)關(guān)制定的法（成文法） ；（2）法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則（判例法） ；（3）國家通過一定的方式認(rèn)可的習(xí)慣法（不成文法） ；（4）其他執(zhí)行國法職能的法（如教會法） ?！菊骖}】下列有關(guān)“國法”的理解，哪些是不正確的？（ 12-1-54）A.“國法”是國家法的另一種說法“國法”僅指國家立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律C.只有“國法”才有強(qiáng)制性

D.無論自然法學(xué)派，還是實證主義法學(xué)派，都可能把“國法”看作實在法第三節(jié)法的特征(一)法是調(diào)整人的行為的一種社會規(guī)范1、法是社會規(guī)范，不同于技術(shù)規(guī)范和自然法則;社會規(guī)范技術(shù)規(guī)范自然法則調(diào)整人與人之間的關(guān)系調(diào)整人與自然的關(guān)系調(diào)整自然與自然之間的關(guān)系★適用情況：不是人們的選擇問題，-TE的條件具備，必然出現(xiàn)一定的結(jié)果。法律規(guī)范習(xí)慣、道德、宗教、政策等其他社會規(guī)范(1)由國家公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可；(2)由國家強(qiáng)制力保證實施；(3)是行為規(guī)范，只調(diào)整行為。(1)不體現(xiàn)國家意志；特別是道德、習(xí)俗、禮儀等是在長期的社會演變過程中自發(fā)形成的；(2)沒有國家強(qiáng)制力作為后盾：建立在人們的信仰或確信的基礎(chǔ)上，大體上通過社會輿論、傳統(tǒng)的力量、社團(tuán)內(nèi)部的組織力或人們的內(nèi)心發(fā)生作用；(3)不僅是人的行為的準(zhǔn)則，而且也是人的意識、觀念的基礎(chǔ)。(二)普遍(有效)性普遍性是指在國家權(quán)力所及范圍內(nèi)，具有普遍的約束力。普遍性調(diào)整對象具后不特定性反復(fù)適用性【真題】《最高法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 規(guī)定：各地高級法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會治安狀況，在本解釋規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，分別確定本地區(qū)執(zhí)行“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、"數(shù)額特另巨大”的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)法理學(xué)的有關(guān)原理，下列正確的表述是： (07-1-92)A.該規(guī)定沒有體現(xiàn)法的普遍性特征B.該規(guī)定違反了“法律面前人人平等”的原則C.該規(guī)定說明：法律內(nèi)容的決定因素是社會經(jīng)濟(jì)狀況D.該規(guī)定說明：政治對法律沒有影響（三）國家強(qiáng)制性和程序性1、一般而言，法是最具有外在強(qiáng)制性的社會規(guī)范，而且這種暴力是一種合法的暴力。所謂“合法的”一般意味著是“有根據(jù)的”，而且，也意味著國家權(quán)力必須合法行使，包括符合實體法和程序法兩個方面的要求。2、程序性：法律的制定和實施都必須遵守法律程序， 法律職業(yè)者必須在程序范圍內(nèi)思考、處理和解決問題?！菊骖}】法是以國家強(qiáng)制力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范。關(guān)于法的這一特征，下列哪些說法是正確的？（ 2013-1-55）A.法律具有保證自己得以實現(xiàn)的力量B.法律具有程序性，這是區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征C.按照馬克思主義法學(xué)的觀點，法律主要依靠國家暴力作為外在強(qiáng)制的力量D.自然力本質(zhì)上屬于法的強(qiáng)制力之組成部分（四）法是可訴的規(guī)范體系，具有可訴性法的可訴性是指法律具有被任何人 （包括公民和法人）在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)（尤其是法院和仲裁機(jī)構(gòu)）中通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）加以運用以維護(hù)自身權(quán)利的可能性?！惊毥谦F網(wǎng)校特別提醒】只是一種理論上的可能性，并非必然，要受到訴訟法的限制?？稍V性的判斷標(biāo)志1、有制度化的爭議解決機(jī)制：訴訟和仲裁；2、有爭議解決；3、權(quán)利救濟(jì)?！菊骖}】下列哪一選項體現(xiàn)了法律的可訴性特征？（ 07-1-7）A.下一級的規(guī)范性法律文件因與上一級的規(guī)范性法律文件沖突而被宣布無效B.公民和法人可以利用法律維護(hù)自己的權(quán)利“一國兩制”原則體現(xiàn)在《香港特別行政區(qū)基本法》的制定過程中D.道德規(guī)范上升為法律規(guī)范第四節(jié)法的作用（一）規(guī)范作用（針對單個人）1、指引：對本人的行為具有引導(dǎo)作用。指引作用個別性指引：一個具體的指示規(guī)范性指引：一般的規(guī)則確定的指引：設(shè)置法律義務(wù)不確定的指引（選擇的指引）：宣告法律權(quán)利2、評價：將法律作為標(biāo)準(zhǔn)對他人行為合法與否進(jìn)行評判3、教育：通過法的實施對一般人的行為產(chǎn)生有益的影響，包括示警作用和示范作用4、預(yù)測：公民、法人、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位和國家等主體預(yù)測 相互之間的行為5、強(qiáng)制：對違法者加以處分、處罰或制裁【真題】2011年7月5日，某公司高經(jīng)理與員工在飯店喝酒聚餐后表示：別開車了，“酒駕”已入刑，咱把車推回去。隨后，高經(jīng)理在車內(nèi)掌控方向盤，其他人推車緩行。記者從交警部門了解到，如機(jī)動車未發(fā)動，只操縱方向盤，由人力或其他車輛牽引，不屬于酒后駕車。但交警部門指出，路上推車既會造成后方車輛行駛障礙，也會構(gòu)成對推車人的安全威脅，建議酒后將車置于安全地點，或找人代駕。鑒于我國對“酒后代駕”缺乏明確規(guī)定，高經(jīng)理起草了一份《酒后代駕服務(wù)規(guī)則》 ，包括總則、代駕人、被代駕人、權(quán)利與義務(wù)、代為駕駛服務(wù)合同、法律責(zé)任等共六章二十一條郵寄給國家立法機(jī)關(guān)。關(guān)于高經(jīng)理和公司員工拒絕“酒駕”所體現(xiàn)的法的作用，下列說法正確的是： （2011-1-89）A.法的指引作用B.法的評價作用C.法的預(yù)測作用D.法的強(qiáng)制作用【真題】法的指引作用可以分為確定的指引和有選擇的指引，下列哪些表述屬于有選擇的指引？（02-1-32）A.憲法規(guī)定，公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯B.合同法規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同C.刑法規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑D.民法通則規(guī)定，公民對自己的發(fā)明或者其他科技成果，有權(quán)申請領(lǐng)取榮譽(yù)證書，獎金或者其他獎勵（二）社會作用（針對整個社會）1、政治職能：通常說的階級統(tǒng)治的職能2、社會職能：執(zhí)行社會公共事務(wù)的職能【判斷】解決社會沖突，分配社會資源，維持社會秩序?qū)儆诜ǖ囊?guī)范作用（ ）（三）法的局限性：批評“法律萬能論”（1）法不可能超出社會發(fā)展需要創(chuàng)造或“改變”社會；（2）法只是社會規(guī)范之一，必然受到其他社會規(guī)范以及社會條件和環(huán)境的制約；（3）法規(guī)范和調(diào)整社會關(guān)系的范圍和深度有限，有些社會關(guān)系，如人們的情感關(guān)系，不宜由法律來調(diào)整；（4）法律自身條件的制約，如語言表達(dá)力的局限。【真題】根據(jù)法理學(xué)的相關(guān)知識，下列哪些選項是錯誤的？（ 08延-1-51）A.法是由人創(chuàng)制的，人們在立法時受社會條件的制約B.法律人在處理法律問題時沒有自己的價值立場C.法具有概括性，能夠涵蓋社會生活的所有方面D.法律不能要求人們?nèi)氖码y以做到的事情第五節(jié)法的價值（一）正面意義客體T主體對實然法的認(rèn)識法律T人對應(yīng)然法的追求（二）法的價值的種類自由：最本質(zhì)I最高，衡量法的真假藥進(jìn)步與否其本俗信正義上法的基本標(biāo)準(zhǔn)和評價體系，衡量法的善惡?"詛秩序:基礎(chǔ)價值，受到自由、正義的制約法的儲值 《【注意1】法律的根本而首耍的任務(wù)是確保統(tǒng)治《 秩序的建立.【注意〃主要關(guān)系到社會生活的形式方面.而用車難以涉及實質(zhì)方面。I非基本價值「跖利益【獨角獸網(wǎng)校特別提醒】各種價值都不是絕對的，都可以被限制，其限制由法律規(guī)定。特別是自由，法律保護(hù)人的自由，但自由也應(yīng)受到法律的限制；【真題】關(guān)于法律與自由，下列哪一選項是正確的？ （08-1-2）A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律B.自由對人至關(guān)重要，因此，自由是衡量法律善惡的唯一標(biāo)準(zhǔn)C.從實證的角度看，一切法律都是自由的法律D.自由是神圣的，也是有限度的，這個限度應(yīng)由法律來規(guī)定（三）價值沖突及其解決1基本價值高于非基本價值）價值位階,自由高于正義高于秩序個案平衡：個案特殊情況比例原則：禁止過度【真題】寬嚴(yán)相濟(jì)是我國的基本刑事政策，要求法院對于危害國家安全、恐怖組織犯罪、“黑惡”勢力犯罪等嚴(yán)重危害社會秩序和人民生命財產(chǎn)安全的犯罪分子， 尤其對于極端仇視國家和社會，以不特定人為侵害對象，所犯罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子，該依法重判的堅決重判，該依法判處死刑立即執(zhí)行的絕不手軟。對于解決公共秩序、社會安全、犯罪分子生命之間存在的法律價值沖突，該政策遵循下列哪一原則？ （2011-1-13）A.個案平衡原則B.比例原則C.價值位階原則D.自由裁量原則【真題】我國??第二十一條規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。該條文中的價值平衡，適用的是下列哪一項原則？（ 08-1-3）A.價值位階原則B.個案平衡原則C.比例原則D.功利原則第六節(jié)法的要素（一）法律條文【注意】規(guī)范不同于條文：規(guī)范是條文所承載的意義?！惊毥谦F網(wǎng)校特別提醒】 法律條文和法律規(guī)范并非一一對應(yīng)，具體情形包括：一個完整的規(guī)范由數(shù)個法律條文來表述；一條規(guī)范的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來表述；一個條文表述不同的法律規(guī)范或其要素；一個條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素。【注意】法律規(guī)范往往通過規(guī)范語句（有道義助動詞）的方式表達(dá)，特殊情況下也可以用陳述句或陳述語氣來表達(dá)，但該陳述句必須能夠被改寫為一個規(guī)范語句?！菊骖}】關(guān)于法律規(guī)則、法律條文與語言的表述，下列哪些選項是正確的？（10-1-51）A.法律規(guī)則以“規(guī)范語句”的形式表達(dá)B.所有法律規(guī)則都具語言依賴性，在此意義上，法律規(guī)則就是法律條文C.所有表述法律規(guī)則的語句都可以帶有道義助動詞D.《中華人民共和國民法通則》第十五條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。 ”從語式上看，該條文表達(dá)的并非一個法律規(guī)則（二）法律規(guī)范：規(guī)則和原則內(nèi)容適用范圍適用方式法律規(guī)則明確具體，著眼于共性，目的是削弱自由裁量只適用于某一類型的行為“全有或全無”（沖突不共存）；涵攝：條件一滿足，后果必適用法律原則籠統(tǒng)模糊，假定條件和法律后果都不明確，適用時關(guān)注個別性，法官壟較大域里余地具有宏觀的指導(dǎo)性，適附于杲一類行為、某一法律部門甚至全部法律體系以衡量的方式應(yīng)用于個案；根據(jù)原則的分量以及個案的情景判斷作用范圍：相互沖突的原則可以共存（三）法律規(guī)則：具體規(guī)定權(quán)利、義務(wù)及相應(yīng)后果的規(guī)范

1、法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)假定條件生效的時間、空間、對象和情境行為模式權(quán)利行為模式：可為模式；義務(wù)行為模式應(yīng)為模式勿為模式法律后果肯定性的后果否定性的后果【獨角獸網(wǎng)校特別提醒】法律規(guī)則的三要素在邏輯上缺一不可，但在實際條文中都可省略?！菊骖}】關(guān)于法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)與法律條文， 下列哪些選項是正確的？ (08-1-54)A.假定部分在法律條文中不能省略 B.行為模式在法律條文中可以省略C.法律后果在法律條文中不能省略C.法律后果在法律條文中不能省略D.法律規(guī)則三要素在邏輯上缺一不可2、法律規(guī)則的分類(1)行為模式的不同授權(quán)性規(guī)則可為模式：規(guī)定人們有權(quán)做一定行為或不做一定行為的規(guī)則義務(wù)性規(guī)則a、命令性規(guī)則：規(guī)定人們的積極義務(wù)，即人們必須或應(yīng)當(dāng)作出某種行為b、禁止性規(guī)則：規(guī)定人們的消極義務(wù)(不作為義務(wù))，禁止人們作出一定行為(2)內(nèi)容是否明確具體確定性規(guī)則內(nèi)容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規(guī)則來確定其內(nèi)容的法律規(guī)則委任性規(guī)則內(nèi)容尚未確定，而只規(guī)定某種概括性指示，由相應(yīng)國家機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則準(zhǔn)用性規(guī)則內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則(3)內(nèi)容的強(qiáng)制程度強(qiáng)行性規(guī)則內(nèi)容規(guī)定具有強(qiáng)制性質(zhì)，不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則任意性規(guī)則規(guī)定在一定范圍內(nèi)，允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則【真題】《老年人權(quán)益保障法》第18條第1款規(guī)定：“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人?！标P(guān)于該條款，下列哪些說法是正確的？( 2013-1-54)A.規(guī)定的是確定性規(guī)則，也是義務(wù)性規(guī)則B.是用“規(guī)范語句”表述的C.規(guī)定了否定式的法律后果D.規(guī)定了家庭成員對待老年人之行為的“應(yīng)為模式”和“勿為模式”【真題】關(guān)于法律要素，下列哪一說法是錯誤的？( 2011-1-9)A.《反壟斷法》第三十七條：“行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定?！边@屬于義務(wù)性規(guī)則B.??第三十七條第三款：“執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避?！边@既不屬于法律原則，也不屬于法律規(guī)則C.《政府信息公開條例》第三十七條： “教育、醫(yī)療衛(wèi)生、計劃生育、供水、供電、供氣、供熱、環(huán)保、公共交通等與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位在提供社會公共服務(wù)過程中制作、獲取的信息的公開，參照本條例執(zhí)行，具體辦法由國務(wù)院有關(guān)主管部門或機(jī)構(gòu)制定?！边@屬于委任性規(guī)則D.《婚姻法》第二十二條：“子女可以隨父姓，可以隨母姓。”這屬于確定性規(guī)則(四)法律原則：為法律規(guī)則提供基礎(chǔ)或本源的價值準(zhǔn)則1、原則的種類：(1)公理性原則和政策性原則公理性原則由法律原理構(gòu)成的原則，是由法律上之事理推導(dǎo)出來的，在國際范圍內(nèi)具有較大的普適性政策性原則一個國家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原則，具有針對性、民族性和時代性【真題】我國《憲法》第26條第1款規(guī)定：“國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害。”下列哪一選項是正確的？( 07-1-2)A.該條文體現(xiàn)了國家政策，是典型的法律規(guī)則B.該條文既是法律原則，也體現(xiàn)了國家政策的要求C.該條文是授權(quán)性規(guī)則，規(guī)定了國家機(jī)關(guān)的職權(quán)D.該條文沒有直接規(guī)定法律后果，但仍符合法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)(2)實體性原則和程序性原則實體性原則(實體法)刑法中的罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，民法中的自愿原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則等程序性原則(程序法)訴訟法中的辯論原則、“一事不再埋”原則、非法證據(jù)排除原則、無罪推定原則、公開審判和兩審終審原則等2、法律原則的適用條件：(1)法律原則并非無條件適用法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補(bǔ)法律漏洞，保證個案正義，在一定程度上緩解了規(guī)范與事實之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會相協(xié)調(diào)一致。但由于其內(nèi)涵高度抽象，外延寬泛，所以當(dāng)被直接作為裁判案件的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮作用時，就會賦予法官較大的自由裁量權(quán)，從而不能完全保證法律的確定性和可預(yù)測性。(2)法律原則適用的三大條件a、窮盡法律規(guī)則，才得適用法律原則。b、除非為了實現(xiàn)個案正義，否則不能舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。c、沒有更強(qiáng)理由，不得逕行適用法律原則。【真題】《中華人民共和國民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。 ”對這條規(guī)定，下列哪些理解不正確？(05-1-56)A.這一條的內(nèi)容是法律規(guī)則B.一切民事案件均可以優(yōu)先適用這一條文C.這一條的內(nèi)容所反映的是正義的價值D.在處理民事案件時可以采取“個案平衡原則”適用這一條文

【真題】關(guān)于法律原則的適用，下列哪些選項是錯誤的?(08-1-51)A.(08-1-51)B.案件審判中，法律原則都必須無條件地適用C.法律原則的適用可以彌補(bǔ)法律規(guī)則的漏洞D.法律原則白^適用采取“全有或全無"的方式（四）權(quán)利與義務(wù)權(quán)利和義務(wù)是一切法律規(guī)范、法律部門甚至整個法律體系的核心內(nèi)容。1、法律權(quán)利的特點受國家的認(rèn)可和保障;一定程度的自主性；與利益是緊密相連；總是與義務(wù)相關(guān)聯(lián)。2、義務(wù)具有強(qiáng)制履行的性質(zhì)，義務(wù)人對于義務(wù)的內(nèi)容 不可隨意轉(zhuǎn)讓或違反義務(wù)的類型（根據(jù)行為的內(nèi)容劃分）作為義務(wù)：積極義務(wù)不作為義務(wù)：消極義務(wù)【真題】下列哪些選項屬于積極義務(wù)的范疇？ （2011-1-55）A.子女贍養(yǎng)父母B.嚴(yán)禁刑訊逼供C.公民依法納稅D.緊急避險3、權(quán)利義務(wù)的分類所處的法典不同基本權(quán)利義務(wù)憲法規(guī)定普通權(quán)利義務(wù)憲法以外的普通法律相對應(yīng)主體的范圍絕對權(quán)利義務(wù)(對世)義務(wù)主體不特定相對權(quán)利義務(wù)(對人)義務(wù)主體特定4、權(quán)利義務(wù)的關(guān)系(1)結(jié)構(gòu)上，緊密聯(lián)系、不可分割。(2)數(shù)量上，總量相等。(3)產(chǎn)生和發(fā)展上，經(jīng)歷了從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。(4)價值上，代表不同的法律精神，在歷史上受重視程度不同，在不同國家地位有主次之【名言】馬克思:"""沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。 ；【獨角獸網(wǎng)校特別提醒】并不是在所有時代權(quán)利都是第一性的、義務(wù)總是第二性的?！菊骖}】我國《婚姻法》第33條規(guī)定：現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人的同意,但軍人一方有重大過錯的除外。依據(jù)法理學(xué)的有關(guān)原理，下列正確的表述是：A.該條中所規(guī)定的軍人的配偶在離婚方面所承擔(dān)的義務(wù)沒有相應(yīng)的權(quán)利存在B.現(xiàn)役軍人與其配偶之間的權(quán)利義務(wù)是不一致的C.該條所規(guī)定的法律義務(wù)是一種對人義務(wù)或相對義務(wù)D.該法律條文完整地表達(dá)了一個法律規(guī)則的構(gòu)成要素第七節(jié)法的淵源所謂法的淵源，就是指特定法律共同體所承認(rèn)的具有法的約束力或具有法律說服力并能夠作為法律人的法律決定之大前提的規(guī)范或準(zhǔn)則來源的那些資料。(一)分類效力作用舉例1、正式淵源具有明定的法效力可直接作為法律推理的大前提之規(guī)范來源，法律人必須予以考慮。憲法、法律、法規(guī)等

2、非正式淵源不具有明定的法效力，但具有法律說服力能夠構(gòu)成法律推理的大前提的準(zhǔn)則來源正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、政策、道德信念、鄉(xiāng)規(guī)民約、外國法、權(quán)威著作等。（二）當(dāng)代中國法的正式淵源【獨角獸網(wǎng)校特別提醒】具體的法典就屬于法律淵源1、憲法制定主體地位效力一屆人大第一次全體會議最根本的法淵源最高【注意】憲法實施的監(jiān)督主體是全國人大及其常委會；憲法解釋的主體是全國人大常委會。2、法律制定主體修改主體名稱基本法律（刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)等）全國人大全國人大閉會期間，其常委會有權(quán)對基本法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸以法律、決議、決定、規(guī)定和辦法等為名非基本法律全國人大常委會全國人大常委會【判斷】我國《婚姻法》和《民法通則》均是“基本法律” 。（）（2）法律保留《立法法》第八條規(guī)定：下列事項只能制定法律。絕對保留相對保留只能制定法律尚未制定法律的，全國人大及其常委會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，先制定行政法規(guī)①犯罪和刑罰；②對公民政治權(quán)利的剝奪；③限制人身自由①國家主權(quán)事項；各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；對非國有財產(chǎn)的征收、征用；的強(qiáng)制措施和處罰；④司法制度等④民事基本制度；⑤基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；⑥稅種的設(shè)立、稅率的確定以及稅收的征收管理等稅收基本制度?！菊骖}】根據(jù)《立法法》的要求，下列哪些事項只能由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律加以規(guī)定？A.勞動爭議仲裁制度B.教育制度C.對私有企業(yè)的財產(chǎn)征收制度D.居民委員會、村民委員會制度【真題】根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，下列哪一項屬于地方性法規(guī)可以規(guī)定的事項？(03-1-3)A.本行政區(qū)內(nèi)市、縣、鄉(xiāng)政府的產(chǎn)生、組織和職權(quán)的規(guī)定B.本行政區(qū)內(nèi)經(jīng)濟(jì)、文化及公共事業(yè)建設(shè)C.對傳染病人的強(qiáng)制隔離措施D.國有工業(yè)企業(yè)的財產(chǎn)所有制度3、行政法規(guī)制定主體名稱國務(wù)院一般以條例、規(guī)定和辦法為名，也有以決定、命令為名者【真題】《中華人民共和國畜禽遺傳資源進(jìn)出境和對外合作研究利用審批辦法》 第三條規(guī)定："本辦法所稱畜禽，是指列入依照《中華人民共和國畜牧法》第十一條規(guī)定公布的畜禽遺傳資源目錄的畜禽。本辦法所稱畜禽遺傳資源，是指畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液、基因物質(zhì)等遺傳材料?！睂Υ耍铝心男┍硎鍪清e誤的？( 10-1-56)A.《中華人民共和國畜牧法》是《中華人民共和國畜禽遺傳資源進(jìn)出境和對外合作研究利用審批辦法》的上位法B.《中華人民共和國畜牧法》和《中華人民共和國畜禽遺傳資源進(jìn)出境和對外合作研究利用審批辦法》均屬于行政法規(guī)C.該條款內(nèi)容屬于技術(shù)規(guī)范D.該條款規(guī)定屬于任意性規(guī)則4、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件(1)地方性法規(guī):制定主體省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會設(shè)區(qū)的市、自治州的人大及其常委會： 一般可以針對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項；法律另有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定；較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)涉及上述事項范圍之外的，繼續(xù)有效?！咀⒁狻啃枰獔笫〖壢舜蟪Ｎ瘯鷾?zhǔn)后生效 。有權(quán)規(guī)定的事項為了執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本地實際情況作具體規(guī)定的事項；屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項。名稱一般采用“條例”、“規(guī)則”、“規(guī)定”、“辦法”等名稱【真題】關(guān)于我國立法和法的淵源的表述，下列選項不正確的是： (2013-1-87)A.從法的正式淵源上看，“法律”僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件B.公布后的所有法律、法規(guī)均以在《國務(wù)院公報》上刊登的文本為標(biāo)準(zhǔn)文本C.行政法規(guī)和地方性法規(guī)均可采取“條例” 、“規(guī)定”、“辦法”等名稱D.所有法律議案(法律案)都須交由全國人大常委會審議、表決和通過(2)民族自治法規(guī)(自治條例和單行條例)制定主體民族自治地方的人大名稱一般采用“條例”、“規(guī)定”、“變通規(guī)定”、“變通辦法”等名稱內(nèi)容依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c，可以對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定報經(jīng)批準(zhǔn)自治區(qū)的自治法規(guī) 報全國人大常委會批準(zhǔn)后生效

自治州和自治縣的自治法規(guī)報省級人大常委會批準(zhǔn)后生效適用對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定?！菊骖}】根據(jù)我國憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，下列選項中有關(guān)法規(guī)“批準(zhǔn)”生效的情形哪一個是錯誤的？(03-1-9)A.自治州人大制定的自治條例和單行條例報省或自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)B.自治區(qū)人民代表大會制定的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準(zhǔn)C.省、直轄市權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)報全國人大常委會批準(zhǔn)D.自治縣人大制定的自治條例和單行條例報省或自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)(3)經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)：制定主體經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會(根據(jù)全國人大的授權(quán)決定)實施范圍在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實施適用根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定效力與上一位階的規(guī)范性文件規(guī)定不問，并不當(dāng)然無效。5、特別行政區(qū)的法律6、國際條約和國際慣例內(nèi)涵我國《民法通則》的態(tài)度國際條約根據(jù)“條約必須遵守”的國際慣例，對締約國的國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和公民就具有法律上的約束力我國締結(jié)或者參加的國際條約向民事法律后不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外國際慣例(1)以國際法院等各種國際裁決機(jī)構(gòu)的判例所體現(xiàn)或確認(rèn)的國際法規(guī)則；我國法律和我國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例(2)國際交往中形成的共同遵守的不成文的習(xí)慣【真題】甲公司是瑞士一集團(tuán)公司在中國的子公司。該公司將 SNS柔性防護(hù)技術(shù)引入中國，在做了大量的宣傳后，開始被廣大用戶接受并取得了較大的經(jīng)濟(jì)效益。原甲公司員工古某利用工作之便，違反甲公司保密規(guī)定，與乙公司合作，將甲公司的 14幅攝影作品制成宣傳資料向外散發(fā)，乙公司還在其宣傳資料中抄襲甲公司的工程設(shè)計和產(chǎn)品設(shè)計圖、原理、特點、說明，由此獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益。甲公司起訴后，法院根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》、《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》的有關(guān)規(guī)定，判決乙公司立即停止侵權(quán)、公開賠禮道歉、賠償損失5萬元。針對本案和法院的判決，下列何種說法是錯誤的？（06-1-92）A.一切國際條約均不得直接作為國內(nèi)法適用B.《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》可以視為中國的法律淵源C.《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》不是我國法律體系的組成部分，法院的判決違反了“以法律為準(zhǔn)繩”的司法原則D.《中華人民共和國著作權(quán)法》和《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》分屬不同的法律體系，法院在判決時不應(yīng)同時適用【獨角獸網(wǎng)校特別提醒】司法解釋也是正式淵源?！緺幾h】行政規(guī)章（部門規(guī)章和地方政府規(guī)章） ：不屬于正式淵源。（三）正式淵源的效力原則1、影響因素制定主體、適用范圍、制定時間2、不同位階的沖突原則憲法至上、法律高于法規(guī)、法規(guī)高于規(guī)章、行政法規(guī)局于地方性法規(guī)3、同一位階的沖突原則全國性法律優(yōu)先、特別法優(yōu)先、新法優(yōu)先、實體法優(yōu)先、國際法優(yōu)先、省級政府規(guī)章優(yōu)先于設(shè)區(qū)的市、自治州的政府規(guī)章。★同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時， 由制定機(jī)關(guān)裁決【真題】1995年頒布的《保險法》第91條規(guī)定：“保險公司的設(shè)立、變更、解散和清算事項，本法未作規(guī)定的，適用公司法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。 ”2009年修訂的《保險法》第94條規(guī)定：“保險公司，除本法另有規(guī)定外，適用《中華人民共和國公司法》的規(guī)定。"（1）根據(jù)法的淵源的知識，關(guān)于《保險法》上述二條規(guī)定之間的關(guān)系，下列理解正確的是：（12-1-86）“前法”與“后法”之間的關(guān)系“一般法”與“特別法”之間的關(guān)系“上位法”與“下位法”之間的關(guān)系D.法的正式淵源與法的非正式淵源之間的關(guān)系(2)根據(jù)法的淵源及其效力原則，下列理解正確的是： (12-1-88)A.相對于《公司法》規(guī)定而言， 《保險法》對保險公司所作規(guī)定屬于“特別法”B.《保險法》對保險公司的規(guī)定不同于《公司法》的，優(yōu)先適用《保險法》C.《保險法》對保險公司沒有規(guī)定的，適用《公司法》D.根據(jù)2009年修訂的《保險法》第94條規(guī)定，對于保險公司的設(shè)立、變更、解散和清算事項，《保險法》沒有規(guī)定的，可以優(yōu)先適用其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定4、效力位階結(jié)構(gòu)：【獨角獸網(wǎng)校特別提醒】部門規(guī)章與地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的效力相當(dāng)。沖突甲方解決方案沖突乙方部門規(guī)章由國務(wù)院裁決部門規(guī)章部門規(guī)章地方政府規(guī)章部門規(guī)章由國務(wù)院提出意見適用地方性法規(guī)地方性法規(guī)提請全國人大常委會裁決適用部門規(guī)章授權(quán)法規(guī)由全國人大常委會裁決法律【真題】某地法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)，該省人民代表大會所制定的地方性法規(guī)規(guī)定與國家某部委制定的規(guī)章規(guī)定不一致，不能確定如何適用。在此情形下，根據(jù)我國《憲法》和《立法法》，下列哪種處理辦法是正確的？（06-1-3）A.由國務(wù)院決定在該地方適用部門規(guī)章B.由全國人民代表大會決定在該地方是適用地方性法規(guī)還是適用部門規(guī)章C.由最高人民法院通過司法解釋加以決定D.由國務(wù)院決定在該地方適用地方性法規(guī)，或者由國務(wù)院提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決在該地方適用部門規(guī)章【真題】根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，關(guān)于不同的法律淵源之間出現(xiàn)沖突時的法律適用，下列哪些選項是錯誤的？（ 08-1-56）A.自治條例、單行條例與地方性法規(guī)不一致的，適用地方性法規(guī)B.地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間的效力沒有高下之分，發(fā)生沖突時由國務(wù)院決定如何適用C.公安部的部門規(guī)章與民政部的部門規(guī)章不一致時，按照新法優(yōu)于舊法的原則處理，直接選擇后頒布的部門規(guī)章加以適用D.某市經(jīng)授權(quán)制定的勞動法規(guī)與我國 《勞動法》的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時,由全國人大常委會裁決（四）當(dāng)代中國法的非正式淵源非正式淵源的適用條件正式法源完全不能為法律推理提供大前提正式淵源意義模棱兩可、不確定正式淵源的適用會與公平正義的基本要求、 強(qiáng)制性的要求和占支配地位的要求發(fā)生沖突【真題】關(guān)于非正式法源，下列哪些選項是正確的？（ 08延-1-52）A.它具有一定的說服力B.它可以彌補(bǔ)正式法源的漏洞C.它沒有正式的法律效力，司法機(jī)關(guān)不能以它作為裁判案件的理由D.它具有法律意義三種主要的非正式淵源1、習(xí)慣特定共同體的人們在長久的生產(chǎn)生活實踐中自然而然地形成民眾一直遵守并反復(fù)適用2、判例在英美法系屬于正式淵源我國最高人民法院的裁判文書，由于具有最高的司法效力，因而對各級人民法院的審判工作具有重要的指導(dǎo)作用3、政策黨的政策對法的制定和實施具有指導(dǎo)作用。民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！菊骖}】杜某委托裝修公司裝修新婚用房。裝修公司的一個員工在杜某的房屋里自縊身亡。杜某認(rèn)為，按照民間傳統(tǒng)，死過人的房屋不宜作新房，遂起訴裝修公司，要求為自己另購新房，并承擔(dān)違約責(zé)任和精神損害賠償。法院駁回了原告的訴訟請求。關(guān)于本案，下列哪些選項是正確的？A.風(fēng)俗習(xí)慣沒有法律上的意義B.法律的正當(dāng)性與風(fēng)俗習(xí)慣的正當(dāng)性不能等同C.該民間傳統(tǒng)屬于宗教信仰的范疇，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)D.法律與人們的傳統(tǒng)觀念之間存在沖突【真題】2000年6月，最高法院決定定期向社會公布部分裁判文書，在匯編前言中指出："最高人民法院的裁判文書，由于具有最高的司法效力， 因而對各級人民法院的審判工作具有重要的指導(dǎo)作用，同時還可以為法律、法規(guī)的制定和修改提供參考，也是法律專家和學(xué)者開展法律教學(xué)和研究的寶貴素材。 "對于此段文字的理解，下列哪一選項是正確的？(10-1-11)A.最高法院的裁判文書可以構(gòu)成法的淵源之一B.最高法院的裁判文書對各級法院審判工作具有重要指導(dǎo)作用，屬于規(guī)范性法律文件C.最高法院的裁判文書具有最高的普遍法律效力D.最高法院的裁判文書屬于司法解釋范疇第八節(jié)法律部門與法律體系（一）法律部門法律部門，也稱部門法，是根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)和原則所劃定的調(diào)整同一類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。1、法律部門之間往往很難截然分開，有的社會關(guān)系需要由幾個法律部門來調(diào)整。2、法律部門與成文的規(guī)范性法律文件并非一一對應(yīng)；3、劃分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)是法律所調(diào)整的不同社會關(guān)系，即調(diào)整對象；其次是法律調(diào)整方法。（二）公法、私法和社會法公法私法社會法保護(hù)的利益國家利益私人利益社會利益包含的部門法憲法、行政法民商法社會保障法產(chǎn)生的時間最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出， 但還沒有形成普遍可接受的單一的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)代社會伴隨著“法律社會化”現(xiàn)象的出現(xiàn)而形成（三）法律體系法律體系也稱為部門法體系，指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，劃分為不同的法律部門而形成的內(nèi)部和諧一致、有機(jī)聯(lián)系的整體。反映了法的統(tǒng)一性和系統(tǒng)性。1、法律體系的構(gòu)成基礎(chǔ)是法律部門。2、法律體系是由一國國內(nèi)法構(gòu)成的體系，不包括完整意義上的國際法，即國際公法；3、構(gòu)成法律體系的法只是一國現(xiàn)行有效的法，不包括歷史上廢止的已經(jīng)不再有效的法律,也不包括尚待制定、還沒有生效的法律。【真題】關(guān)于法的淵源和法律部門，下列哪些判斷是正確的？ （2011-1-51）A.自治條例和單行條例是地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件B.部門就是由國務(wù)院制定的行政法規(guī)構(gòu)成的C.國際公法是中國特色社會主義法律體系的組成部分D.劃分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系（四）法治理論1、法治與法制法制法治概念一般指法律和制度的總稱，主要強(qiáng)調(diào)法律和制度及其實施依據(jù)法律的治理，明確了法律在社會生活中的最高權(quán)威性目標(biāo)最終目的是建立符合統(tǒng)治階級的法律秋序核心是權(quán)利保障與權(quán)力制約價值強(qiáng)調(diào)秩序價值，但不一定建立在正當(dāng)性價值之上蘊涵了法律調(diào)整社會生活的正當(dāng)性，與專制相對立，又與民主相聯(lián)系，【真題】下列關(guān)于法治與法制的表述哪些是不適當(dāng)?shù)?？?04-1-51）A.法治要求法律全面地、全方位地介入社會生活，這意味著法律取代了其他社會調(diào)整手段B.法治與法制的根本區(qū)別在于社會對法律的重視程度不同C.實現(xiàn)了法制，就不會出現(xiàn)犧牲個案實體正義的情況D.法治的核心是權(quán)利保障與權(quán)力制約2、法治國家（法治國）概念德語中最先使用，其基本涵義是國家權(quán)力，特別是行政權(quán)力必須依法行使，所以，法治國家有時又稱法治政府。條件和標(biāo)準(zhǔn)①通過法律保障人權(quán)，限制公共權(quán)力的濫用；②良法的治理；

③通過憲法確立分權(quán)與權(quán)力制約的國家權(quán)力關(guān)系；④賦予廣泛的公民權(quán)利；⑤確立普遍的司法原則，司法獨立等。【真題】下列有關(guān)法律作用、法律觀念等問題的表述哪些是正確的？（ 05-1-53）“法典是人民自由的圣經(jīng)”，這說明法律是自由的保障“惡法亦法”觀點強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威來自于法律自身，與法律之外的因素?zé)o關(guān)“徒法不足以自行”，因此法律不是萬能的D.“有治人，無治法”，反映了中國古代“以法治國”的法治觀第九節(jié)法的效力法的效力，即法的約束力，包括規(guī)范性法律文件的效力和非規(guī)范性法律文件的效力。1、對人效力屬人主義（本國公民）；屬地主義（本國管轄區(qū)域內(nèi)）；保護(hù)主義（維護(hù)本國利益）；屬地為主，與屬人、保護(hù)相結(jié)合（我國采） 。2、對事效力法所調(diào)整的社會關(guān)系3、空間效力［中央機(jī)關(guān)制定的法在全國范圍內(nèi)生效地方機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)在本地方生效4、時間效力法的生效時間：①自公布之日起生效；②由該法規(guī)定具體生效時間；③公布后符合一定條件時生效。法的失效時間；①明示失效；②默示失效：新法優(yōu)于舊法。法的溯及力：一般以不溯及既往為原則，有利原則為例外?！菊骖}】下列有關(guān)法對人的效力的表述哪些是正確的？（ 05-1-55）A.各國法律對作為人權(quán)主體的人和作為公民權(quán)主體的人在效力規(guī)定上是相同的B.法律在對人的效力上采取“保護(hù)主義”原則，主要是為了保障外國人和無國籍人的人權(quán)C.中國法律中有關(guān)于“保護(hù)主義”原則的規(guī)定D.法律對在不同空間活動的人所規(guī)定的效力有一定差異【真題】法律終止生效是法律時間效力的一個重要問題。在以默示廢止方式終止法律生效時，一般應(yīng)當(dāng)選擇下列哪一原則？（ 04-1-6）A.特別法優(yōu)于一般法B.國際法優(yōu)于國內(nèi)法C.后法優(yōu)于前法D.法律優(yōu)于行政法規(guī)【真題】從1999年11月1日起，對個人在中國境內(nèi)儲蓄機(jī)構(gòu)取得的人民幣、外幣儲蓄存款利息，按20%稅率征收個人所得稅。某居民2003年4月1日在我國境內(nèi)某儲蓄機(jī)構(gòu)取得1998年4月1日存入的5年期儲蓄存款利息5000元，若該居民被征收了1000元的個人所得稅，則這種處理違背了下列哪一項法的效力原則？（ 08延-1-7）A.法律優(yōu)位原則B.新法優(yōu)于舊法原則C.法不溯及既往原則D.特別法優(yōu)于普通法原則第十節(jié)法律關(guān)系法律關(guān)系是在法律調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（一）性質(zhì)和特征1、根據(jù)法律規(guī)范建立，具有合法性2、主要體現(xiàn)國家意志，有時也體現(xiàn)特定法律主體的意志3、不同于法律規(guī)范調(diào)整或保護(hù)的社會關(guān)系本身4、法律關(guān)系是法律規(guī)范的實現(xiàn)狀態(tài)， 是法律規(guī)范的內(nèi)容在現(xiàn)實生活中得到具體貫徹的成果?！菊骖}】“在法學(xué)家們以及各個法典看來，各個個人之間的關(guān)系， 例如締結(jié)契約這類事情，一般是純粹偶然的現(xiàn)象，這些關(guān)系被他們看作是可以隨意建立或不建立的關(guān)系，它們的內(nèi)容完全取決于締約雙方的個人意愿。每當(dāng)工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往形式，例如保險公司等的時候，法便不得不承認(rèn)它們是獲得財產(chǎn)的新方式。 ”據(jù)此，下列表述正確的是：（09-1-91）A.契約關(guān)系是人們有意識、有目的地建立的社會關(guān)系B.各個時期的法都不得不規(guī)定保險公司等新的交往形式和它們獲得財產(chǎn)的新方式C.法律關(guān)系作為一種特殊的社會關(guān)系， 既有以人的意志為轉(zhuǎn)移的思想關(guān)系的屬性，又有物質(zhì)關(guān)系制約的屬性D.法律關(guān)系體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意志，而不可能是國家的意志（二）種類甲標(biāo)志性特點標(biāo)志性特點乙調(diào)整性法律關(guān)系基于合法行為們廣生不需要適用法律制裁因違法行為用廣生恢復(fù)被破壞的秩序保護(hù)性法律關(guān)系縱向（隸屬）法律關(guān)系主體地位小平等，權(quán)利義務(wù)具有強(qiáng)制性平等主體之間，權(quán)利義務(wù)有任意性橫向（平權(quán)）法律關(guān)系第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系）能獨立存在、居于支配地位不能獨立存在居于從屬地位第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系）單向（單務(wù)）法律關(guān)系一方主體僅學(xué)權(quán)利，另一方只履行義務(wù)存在兩方以上的法律關(guān)系主體雙向（雙邊）法律關(guān)系多向（多邊）法律關(guān)系【注意】單向法律關(guān)系是法律關(guān)系體系中最基本的構(gòu)成要素。一切法律關(guān)系均可分解為單向的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！惊毥谦F網(wǎng)校特別提醒】調(diào)整性法律關(guān)系相對于保護(hù)性法律關(guān)系是第一性法律關(guān)系；實體性法律關(guān)系相對于程序性法律關(guān)系是第一性法律關(guān)系?！菊骖}】孫某的狗曾咬傷過鄰居錢某的小孫子，錢某為此一直耿耿于懷。一天，錢某趁孫某不備，將孫某的狗毒死。孫某掌握了錢某投毒的證據(jù)之后，起訴到法院，法院判決錢某賠償孫某600元錢。對此，下列哪一選項是正確的？ （08-1-7）

A.孫某因?qū)ζ涔废碛兴袡?quán)而形成的法律關(guān)系屬于保護(hù)性法律關(guān)系B.由于孫某起訴而形成的訴訟法律關(guān)系屬于第二性的法律關(guān)系C.因錢某毒死孫某的狗而形成的損害賠償關(guān)系屬于縱向的法律關(guān)系D.因錢某毒死孫某的狗而形成的損害賠償關(guān)系中，孫某不得放棄自己的權(quán)利（三）法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅條件：法律規(guī)范法律依據(jù)條件：法律事實法律事件：社會事件（革命、戰(zhàn)爭）和自然事件（生老病死、自然災(zāi)害）法律行為：在人的意志支配下的身體活動結(jié)果：法律關(guān)系法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅【注意】多個法律事實引起一個法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。在法學(xué)上，我們常把兩個以上的法律事實所構(gòu)成的一個相關(guān)的整體，稱為“事實構(gòu)成” ?！菊骖}】甲與乙因瑣事發(fā)生口角，甲沖動之下將乙打死。公安機(jī)關(guān)將甲逮捕，準(zhǔn)備移送檢察機(jī)關(guān)提起公訴。這時，甲因病而亡。公安機(jī)關(guān)遂做出撤銷案件的決定。公安機(jī)關(guān)是基于下列哪一種原因撤銷案件的？（ 08延-1-6）A.法律行為B.違法行為C.事實構(gòu)成D.自然事件第十一節(jié)法律責(zé)任法律責(zé)任，是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。1、引起法律責(zé)任的原因1、引起法律責(zé)任的原因違法行為（承擔(dān)法律責(zé)任的最終依據(jù)是法律）違約行為基于法律的規(guī)定【真題】下列哪些情況會導(dǎo)致法律責(zé)任？（ 03-1-32）A.保安員曲某收5元自行車停車費，并不給收據(jù)B.姜某向報社寫信揭露某記錄片造假，報社沒有刊登C.馮某經(jīng)公共汽車售票員提醒后仍不給抱小孩的乘客讓座，小孩被擁擠受傷D.塑膠五金廠要求工人一天至少工作 15小時，加班費為每小時1.5元2、法律責(zé)任的競合由某種法律事實所導(dǎo)致的多種法律責(zé)任之間相互沖突多個法律責(zé)任相互沖突，既不能吸收，也無法共存既可能發(fā)生在同一法律部門內(nèi)部，也可發(fā)生在不同的法律部門之間不同法律部門間法律責(zé)任的競合，一般來說，應(yīng)按重者處之民法上違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合 ，各國規(guī)定不向，我國米賦予受害人選擇權(quán)【真題】張某過馬路闖紅燈，司機(jī)李某開車躲閃不及將張某撞傷， 法院查明李某沒有違章，依據(jù)《道路交通安全法》的規(guī)定判李某承擔(dān) 10%6勺賠償責(zé)任。關(guān)于本案，下列哪一選項是錯誤的？（08-1-5）A.《道路交通安全法》屬于正式的法的淵源B.違法行為并非是承擔(dān)法律責(zé)任的唯一根源C.如果李某自愿支付超過10%勺賠償金，法院以民事調(diào)解書加以確認(rèn)， 則李某不能反悔D.李某所承擔(dān)的是一種競合的責(zé)任3、法律責(zé)任的免除（免責(zé)）

(1)免責(zé)條件時效免責(zé)：責(zé)任經(jīng)過一定期限們免除不訴免責(zé)：如果受害人或有關(guān)當(dāng)事人不向法院起訴追求行為人的責(zé)任，則責(zé)任實際免除協(xié)議免責(zé)：受害人和加害人在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商同意免除責(zé)任自首、立功免責(zé)：對主動認(rèn)罪和有立功表現(xiàn)的人因履行不能而免責(zé):對財產(chǎn)責(zé)任，責(zé)任人確實沒有能力承擔(dān)責(zé)任(2)不屬于免正當(dāng)防衛(wèi)責(zé)的情形緊急避險不口」抗力無責(zé)任能力4、法律制裁(1)概念法律制裁是由特定國家機(jī)關(guān)對違法者依其法律責(zé)任而實施的強(qiáng)制性懲罰措施(2)種類刑事制裁(法院、檢察院)民事制裁(法院)行政制裁(行政機(jī)關(guān))違憲制裁(全國人大及其常委會)【真題】下列有關(guān)法律后果、法律責(zé)任、法律制裁和法律條文等問題的表述，哪些可以成立？(05-1-52)A.任何法律責(zé)任的設(shè)定都必定是正義的實現(xiàn)B.法律后果不一定是法律制裁C.承擔(dān)法律責(zé)任即意味著接受法律制裁D.不是每個法律條文都有法律責(zé)任的規(guī)定

第二章法的運行第一節(jié)立法立法泛指一定的國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，制定、修改、廢止法律和其他規(guī)范性法律文件及認(rèn)可法律的活動， 是對社會資源、社會利益進(jìn)行第一次分配的活動。 狹義上的立法僅指國家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)依法制定、修改和廢止憲法和法律的活動。類別主體調(diào)整對象在立法體系中的地位國家立法權(quán)全國人大及其常委會基本的、全局性的社會關(guān)系居基礎(chǔ)和主導(dǎo)地位地方立法權(quán)有權(quán)的地方人大及其常委會地方性的社會關(guān)系行政立法權(quán)國家行政機(jī)關(guān)中央和地方行政立法權(quán)源于憲法，彳氐于國家立法權(quán)，授權(quán)立法權(quán)（委任立法權(quán)）立法機(jī)關(guān)授權(quán)的特定機(jī)關(guān)在一定期限和范圍內(nèi)調(diào)整特定社會關(guān)系附屬立法權(quán)★國務(wù)院行使的立法權(quán)既可能是行政立法權(quán)，也可能是授權(quán)立法權(quán)?！镂覈牧⒎w制是一元性的立法體制（只有一個立法體系） ，但又是多層次的。第二節(jié)法的實施法1、法的執(zhí)行①狹義的執(zhí)法指行政；執(zhí)法的主體是國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員的② 以國家的名義對社會進(jìn)行全面管理實③具有主動性和單方面性，程序性要求沒有司法嚴(yán)格和細(xì)致施2、法的適用①又稱“司法”，司法主體是法院、檢察院及其工作人員②涉及法律問題爭議的解決，對有關(guān)案件進(jìn)行處理；具有被動性，一般不能主動實施③嚴(yán)格的程序性和合法性④司法權(quán)是一種判斷權(quán)

3、法的遵守①守法的主體：一切主體（所有自然人和組織）②守法的范圍，是一切法律淵源③不僅包括消極被動的守法（不違法），還包括根據(jù)授權(quán)性法律規(guī)范積極主動地去行使自己的權(quán)利、實施法律【真題】關(guān)于司法的表述，下列哪些選項可以成立？（ 07-1-54）A.司法的依據(jù)主要是正式的法律淵源， 而當(dāng)代中國司法原則“以法律為準(zhǔn)繩”中的“法律”則需要作廣義的理解B.司法是司法機(jī)關(guān)以國家名義對社會進(jìn)行全面管理的活動C.司法權(quán)不是一種決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)，而是一種判斷權(quán)D.當(dāng)代中國司法追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一★法律監(jiān)督體系★在我國，所有國家機(jī)關(guān)、政黨、社會團(tuán)體、社會組織、大眾傳媒和公民既是監(jiān)督的主體，也是監(jiān)督的客體法律監(jiān)督體系（1）國家法律監(jiān)督體系國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，是我國法律監(jiān)督體系的核心（2）社會法律監(jiān)督體系中國共產(chǎn)黨的監(jiān)督、社會組織的監(jiān)督、公民的監(jiān)督、法律職業(yè)群體的監(jiān)督和新聞輿論的監(jiān)督等第三節(jié)法適用的一般原理（一）法適用的目標(biāo)1、最直接的目標(biāo)是獲得一個合理的法律決定可預(yù)測性（形式法治的要求）正當(dāng)性（實質(zhì)法治的要求）2、可預(yù)測性和正當(dāng)性二者存在緊張關(guān)系實現(xiàn)r可預(yù)測性的法律決定，可能與特定國家的法秩序所承認(rèn)的實質(zhì)價值或道德相背離具有正當(dāng)性的法律決定卻可能違背可預(yù)測性3、從整體法治來看，必然要求裁判者在二者之間尋找最佳的協(xié)調(diào)4、對特定時間段內(nèi)的特定國家的法律人來說，可預(yù)測性具有初始的優(yōu)先性（二）法適用的步驟1、整體來說法的適用過程在形式上是邏輯三段論推理過程，即大前提、小前提和結(jié)論2、具體用百首先查明和確認(rèn)案件事實，作為小前提其次選擇和確定與案件事實相符合的法律規(guī)范，作為大前提最后以整個法律體系的目的為標(biāo)準(zhǔn)，從兩個前提中推導(dǎo)出法律決定【注意】三個步驟并非各自獨立、嚴(yán)格區(qū)分的單個行為，而是可以相互轉(zhuǎn)換（目光在規(guī)范與事實之間來回穿梭）?！惊毥谦F網(wǎng)校特別提醒】法律解釋都受到解釋學(xué)循環(huán)規(guī)律和前理解的影響和制約。（三）法律證成所謂“證成”，便是給一個決定提供充足理由的活動或過程。法律證成1、內(nèi)部征成結(jié)論是可靠的，推理規(guī)則是可靠的外部證成必然涉及內(nèi)部證成；二者均主要運用演繹推理2、外部證成推理前提是合理的、正當(dāng)?shù)摹菊骖}】關(guān)于適用法律過程中的內(nèi)部證成，下列選項正確的是： （2013-1-86）A.內(nèi)部證成是給一個法律決定提供充足理由的活動B.內(nèi)部證成是按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯地推導(dǎo)出法律決定的過程C.內(nèi)部證成是對法律決定所依賴的前提的證成D.內(nèi)部證成和外部證成相互關(guān)聯(lián)【真題】關(guān)于法律論證中外部證成的說法，下列哪些選項是錯誤的？（ 10-1-54）A.外部證成是對內(nèi)部證成中所使用的前提本身之合理性的證成B.外部證成是法官在審判中根據(jù)法條直接推導(dǎo)出判決結(jié)論的過程C.外部證成與案件事實的法律認(rèn)定無關(guān)D.外部證成本身也是一個推理過程

第四節(jié)法律推理【真題】某法院法官在審理案件中推理如下:《刑法》規(guī)定，故意傷害他人身體的，處【真題】某法院法官在審理案件中推理如下:《刑法》規(guī)定，故意傷害他人身體的，處推理類型特點推理規(guī)則效果演繹推理從一般到個別經(jīng)典方法是三段論如果前提為真，結(jié)論必定為真。歸納推理從個別到一般(1)被考察對象的數(shù)量盡可能多；(2)被考察對象的范圍盡可能廣；(3)被考察對象之間的差異盡可能大。如果前提為真，結(jié)論比較口」能為真(或然性)類比推理從個別到個別根據(jù)兩個事物在某些屬性上的相似性，推出他們在另一些屬性上的相似性?？山邮苄砸蕾囉谡嗨婆c負(fù)相似的數(shù)量。設(shè)證推理5盡可能將待解釋現(xiàn)象的理論上所后可能的原因?qū)ふ页鰜恚瑥闹袃?yōu)先選擇一種盡可能使結(jié)論與待解釋現(xiàn)象之間的關(guān)系是一種單一的因果關(guān)系三年以下有期徒刑、拘役或者管制；張某毆打他人造成輕傷，所以對其判處二年有期徒刑。這位法官所用的是下列哪一種推理？( 08延-1-2)A.類比法律推理B.歸納法律推理C.演繹法律推理D.設(shè)證法律推理第五節(jié)法律解釋(一)法律解釋的種類解釋主體

1、正式解釋（法定、有權(quán)解釋）特定的國家機(jī)關(guān)立法解釋、司法解釋和行政解釋2、非正式解釋（學(xué)理、無權(quán)、任意解釋）有權(quán)主體以外的所用主體行政執(zhí)法人員或者處理具體案件的法官、檢察官；普通法院、檢察院；普通公民等等（二）法律解釋的方法（約定俗成的，非法定）種類標(biāo)志文義解釋（語法、文法、文理解釋）將解釋的焦點集中在語百上，而不顧及根據(jù)語百解釋出的結(jié)果是否公正、合理立法者的目的解釋（主觀目的解釋）以一定的立法資料為根據(jù)，探究立法者當(dāng)時立法的意圖歷史解釋依據(jù)正在討論的法律問題的歷史事實對某個法律規(guī)定進(jìn)行解釋比較解釋利用外國的立法例和判例學(xué)說體系解釋（邏輯、系統(tǒng)解釋）聯(lián)系到系爭法條與其他法條的相互關(guān)系（追求無矛盾）客觀目的解釋探究法律自身的目的，即內(nèi)在于法律的目的★各種解釋方法分別指出了在法律解釋中需要考慮的不同因素，這些因素的重要性的不同認(rèn)定會導(dǎo)致解釋結(jié)論的不同，最終導(dǎo)致法律適用的不確定性，故而需確立 解釋方法的位階關(guān)系：文義解釋一體系解釋一立法者目的解釋一歷史解釋一比較解釋一客觀目的解釋?！锓山忉尫椒ǖ捻樞虿⒎墙^對的，而是初步的，即這種優(yōu)先性關(guān)系是可以被推翻的。但一般來說，文義解釋優(yōu)先?！菊骖}】楊某與劉某存有積怨，后劉某服毒自殺。楊某因患風(fēng)濕病全身疼痛，懷疑是劉某陰魂糾纏，遂先后3次到劉某墓地掘墳撬棺，挑出劉某頭骨，并將頭骨和棺材板移埋于自家責(zé)任田。事發(fā)后，檢察院對楊某提起公訴。一審法院根據(jù)《中華人民共和國刑法》第302條的規(guī)定，認(rèn)定楊某的行為構(gòu)成侮辱尸體罪。楊某不服