國際私法學-湖南大學出版社第二版

國際私法學①、名詞解釋1、民商事法律沖突：是指解決同一民商事問題的不同國家或不同法域的民商事法律由于各自內(nèi)容的差異而產(chǎn)生的在法律適用上效力相互抵觸的社會狀態(tài)。2、準據(jù)法：是指通過沖突規(guī)范指引，用來具體確定涉外民商事法律關(guān)系當事人權(quán)利義務(wù)的特定國家或地區(qū)的法律，該法律主要是實體法，其次也包括程序法。3、反致：是指對于某一涉外民事關(guān)系，甲國（法院地國）根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引乙國的法律作為準據(jù)法時，認為應(yīng)該包括乙國的沖突規(guī)范，而根據(jù)乙國的沖突規(guī)范卻指定甲國法作為準據(jù)法，結(jié)果甲國適用了本國法，這種情況稱為反致。4、識別：是指已經(jīng)一定的法律觀念或者法律概念，對有關(guān)事實的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)范的法律認識過程。5、雙邊沖突規(guī)范：是指系屬沒有直接規(guī)定適用特定的內(nèi)國法或特定的外國法，而只規(guī)定了一個可推定的系屬，再根據(jù)此系屬，結(jié)合涉外民商事案件的具體情況去尋找應(yīng)適用某一個國家或地區(qū)的法律的沖突規(guī)范。6、沖突規(guī)范：是指由國內(nèi)立法或國際條約規(guī)定的，指明不同性質(zhì)的涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國或何地法律以確定當事人之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)范的總稱。7、屬人法：是指以涉外民商事法律關(guān)系當事人的國籍、住所或慣常住所作為連結(jié)點的系屬公式。8、外國人民商事法律地位：是指外國人能在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的法律狀況。9、區(qū)別制（繼承那一章）：是指涉外繼承中，將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，對動產(chǎn)和不動產(chǎn)分別使用不同的沖突規(guī)范所指向的實體法，即動產(chǎn)使用被繼承人的屬人法，不動產(chǎn)使用物之所在地法。10、同一制（繼承那一章）：是指不管遺產(chǎn)是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，繼承關(guān)系作為一個整體適用同一沖突規(guī)范所指向的實體法，即被繼承人死亡時的屬人法。②、課文總結(jié)歸納第一章國際私法概論第一節(jié)國際私法的概念一、國際私法的名稱（1）、法則區(qū)別說（意大利巴托魯斯提出的）（2）、法律沖突或沖突法（荷蘭的羅登伯格提出的）a、法律選擇（英國戴賽提出）b、外國法適用（德國薩維尼提出）（3）私國際法（英國最高法院法官施托里提出）（4）國際私法（德國謝夫納在其文章《國際私法的發(fā)展》（又稱《國際司法史》）提出）*我國學者普遍采用“國際私法”名稱，原因是：a、國際私法所調(diào)整的涉外民商事法律關(guān)系超越了一國的管轄，是一種跨國的關(guān)系，具有“國際法”的特點；b、私法是調(diào)整民商事關(guān)系的法律部門，涉外的民商事也應(yīng)該由私法調(diào)整；c、一些國家直接以“國際私法”命名國際司法立法二、國際私法的調(diào)整對象（1）國際私法的調(diào)整對象的特點：a、涉外性（主體一方是外國人、客體位于國外、或者產(chǎn)生、變更、消滅該民商事法律的關(guān)系的法律事實發(fā)生在國外）b、廣義性：國際私法調(diào)整的涉外民商事法律關(guān)系是廣義的民商事法律關(guān)系。c、含外法域：例如：香港、澳門、臺灣法律對于中國來說就是外法域，而美國法律對于中國來說就是外國法，國際私法的調(diào)整對象不僅包括外國法還包含外法域。（2）國際私法的調(diào)整方法a、間接調(diào)整方法：就是在有關(guān)國內(nèi)法和國際條約中僅規(guī)定適用哪一個國家的法律來確定某一涉外民商事法律關(guān)系中當事人的權(quán)利和義務(wù)。（國際私法的主要調(diào)整方法為間接調(diào)整方法，該方法使國際私法有別于其他法律部門）b、直接調(diào)整方法：直接確定某一涉外民商事法律關(guān)系的權(quán)利與義務(wù)。三、國際私法的規(guī)范構(gòu)成國際私法的規(guī)范構(gòu)成，就是國際私法的范圍，是指國際私法應(yīng)當包括哪些法律規(guī)范。（1）、關(guān)于我國規(guī)范構(gòu)成的分類：a、“小”國際私法學派觀點：即國際私法就是沖突法，國際私法的法律規(guī)范的范圍僅局限于沖突規(guī)范，以及外國人民事法律地位規(guī)范和國際民事訴訟程序規(guī)范。（這個是我們學者的主要觀點）b、“中”國際私法學派觀點：即國際私法的范圍包括沖突規(guī)范，外國人民事法律地位規(guī)范，國際民事訴訟程序規(guī)范，還包括調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的統(tǒng)一實體規(guī)范。（“小”+調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的統(tǒng)一實體規(guī)范）c、“大”國際私法學派觀點：“小”+“中”+國內(nèi)法中專門適用于涉外民事關(guān)系的實體規(guī)范。（這個是司法考試所采納的觀點）（2）、國際私法的規(guī)范構(gòu)成a、規(guī)定外國人民事法律地位規(guī)范（基本前提）b、沖突規(guī)范（法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范）c、統(tǒng)一實體規(guī)范d、國際（或）涉外民事訴訟程序與國際商事仲裁規(guī)范四、國際私法的性質(zhì)（1）外國學者觀點：a、世界主義學派或國際法學派：堅持國際私法是國際法（薩維尼、孟西尼）b、民族主義學派或國內(nèi)法學派：堅持國際私法是國內(nèi)法（戴賽）c、二元學派或綜合論學派：a、b兩種觀點加以折中（既兼具國際法與國內(nèi)法的性質(zhì)）（2）我國學者觀點：a、國際私法是國內(nèi)法b、國際私法是國際法（廣義的國際法）c、以國內(nèi)法性質(zhì)為主，兼具國際法成分d、國際私法現(xiàn)在主要是國內(nèi)法，但將來必定成為國際法（我國主流觀點）五、國際私法的定義所謂國際私法，是指以間接手段為主調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總和，其特點有:a、國際私法調(diào)整對象的特殊性：涉外民商事法律關(guān)系b、國際私法調(diào)整方法的特殊性：間接調(diào)整方法c、國際私法調(diào)整的范圍的特殊性：包括外國人法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范。（PS:在前面的國際私法的規(guī)范構(gòu)成有提及到）第二節(jié)國際私法淵源一、國內(nèi)淵源a、國內(nèi)立法：外國人法律地位規(guī)范、沖突包括外國人法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范（國際私法的定義有提及，不過少了一個統(tǒng)一實體規(guī)范，其實統(tǒng)一實體規(guī)范就是指國際法，所以不屬于國內(nèi)立法的范疇）b、國內(nèi)判例c、司法解釋*最早以國內(nèi)立法的方式規(guī)定沖突規(guī)范的當屬1756年的：《巴伐利亞的法典》*影響最大的國內(nèi)立法要算1804年的《法國民法典》二、國際淵源（國際條約+國際慣例）三、其他淵源：學說第三節(jié)國際私法的原則（僅作了解，所以不打出來了，自己瀏覽一下書就好了）第四節(jié)國際私法學一、國際私法與國際私法學的關(guān)系（書本P23—24）二、國際私法與國際私法學的體系中國國際私法學體系，在中國大陸存在兩種國際私法學體系：一種是將國際私法學的理論體系建立在外國人的法律地位、沖突規(guī)范、國際民事訴訟程序和國際仲裁程序但部分的基礎(chǔ)之上（“小”國際私法的觀點）一種是將國際私法學的理論體系建立在外國人的法律地位、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體規(guī)范、國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序四大部分的基礎(chǔ)之上。（“大”國際私法的觀點）*《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》于1987年1月12日頒布，自1988年1月1日起施行。它是迄今為止世界各國的國際私法制度中最為完備的一步國際私法法典。第二章國際私法的歷史（重點）第一節(jié)國際司法的萌芽階段一、羅馬法時代“萬民法”專門調(diào)整當時羅馬境內(nèi)的羅馬市民與非羅馬市民（即外國人）之間、以及不同國際的非羅馬市民相互之間財產(chǎn)關(guān)系的時代，稱之為羅馬法時代。二、種族法時代種族法也成為絕對屬人法，是在各民族的人發(fā)生法律行為時，各自接受民族的法律管轄與制約，而不是在發(fā)生不同地域的法律沖突時選擇適用法律的屬人法。因而不是現(xiàn)代國際私法意義上的屬人法。三、屬地法時代即在一國境內(nèi)居住的人，不管是什么民族，也不管是外來的人，都必須服從居住地的法律與習慣，而不問其原有的本民族的建立的法律與習慣如何四、基輔俄羅斯王國的規(guī)定基輔俄羅斯王國的倭列格王與希臘人訂立了一個條約，其中第13條談到俄國人在希臘死亡后的遺產(chǎn)處理問題。雖然該法則還不是內(nèi)容完整的沖突規(guī)范，但是它確實是解決涉外民事法律沖突的一條規(guī)則，可以說是國際私法的萌芽。第二節(jié)法則區(qū)別說階段（應(yīng)重視，可能涉及到論述題）一、意大利的法則區(qū)別說（1）代表人物及其主要觀點意大利法則區(qū)別說的主要代表人物是巴托魯斯，其觀點如下：（有國際私法創(chuàng)始人的美譽）a、將法則分為“人法”“物法”與“混合法”；“人法”則是屬人法，不僅適用于制定者領(lǐng)土以內(nèi)的人，而且也適用于域外的制定者領(lǐng)土內(nèi)的人；“物法”是屬地的，只能而且必須適用于制定者領(lǐng)土以內(nèi)的人；“混合法”則既涉及人又涉及物，適用于制定者領(lǐng)土內(nèi)訂立的契約。b、首先抓住法律去域內(nèi)域外效力法律沖突的根本點，提出兩個問題：一是一個城邦的法則能否適用于城邦內(nèi)的一切人？（包括本城邦人與外城邦人）二是一個城邦的法則能否支配于城邦之外的本城邦人？這實際上是國際私法所要解決的全部內(nèi)容所在。c、提出諸多的重要沖突法原則（①—⑥）P33意大利的另一個代表人物是巴爾都斯（是巴托魯斯的學生），他對巴托魯斯的學說作了進一步的發(fā)展，其中最為重要的兩點是：a、主張取得權(quán)利和為法律行為的能力，應(yīng)當受當事人的住所地法的支配，而不應(yīng)當適用出生地法。b、對于繼承問題，反對巴托魯斯的主張，趨向于認為所有關(guān)于所有物的法則都是物的，并且主張重視死者的意圖。（2）觀點評述：（主要是針對巴托魯斯的觀點）a、不足：①未完全擺脫注釋學派的理論與方法，受當時注釋學派治學方法的影響，以及當時在歐洲政治思想上受封建主義和教會經(jīng)義的雙重束縛。②理論與方法上的缺陷，依法規(guī)的性質(zhì)分類，概括分為人法、物法和混合法，事實上純粹的人法、物法與混合法是沒有的，而是三者結(jié)合，因為一切法律關(guān)系既包括人的要素、也包括有物的要素。③巴氏用文義解釋或者詞語的中心說明人法、物法，近似文字游戲，結(jié)果會對同一性質(zhì)的法律關(guān)系作出不同的解釋。b、貢獻：①反對在法律適用上的絕對屬地主義，提出了屬人主義。②巴托魯斯以前的法學家站在單邊的立場上把法律適用建立在立法權(quán)能的劃分基礎(chǔ)上，而巴托魯斯站在雙邊立場上探討法律適用原則，為國際私法具有真正的國際性打下基礎(chǔ)。③總結(jié)了一些為各國立法與實踐現(xiàn)在仍然適用的解決法律沖突法原則二、法國的法則區(qū)別說（16世紀）（1）代表人物及其主要觀點：法國法則區(qū)別說的主要代表人物是杜摩林，其觀點如下：a、繼承意大利法則區(qū)別說將法律作人法、物法、混合法的區(qū)分，但認為只有不依雙方當事人自主意思而直接取決法律的強制性時，才有必要作這種劃分，也主張“物法”從物，凡涉及境內(nèi)的外國人之物應(yīng)依物之所在地法，“人法”效力及于境內(nèi)外自己的屬民。b、在契約的法律適用上，反對巴托魯斯的觀點，主張當事人“意思自治”與杜摩林同一時期的另一位代表人物達讓萊特，其觀點如下：a、一切有疑義的法則都視為物法，即不確定一法則是人法還是物法時，視為物法b、人法都是物法的例外c、反對契約當事人實行“意思自治”（2）觀點評述杜摩林的觀點雖然仍保留有注釋法學派的痕跡，但在契約的法律適用上首次提出“意思自治原則”，符合商人的利益和要求，客觀上有利于當時法國資本主義的發(fā)展。達讓萊特的嚴格屬地性觀點，則反映了當時封建勢力的要求，對當時的法國的發(fā)展起著阻礙作用。三、荷蘭的法則區(qū)別說（17世紀）（1）代表人物及其觀點荷蘭法則區(qū)別說的主要代表人物是伏利克·胡伯，其中影響最大的是胡伯的“禮讓說”觀點如下：a、每一個主權(quán)國家的法律在其領(lǐng)土內(nèi)實施，在領(lǐng)土外則無約束力。b、所有在一個主權(quán)國家內(nèi)的人，不論永久居住還是暫時居住，都視為本國臣民。c、一個主權(quán)國家的法律已在本國的領(lǐng)土內(nèi)實施，根據(jù)禮讓，他國主權(quán)者也應(yīng)讓它在自己領(lǐng)土內(nèi)保持效力（2）觀點評述胡伯的內(nèi)國適用外國法的理論即國際禮讓說，是建立在國家關(guān)系和國家利益基礎(chǔ)上的，它宣告了法則區(qū)別說的終結(jié)，并將國際私法納入國際法的范疇。四、歐洲有關(guān)國家的立法規(guī)定*1804年的《法國民法典》影響力及其意義在于：a、國際私法作用領(lǐng)域的擴大，國內(nèi)沒有法律沖突即國內(nèi)法律統(tǒng)一了，尚需解決的是法國作為一個主權(quán)國家與其它主權(quán)國家對同一問題規(guī)定不同而如何適用的問題，于是國際私法真正具有了“國際”的意義。b、本國法主義的誕生，法則區(qū)別說階段的屬人法僅指住所地法，因為學說階段的法律沖突只存在于一個主權(quán)國家范圍內(nèi)不同城市國家間或不同地區(qū)間，沒有超出國界，但現(xiàn)在屬人法有了住所地與本國法兩種不同的理解。c、成文沖突規(guī)范的確立。第三節(jié)近代國際私法一、美國施托里的學說（施托里有“英美法系國際司法創(chuàng)始人”之稱）（1）施托里的主要觀點（類似于胡伯，但不是簡單重復(fù)）a、每一個國家在自己的領(lǐng)土內(nèi)享有絕對的主權(quán)和司法管轄權(quán)b、任何國家的法律都不能約束在其領(lǐng)土以外的人和物，法律無域外效力c、外國法律在內(nèi)國效力，應(yīng)得到內(nèi)國自愿同意（2）觀點評述a、施托里將“國際禮讓”表達為國內(nèi)法的規(guī)定，從而完全否認國際禮讓是習慣國際法強加給國家的一種義務(wù)，他觀點比胡伯的更具體。b、施托里拋棄法則區(qū)別說將法律分為人法、物法與混合法，而是分為人的能力、結(jié)婚、離婚…….等情形建立自己體系，比法則區(qū)別說更進步。c、施托里觀點建立在大量判例分析基礎(chǔ)上，有廣泛的實踐基礎(chǔ)。二、英國戴賽的學說—“既得權(quán)說”其主要觀點：a、對涉外民事案件的處理，先考慮英國法院是否具有管轄權(quán)，再討論法律適用問題。b、凡依其他國家的法律有效取得的權(quán)利，英國法院一般承認與執(zhí)行c、b中若與英國的法律規(guī)定、公共政策、道德準則相抵觸，則可例外不予承認與執(zhí)行d、依據(jù)此種權(quán)利的該外國法律為準e、依據(jù)意思自治原則，當事人協(xié)議選擇的法律具有效力“既得權(quán)說”的核心是，法官只負有適用內(nèi)國法的義務(wù)，不會直接執(zhí)行外國的判決，法官只能做的僅僅是保護訴訟當事人根據(jù)外國法或外國判決所已經(jīng)取得的權(quán)利，因而，外國法對內(nèi)國法沒有域外效力，域外效力只是內(nèi)國承認與執(zhí)行依外國法取得的權(quán)利。（2）觀點評述自相矛盾，因為他一方面堅持法院不能適用外國法，不承認外國法的域外效力，另一方面卻企圖使根據(jù)外國法所取得的權(quán)利受到保護，在法律邏輯上是行不通的。三、德國薩維尼學說（近代國際私法之父）（1）薩維尼學說的主要觀點a、兩個基本原則（即國際私法的國際性和平等性原則）b、一個核心（即法律關(guān)系本座說）P43有詳細解釋什么是法律關(guān)系的本座（2）觀點評述不足：a、薩維尼的學說還有濃厚的封建色彩，例如：婚姻關(guān)系依丈夫的住所地法論。b、平等性原則不能實現(xiàn)，若一個法律關(guān)心涉及兩個本座，且兩個本座的規(guī)定并不相同，此時，并不能依照薩維尼平等原則去解決問題。貢獻：a、結(jié)束了法則區(qū)別說的統(tǒng)治，開辟了一條解決法律沖突，進行法律選擇的方法b、使國際私法回復(fù)到了國際主義的路線上，并提出應(yīng)當平等地使用內(nèi)外國法律c、極大地推動了歐洲國家國際私法成文法立法的進程四、意大利孟西尼的學說（1）主要觀點：a、國籍主義原則，亦稱民族主義或本國法主義原則，孟西尼把國籍因素提高到了國際私法指導(dǎo)原則的高度，從而取代荷蘭學派強調(diào)的屬地主義和薩維尼的以住所地法作為屬人法的觀點。b、公共秩序保留原則c、意思自治原則（2）觀點評述反映了保護境外移民利益的強烈愿望，以“國籍主義”為核心觀點，對19世紀甚至20世紀初期的國際私法立法產(chǎn)生了重大影響，同時，他提出的公共秩序保留視為國際私法的一項原則。第四節(jié)現(xiàn)代國際私法一、比較法學派的崛起比較法學派的主要代表人物是美籍德國人拉貝爾。比較法學理論的觀點是：國際私法這個法律部門每天要處理的都是涉及各國法律制度的一些問題，因而各國不但要適用自己的內(nèi)國法，還要適用外國的內(nèi)國法；各國在考慮自己的沖突法制度時，也應(yīng)當考慮有關(guān)外國國家的沖突規(guī)范；在考慮自己的主權(quán)利益時，也要尊重別國的主權(quán)利益，以追求公正合理的國際民事法律關(guān)系的發(fā)展。國際比較法學派從肯定各國有不同的沖突規(guī)范的事實出發(fā)，認為國際私法雖然在目前首先是國內(nèi)法的一部分，但并不能因此得出國際私法所包含的的法律規(guī)則沒有國際聯(lián)系，與國際公法中確定的結(jié)論沒有關(guān)系，該學派積極主張采取比較的方法分析研究內(nèi)容各異的各國沖突法，甚至實體法，以期歸納其異同，以便從中找出一些能為國際社會所普遍接受的新的共同的國際私法規(guī)則。拉貝爾還指出，經(jīng)過這種比較研究之后，可以通過海牙國際私法會議等形式締結(jié)有關(guān)統(tǒng)一沖突法方面的條約，使各國的沖突法原則一體化。二、限制外國法適用的幾部學說（1）本地法說（其中以庫克最有影響力）庫克對美國傳統(tǒng)的國際司法理論、特別是美國中的“既得權(quán)說”采取徹底否定態(tài)度，認為法院只適用本地法，不適用外國法，即使案件具有涉外因素，應(yīng)當將所要適用的外國法規(guī)范轉(zhuǎn)化為在很大程度上與本地法律相同或類似的規(guī)范，所以本地法說實質(zhì)上仍然是一種內(nèi)國法適用外國法的理論根據(jù)。（2）政府利益說（代表人物是美國的柯里，他享有“政府利益分析方法之父”的美譽）a、政策問題：任何州或國家的法律法規(guī)都是用來體現(xiàn)政府政策的或者說，在法律規(guī)范的背后都隱藏著立法者的某種政策。b、利益問題：由于某個州或國家適用其法律規(guī)范的目的在于實現(xiàn)其政府的相應(yīng)政策，所以該州或該國在適用其法律規(guī)范方面就存在著某種利益。c、分析方法問題：法官應(yīng)當采用“政府利益分析”方法來解決判斷各有關(guān)州或國家在具體案件中是否具有合法或合理的利益。觀點評述：柯里的學說，揭示了法律沖突的本質(zhì)是國家利益或政府利益的沖突，但因該學說對于傳統(tǒng)意義上的沖突法持虛無主義態(tài)度，企圖完全摧毀具有幾個世紀歷史的沖突理論、制度，因而遭到一些學者的批評。（3）法院地法說美國的艾倫茨威格教授，有三大理論支柱：a、法院地法的首要地位：他主張在一般情況下應(yīng)當首先適用法院地法，而外國法的適用才是一種例外。b、真實規(guī)范：真實規(guī)范包括兩種情況：一是為本國所接受的國際條約；二是在眾多重要的案件中，美國法院基于政府政策和案件當事人公正的考慮，已經(jīng)提出并長期適用的一些法律選擇規(guī)范。c、適當法院與方便法院：目的是為了防止原告任意選擇在法律適用上對其最有利的法院進行起訴或者阻止當事人任意選擇法院的傾向的出現(xiàn)。三、最密切聯(lián)系原則的確立*這一理論思想可以追溯至19世紀德國薩維尼的“法律關(guān)系本座說”*司法判例方面對最密切聯(lián)系原則有重大影響的是法官富德與1954年“奧廷訴奧廷案”以及1963年貝科克訴杰克遜案。（1）卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則說”卡弗斯提出法院在處理某個涉外民商事案件時，除了確定管轄權(quán)，決定適用何國法律、判決結(jié)果在外國的承認與執(zhí)行的問題外，還要考慮所選擇的法律的具體內(nèi)容是否符合案件的具體案情以及適用該法律結(jié)果對案件當事人是否公正合理。（2）李弗拉爾的“法律選擇五點考慮”a、判決結(jié)果的可預(yù)見性（使合意性交易的當事人根據(jù)某些法律法規(guī)來締結(jié)他們的合同，而這些法律規(guī)定能使他們獲得他們各自期望的結(jié)果。b、維護州際和國際秩序c、司法任務(wù)的簡單化d、法院地政府利益優(yōu)先e、適用較好的法律規(guī)范（這點是影響法院選擇法律五點考慮中最容易爭議的，但也是最重要的）（3）法官富德與1954年“奧廷訴奧廷”案P58---P59“奧廷案”是第一個在審理合同案件的司法實踐中否定美國傳統(tǒng)國際私法理論的判例，該判例中所采用的“重力中心說”或“關(guān)系聚集地說”為“最密切聯(lián)系地”理論的形成奠定了實踐性基礎(chǔ)。（4）法官富德與1963年“貝科克訴杰克遜案”P59—P60(老師好像說這個比較重要的)（5）里斯與最密切聯(lián)系說a、意義：該學說摧毀了傳統(tǒng)國際私法規(guī)則中那種呆板、機械的、固定的公式——沖突原則的束縛，使法官能在處理涉外民商事案件時根據(jù)案件的具體情況，綜合地考察各種與案件有關(guān)聯(lián)的因素，使案件的處理結(jié)果具有最大的公正與合理性，從而更好更有效地保護當事人的合法權(quán)益。b、不足：①里斯開列諸多不確定的聯(lián)系因素，使法官的選擇非常隨意②事實上會導(dǎo)致法院地法的適用③加重了法官的負擔四、當代國際私法立法*1893年9月12日在荷蘭海牙召開了第一屆海牙國際私法會議。第五節(jié)中國國際私法的歷史中國國際私法的立法最早可溯源至公元七世紀唐朝，唐王朝頒布了《永徽律》，其中《永徽律》的“名例章”（即唐王朝的總則部分）就作了原則性的立法規(guī)定，即“諸化外人，同類相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論?！边@就是說具有同一國籍的外國人在中國境內(nèi)發(fā)生相互侵犯權(quán)益的案件，依當事人的共同本國法處理；不同國籍的外國人之間在中國境內(nèi)發(fā)生了相互侵犯權(quán)益的案件，依唐朝的法律處理。第三章民商事法律沖突與沖突規(guī)范*涉外民商事法律沖突時國際私法產(chǎn)生的前提，沖突規(guī)范是解決涉外民商事法律沖突的方法，又因沖突規(guī)范是間接規(guī)范，本身不能直接調(diào)整，因此通過沖突規(guī)范找到準據(jù)法，方可達到確定當事人具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的目的。第一節(jié)民商事法律沖突一、民商事法律沖突的產(chǎn)生的四要件：a、涉外民商事交往而形成的涉外民商事法律關(guān)系的大量涌現(xiàn)b、各國或不同法域的民商法對同一問題規(guī)定不同c、外國人或外法域人的民商事法律地位在內(nèi)國或內(nèi)法域的確定d、在一定條件之下，內(nèi)國或內(nèi)法域承認外國或外法域民商事法律的域外效力二、民商事法律沖突的解決（1）沖突法或稱間接調(diào)整辦法，特點有：a、不能直接確定涉外民商事法律關(guān)系中當事人具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系b、只作立法管轄權(quán)選擇，只就有關(guān)涉外民商事法律關(guān)系制定一個立法管轄權(quán)c、會產(chǎn)生諸如反致、識別、公共秩序、外國法內(nèi)容的查明以及法律規(guī)避等限制沖突規(guī)范效力的法律制度d、可分為國內(nèi)沖突法與國際沖突法*間接調(diào)整方法的不足：對涉外民商事法律關(guān)系當事人的權(quán)利義務(wù)的去頂缺乏預(yù)見性，針對性，靈活性與明確性，因而這種辦法不能從根本上避免和消除涉外民商事法律沖突，只能對有關(guān)具體的涉外民商事法律關(guān)系的法律適用問題加以解決。（它是一種消極的解決涉外民商事法律沖突的方法）（2）實體法或稱直接調(diào)整方法廣義而言包括：①統(tǒng)一實體法（指有關(guān)國家以雙邊或多邊條約的形式制定）②國內(nèi)實體法統(tǒng)一實體法又包括：國際條約、國際慣例第二節(jié)沖突規(guī)范一、沖突規(guī)范又有法律適用規(guī)范、法律選擇規(guī)范之稱，指明不同性質(zhì)的涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)用何國或何地法律以確定當事人之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)范的總稱。沖突規(guī)范的特點：（1）沖突規(guī)范是一種法律適用規(guī)范，不同于一般的實體法規(guī)范（2）沖突規(guī)范是一種法律選擇規(guī)范，不是一般的程序法規(guī)范（3）沖突規(guī)范是一種間接規(guī)范（4）沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)不同于一般的法律規(guī)范二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)（1）關(guān)于沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)的構(gòu)成沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)由范圍和系屬兩部分組成。例如：不動產(chǎn)物權(quán)依無紙所在地法。范圍系屬（系屬是指允許法院在沖突規(guī)范的范圍內(nèi)應(yīng)選擇適用的法律）（2）連接點在系屬中，有一個很重要的部分即連結(jié)點，它是沖突規(guī)范借以確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)當適用什么法律的依據(jù)。例如：不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法。連結(jié)點（3）系屬公式系屬公式又稱沖突原則，就是把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化或公式化，系屬公式在實踐中是通過雙邊沖突規(guī)范的系屬表現(xiàn)出來，簡單來說，雙邊沖突規(guī)范的系屬就是系屬公式。常見的系屬公式有：屬人法、物之所在地法、行為地法、法院地法、旗國法等三、沖突規(guī)范的類型（1）單邊沖突規(guī)范（2）雙邊沖突規(guī)范（3）重疊性沖突規(guī)范（是指兩個或兩個以上的系屬同時適用于某一涉外民商事法律關(guān)系的沖突規(guī)范。例如：離婚之請求，若非依夫婦之本國法及法院地法均有離婚原因的，不得為之）（4）選擇性沖突規(guī)范a、無條件的選擇性沖突規(guī)范（沒有主次，先后之分）b、有條件的選擇性沖突規(guī)范（只能依次順序或附條件來選擇）第三節(jié)準據(jù)法國際私法上的準據(jù)法時通過沖突規(guī)范指引，用來具體確定涉外民商事法律關(guān)系當事人權(quán)利義務(wù)的特定國家或地區(qū)的法律，該法律主要是實體法，其次也包括程序法。其特點有：a、準據(jù)法必須是通過沖突規(guī)范所指定的法律（未經(jīng)沖突法指定，都不能稱為準據(jù)法）b、準據(jù)法是能夠確定具體的權(quán)利義務(wù)的法律，該法律是實體法，其次也是程序法c、準據(jù)法必須是依據(jù)沖突規(guī)范的系屬并結(jié)合具體的涉外民商事案件的事實情況來確定一、準據(jù)法的選擇方法：（1）根據(jù)法律的性質(zhì)確定準據(jù)法的選擇（2）根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定準據(jù)法的選擇（3）根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法的選擇（4）根據(jù)規(guī)則選擇確定準據(jù)法的選擇（5）根據(jù)“政府利益分析”確定準據(jù)法的選擇（6）根據(jù)分割的方法確定準據(jù)法的選擇（7）根據(jù)當事人之間協(xié)議確定準據(jù)法的選擇（8）根據(jù)有利于判決在國外的承認和執(zhí)行確定準據(jù)法的選擇③法律條文及其司法解釋（留意有“*”）第一章一般規(guī)定第一條為了明確涉外民事關(guān)系的法律適用，合理解決涉外民事爭議，維護當事人的合法權(quán)益，制定本法。

第二條涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。

本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。

*第三條當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。

*第四條中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。

第五條外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。

*第六條涉外民事關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻?，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律。

第七條訴訟時效，適用相關(guān)涉外民事關(guān)系應(yīng)當適用的法律。

第八條涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。

第九條涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。

第十條涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當提供該國法律。

不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。第二章民事主體第十一條自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律。

*第十二條自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。（說是李查蒂案有關(guān)系的一條法條）

自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。

第十三條宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經(jīng)常居所地法律。

第十四條法人及其分支機構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項，適用登記地法律。

法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。

第十五條人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法律。

第十六條代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法律。

當事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律。

第十七條當事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律。當事人沒有選擇的，適用信托財產(chǎn)所在地法律或者信托關(guān)系發(fā)生地法律。

第十八條當事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律。

第十九條依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律。

第二十條依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律。第三章婚姻家庭*第二十一條結(jié)婚條件，適用當事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。

*第二十二條結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。

第二十三條夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。

第二十四條夫妻財產(chǎn)關(guān)系，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。

第二十五條父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權(quán)益的法律。

*第二十六條協(xié)議離婚，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機構(gòu)所在地法律。

*第二十七條訴訟離婚，適用法院地法律。

第二十八條收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)關(guān)系的解除，適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律。

第二十九條扶養(yǎng)，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律。

第三十條監(jiān)護，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律。第四章繼承第三十一條法定繼承，適用被繼承人死亡時經(jīng)常居所地法律，但不動產(chǎn)法定繼承，適用不動產(chǎn)所在地法律。

第三十二條遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的，遺囑均為成立。

第三十三條遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。

第三十四條遺產(chǎn)管理等事項，適用遺產(chǎn)所在地法律。

第三十五條無人繼承遺產(chǎn)的歸屬，適用被繼承人死亡時遺產(chǎn)所在地法律。第五章物權(quán)*第三十六條不動產(chǎn)物權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。

*第三十七條當事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當事人沒有選擇的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律。

*第三十八條當事人可以協(xié)議選擇運輸中動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更適用的法律。當事人沒有選擇的，適用運輸目的地法律。

第三十九條有價證券，適用有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律。

第四十條權(quán)利質(zhì)權(quán)，適用質(zhì)權(quán)設(shè)立地法律。第六章債權(quán)*第四十一條當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

*第四十二條消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律。

*第四十三條勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。

*第四十四條侵權(quán)責任，適用侵權(quán)行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。

第四十五條產(chǎn)品責任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。

第四十六條通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。

第四十七條不當?shù)美?、無因管理，適用當事人協(xié)議選擇適用的法律。當事人沒有選擇的，適用當事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律。第七章知識產(chǎn)權(quán)第四十八條知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護地法律。

第四十九條當事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關(guān)規(guī)定。

第五十條知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。第八章附則第五十一條《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條、第一百四十七條，《中華人民共和國繼承法》第三十六條，與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。

第五十二條本法自2011年4月1日起施行。司法解釋：為正確審理涉外民事案件，根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定，對人民法院適用該法的有關(guān)問題解釋如下：第一條

民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關(guān)系：（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；（三）標的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；（五）可以認定為涉外民事關(guān)系的其他情形。第二條

涉外民事關(guān)系法律適用法實施以前發(fā)生的涉外民事關(guān)系，人民法院應(yīng)當根據(jù)該涉外民事關(guān)系發(fā)生時的有關(guān)法律規(guī)定確定應(yīng)當適用的法律；當時法律沒有規(guī)定的，可以參照涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定確定。第三條

涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律對同一涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)定不一致的，適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定，但《中華人民共和國\o"票據(jù)法"票據(jù)法》、《中華人民共和國\o"海商法"海商法》、《中華人民共和國民用航空法》等商事領(lǐng)域法律的特別規(guī)定以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律的特別規(guī)定除外。涉外民事關(guān)系法律適用法對涉外民事關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定而其他法律有規(guī)定的，適用其他法律的規(guī)定。第四條

涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國際條約的，人民法院應(yīng)當根據(jù)《中華人民共和國\o"民法通則"民法通則》第一百四十二條第二款以及《中華人民共和國票據(jù)法》第九十五條第一款、《中華人民共和國海商法》第二百六十八條第一款、《中華人民共和國民用航空法》第一百八十四條第一款等法律規(guī)定予以適用，但知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外。第五條

涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國際慣例的，人民法院應(yīng)當