理解南海共同開發(fā)與航行自由問題的新思路

理解南海共同開發(fā)與航行自由問題的新思路——基于國(guó)際法視角看南海爭(zhēng)端的解決路徑羅國(guó)強(qiáng)2012-11-2114:29:23來源：《當(dāng)代亞太》(京)2012年03期【內(nèi)容提要】南海共同開發(fā)與航行自由問題的明確與解決，直接關(guān)系到中國(guó)的海洋權(quán)益以及南海的未來法律秩序。盡管泰國(guó)灣地區(qū)的共同開發(fā)經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌驗(yàn)橹袊?guó)提供借鑒，但南海主海的情況與之有很大區(qū)別。共同開發(fā)方式在國(guó)際范圍內(nèi)接受程度不廣泛，實(shí)際效果不理想，其對(duì)南海爭(zhēng)端的可適用程度較低。因此，應(yīng)對(duì)共同開發(fā)方式在南海爭(zhēng)端解決中的作用予以重新定位。從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度出發(fā)，共同開發(fā)不能成為解決南海爭(zhēng)端的優(yōu)先選擇和主要方式，即便在短期內(nèi)以共同開發(fā)方式為處理南海爭(zhēng)端的權(quán)宜之計(jì)，也應(yīng)當(dāng)注重構(gòu)建一個(gè)合理的共同開發(fā)機(jī)制。中國(guó)對(duì)南海的“歷史性權(quán)利”并未被后來的有效國(guó)際法律規(guī)范所更改或取消，這一權(quán)利不能按照《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》的架構(gòu)來解讀，也并不存在妨礙南海航行自由的問題。相反，倒是其他南海周邊國(guó)家濫用《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》規(guī)定所提出的意在分割、控制南海的種種主張更加妨礙南海的航行自由。比較之下，中國(guó)的主張更加符合南海水域本身的性質(zhì)及其適用當(dāng)代海洋法之后的應(yīng)然狀態(tài)。

【關(guān)鍵詞】南海/共同開發(fā)/航行自由

中國(guó)正面臨著嚴(yán)峻的南海爭(zhēng)端形勢(shì)。在有關(guān)南海的爭(zhēng)端中，共同開發(fā)和航行自由是兩個(gè)比較重要的問題，前者是中國(guó)政府多年來一貫秉持的主張，后者則是周邊國(guó)家歷來關(guān)注的焦點(diǎn)之一。這兩個(gè)問題的明確與解決，直接關(guān)系到中國(guó)的海洋權(quán)益以及南海的未來法律秩序。目前，“擱置爭(zhēng)議、共同開發(fā)”在南海的實(shí)際進(jìn)展甚為緩慢，更有演變成(中國(guó))擱置爭(zhēng)議、(他國(guó))單邊開發(fā)的趨勢(shì)；①而中國(guó)對(duì)于南海的“歷史性權(quán)利”主張，近來更是被質(zhì)疑為將會(huì)妨礙南海的航行自由。②顯然，這種混沌不明的態(tài)勢(shì)是不符合中國(guó)在南海的國(guó)家利益的。為此，筆者擬結(jié)合當(dāng)前國(guó)際形勢(shì)，對(duì)這兩個(gè)問題做出分析和探討。

共同開發(fā)方式在南海爭(zhēng)端解決中的定位

“共同開發(fā)”是一個(gè)尚在形成中的法律概念，③一般是指海洋爭(zhēng)端當(dāng)事方暫時(shí)擱置有關(guān)的海洋爭(zhēng)端，根據(jù)務(wù)實(shí)的原則，采取合作的態(tài)度，在爭(zhēng)端海域共同或者各自實(shí)施經(jīng)濟(jì)開發(fā)。擱置主權(quán)爭(zhēng)議、避開政治糾紛、致力于經(jīng)濟(jì)開發(fā)、尋求最起碼的合作或者至少彼此不相妨礙，乃是“共同開發(fā)”的顯著特征。不過從根本上講，共同開發(fā)算不上一種真正的爭(zhēng)端解決方式，而僅僅是一種暫時(shí)性的、滿足現(xiàn)實(shí)需要的權(quán)宜之計(jì)。

針對(duì)南海的海洋邊界爭(zhēng)端，中國(guó)政府提出了“擱置爭(zhēng)議，共同開發(fā)”的主張。近三十年來，中國(guó)政府一直致力于采取積極的步驟，在南海爭(zhēng)端解決過程中落實(shí)這一政策主張。但是，若要在南海真正務(wù)實(shí)而有效地推行共同開發(fā)，就必須首先弄清楚這一方式在全球范圍內(nèi)的接受程度和實(shí)際效果，并充分理解這一方式的優(yōu)缺點(diǎn)和適用范圍，然后再針對(duì)南海爭(zhēng)端的特點(diǎn)作出分析和評(píng)價(jià)。

首先，共同開發(fā)的接受程度并不廣泛，實(shí)際效果亦不理想。據(jù)統(tǒng)計(jì)，由于海洋法新秩序的確立，在全世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了約420處需要?jiǎng)澏ǖ暮Ｑ筮吔纾渲屑s有160處得到全部或部分劃定，④其余的大約260處尚存爭(zhēng)議或待劃定。在這些尚存爭(zhēng)議的海域中，僅達(dá)成了25項(xiàng)關(guān)于共同開發(fā)的安排，所占比例僅為9.2％。這也就意味著，大多數(shù)的海洋爭(zhēng)端當(dāng)事方從未達(dá)成任何關(guān)于共同開發(fā)的安排。即便在已經(jīng)達(dá)成的這25項(xiàng)共同開發(fā)安排中，也只有大約一半得到了正常實(shí)施，其余的則有的無效，有的被終止或取代，有的從未實(shí)施，還有的根本無法實(shí)施。而且，共同開發(fā)僅在雙邊范圍內(nèi)得到了應(yīng)用，而從未在多邊范圍內(nèi)得到應(yīng)用。不僅如此，凡是涉及爭(zhēng)議島嶼的共同開發(fā)，若不向劃界協(xié)議或司法裁判等真正的爭(zhēng)端解決機(jī)制過渡，就終究難逃無果而終的命運(yùn)。⑤其次，共同開發(fā)安排雖然較之劃界協(xié)議更容易達(dá)成，但其具有較強(qiáng)的暫時(shí)性和過渡性，缺乏有效的法律保障。在實(shí)踐中，不僅有的爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)對(duì)該做法毫無興趣，而且即便是采取了該做法的當(dāng)事國(guó)，也往往并不熱衷于此。相比之下，很多爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)普遍更加熱衷于實(shí)際控制島嶼、宣示主權(quán)權(quán)利等對(duì)于最終的海洋權(quán)益歸屬具有法律影響的做法和行為——這種情況在南海周邊國(guó)家中恰恰是屢見不鮮的。

為了切實(shí)推進(jìn)在南海的共同開發(fā)，中國(guó)已經(jīng)采取了積極的舉措，⑥并取得了一些階段性成果。但是，這些成果距離共同開發(fā)的真正實(shí)施和具體落實(shí)還有較大的距離。首先，就《南海各方行為宣言》(以下簡(jiǎn)稱《宣言》)而言，雖然《宣言》是中國(guó)致力于通過多邊路徑，解決或緩解南海爭(zhēng)端的積極嘗試，中方在《宣言》的談判和簽訂過程中也表現(xiàn)出了極大的誠(chéng)意并對(duì)其所倡導(dǎo)的“擱置爭(zhēng)議、共同開發(fā)”寄予厚望，但《宣言》簽署之后的現(xiàn)實(shí)發(fā)展卻令人遺憾，《宣言》并未取得預(yù)期的效果，中國(guó)在《宣言》中所釋放出的善意并沒有得到有關(guān)國(guó)家的積極回應(yīng)?！氨３肿晕铱酥疲徊扇∈?fàn)幾h復(fù)雜化、擴(kuò)大化和影響和平與穩(wěn)定的行動(dòng)”的各方承諾基本上是一紙空文，而有關(guān)各方在《宣言》簽訂之后的所作所為，更是與上述承諾大相徑庭。⑦筆者認(rèn)為，《宣言》在性質(zhì)定位、對(duì)象選擇以及具體方法等方面都存在一定的缺陷，故而在國(guó)際法上無法體現(xiàn)出預(yù)期的影響和效果。⑧其次，就中、菲、越三國(guó)石油公司之間的協(xié)議而言，其法律性質(zhì)不過是具有涉外因素的經(jīng)濟(jì)合同，無法與共同開發(fā)所要求的國(guó)家間協(xié)議相提并論。共同開發(fā)是一種國(guó)際法上的安排，不是私法上的合同可以決定的。中、菲、越三國(guó)石油公司之間的協(xié)議，并不具有確定相關(guān)爭(zhēng)議海域的共同開發(fā)制度的效力。

眾所周知，南海主海區(qū)域的共同開發(fā)一直沒有實(shí)質(zhì)進(jìn)展，但在南海西南部附屬海域泰國(guó)灣地區(qū)，已經(jīng)存在共同開發(fā)的成功個(gè)案，故而近來有學(xué)者在分析東南亞國(guó)家共同開發(fā)爭(zhēng)議海域相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合南海爭(zhēng)端的現(xiàn)狀，探討了東南亞國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)對(duì)推進(jìn)南海共同開發(fā)的啟示，⑨并提出了中國(guó)在南海爭(zhēng)議區(qū)域油氣資源共同開發(fā)的策略與模式選擇。⑩應(yīng)該說，這是非常有益的探討，其不僅能夠?yàn)槟虾Ｖ骱Ｔ谖磥磉_(dá)成共同開發(fā)協(xié)議提供法律框架范本，而且能夠促進(jìn)中國(guó)進(jìn)一步了解東南亞國(guó)家在共同開發(fā)方面業(yè)已取得的制度設(shè)計(jì)經(jīng)驗(yàn)，從而有利于未來共同開發(fā)活動(dòng)的開展。然而，上述探討的價(jià)值的真正顯現(xiàn)有賴于一個(gè)前提，即南海主海達(dá)成共同開發(fā)安排的可能性。若沒有或者缺乏此種可能性，則上述探討就僅具有理論準(zhǔn)備的價(jià)值。

我們必須正視的一個(gè)現(xiàn)實(shí)是，共同開發(fā)方式對(duì)南海的適用程度是較低的，其原因在于以下幾點(diǎn)。

首先，南海涉及的爭(zhēng)端當(dāng)事方較多。如前所述，在當(dāng)今的國(guó)際實(shí)踐中，共同開發(fā)協(xié)議僅在雙邊范圍內(nèi)得到使用，因此，要在南海達(dá)成多邊性的共同開發(fā)協(xié)議難度較大。即便在共同開發(fā)卓有成效的泰國(guó)灣地區(qū)，相關(guān)東盟成員國(guó)之間達(dá)成多邊協(xié)議也仍然是可望而不可及的事情，(11)更遑論要這些國(guó)家與近來在南海問題上與其相互對(duì)抗的中國(guó)達(dá)成任何多邊協(xié)議。即便達(dá)成了雙邊協(xié)議，也很可能招致其他當(dāng)事方的抗議乃至阻撓，從而使得該雙邊協(xié)議的執(zhí)行效果大打折扣，并最終可能會(huì)影響到未來的多邊海洋劃界協(xié)議的磋商和達(dá)成。

其次，南海涉及的爭(zhēng)議島礁眾，且很多島礁被有關(guān)國(guó)家聲稱構(gòu)成“島嶼”。如前所述，凡是涉及爭(zhēng)議島嶼的共同開發(fā)，若不向劃界協(xié)議或司法裁判等真正的爭(zhēng)端解決機(jī)制過渡，就終究難逃無果而終的命運(yùn)。顯而易見，這些數(shù)量巨大的爭(zhēng)議島礁將給共同開發(fā)協(xié)議的達(dá)成和實(shí)施造成巨大的阻礙，其存在不僅會(huì)令各當(dāng)事方對(duì)達(dá)成共同開發(fā)協(xié)議心存顧慮，而且即便協(xié)議能夠達(dá)成，也會(huì)極大地影響當(dāng)事方履行協(xié)議的積極性。

再次，南海爭(zhēng)端的焦點(diǎn)并不完全在于資源開發(fā)，很大程度上還在于對(duì)島礁主權(quán)及其戰(zhàn)略地位之爭(zhēng)奪。(12)就目前的態(tài)勢(shì)而言，無論是對(duì)于中國(guó)還是對(duì)于其他相關(guān)當(dāng)事國(guó)，南海爭(zhēng)端實(shí)際上都絕不僅僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)問題，而是已經(jīng)上升到了軍事戰(zhàn)略、政治立場(chǎng)乃至國(guó)家尊嚴(yán)的高度。從某種程度上講，這些紛紛高調(diào)對(duì)南海提出主張的當(dāng)事國(guó)，如今已然是騎虎難下，僅僅依靠共同開發(fā)這樣的淺層次合作是無法滿足爭(zhēng)端當(dāng)事方深層次的訴求的。

最后，從理論的角度來看，盡管“擱置爭(zhēng)議，共同開發(fā)”的政策頗為契合中國(guó)所倡導(dǎo)的“和諧”理念，但這一理念被其他國(guó)家、尤其是與中國(guó)有海洋劃界爭(zhēng)議的周邊國(guó)家正確理解和接受并落實(shí)到國(guó)際實(shí)踐中尚待時(shí)日。(13)

可見，盡管完全有必要借鑒泰國(guó)灣地區(qū)成功開展共同開發(fā)的經(jīng)驗(yàn)，為中國(guó)在南海主海區(qū)域達(dá)成共同開發(fā)協(xié)議做好政治和法律上的準(zhǔn)備，但南海主海的情況與泰國(guó)灣地區(qū)有很大差異。因此，我們應(yīng)當(dāng)在正視上述現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)共同開發(fā)政策在南海爭(zhēng)端解決中的作用予以重新定位。即，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度出發(fā)，共同開發(fā)不應(yīng)成為解決南海爭(zhēng)端的優(yōu)先選擇和主要方式，而應(yīng)當(dāng)以劃界協(xié)議、司法裁判等真正的爭(zhēng)端解決方式為解決南海爭(zhēng)端的主要手段并輔之以共同開發(fā)的方式；即便在短期內(nèi)以共同開發(fā)方式為處理南海爭(zhēng)端的權(quán)宜之計(jì)，也應(yīng)當(dāng)直接與南海爭(zhēng)端當(dāng)事方而非東盟洽談?dòng)嘘P(guān)爭(zhēng)端的解決事宜，采取分散協(xié)議而非一攬子協(xié)議的方式進(jìn)行有關(guān)的磋商談判，并注重構(gòu)建一個(gè)合理的共同開發(fā)機(jī)制(14)。

南海水域的法律性質(zhì)與航行自由

(一)不同性質(zhì)水域的航行自由程度

從根本上講，南海的航行自由是否以及在多大程度上被容忍，不在于包括中國(guó)在內(nèi)的周邊沿海國(guó)家是否提出對(duì)這一水域的主權(quán)要求，而在于這一水域的法律性質(zhì)。依據(jù)1982年《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)，不同性質(zhì)的水域?qū)τ诤叫凶杂傻娜萑坛潭仁遣煌摹?/p>

第一，屬于內(nèi)海性質(zhì)的水域，對(duì)航行自由的容忍程度最低。因?yàn)閮?nèi)海是國(guó)家領(lǐng)土不可分割的一部分，國(guó)家對(duì)內(nèi)海如同對(duì)任何其他領(lǐng)土一樣，行使完全的、排他的主權(quán)。所有外國(guó)的船舶未經(jīng)許可不得在一國(guó)的內(nèi)海航行。(15)

第二，屬于領(lǐng)海性質(zhì)的水域，對(duì)航行自由的容忍程度較低。領(lǐng)海仍然受到國(guó)家主權(quán)的支配，從理論上講，國(guó)家在其領(lǐng)海上行使主權(quán)與其在領(lǐng)陸上行駛主權(quán)沒有區(qū)別，但由于海域與陸地的不同性質(zhì)，故而領(lǐng)海主權(quán)在具體內(nèi)容上與領(lǐng)陸主權(quán)不盡相同。因此，外國(guó)船舶在領(lǐng)海雖然不能自由航行，但可以享有“無害通過權(quán)”，即在不損害沿海國(guó)和平、安全和良好秩序的原則下通過該國(guó)領(lǐng)海的權(quán)利，不過這種“無害通過”所受的限制還是比較多的。(16)

第三，屬于毗連區(qū)性質(zhì)的水域，對(duì)航行自由的容忍程度略低。毗連區(qū)畢竟不是領(lǐng)海，故而沿海國(guó)只能在毗連區(qū)行使特定的管制權(quán)而不能行使完全的主權(quán)，且上述管制權(quán)不及于毗連區(qū)的上空。因此，外國(guó)船舶在毗連區(qū)一般可以自由航行，但需要接受沿海國(guó)所制定的有關(guān)海關(guān)、財(cái)政、移民和衛(wèi)生方面的法律及規(guī)章的約束。(17)

第四，屬于群島水域和用于國(guó)際航行的海峽性質(zhì)的水域，對(duì)航行自由的容忍程度略高。群島水域是《公約》建立的一項(xiàng)新制度，這個(gè)由群島基線所包圍的水域在法律地位上既不同于內(nèi)水也不同于領(lǐng)海。因此，所有外國(guó)船舶和飛機(jī)在該水域都可以享有“群島海道通過權(quán)”。不難發(fā)現(xiàn)，“群島海道通過權(quán)”在對(duì)航行自由的容忍程度上與“無害通過權(quán)”并無二致，對(duì)航行的限制也并不少，(18)只不過前者所覆蓋主體的范圍(包括所有外國(guó)船舶和飛機(jī))較之“無害通過權(quán)”的適用范圍(非軍用船舶)更廣一些而已，故而只能算是自由程度“略高”。用于國(guó)際航行的海峽實(shí)行一種特殊制度，稱作“過境通行制”。該制度規(guī)定，各國(guó)船舶和飛機(jī)享有過境通行的權(quán)利?！斑^境通行權(quán)”在主體范圍上較之“無害通過權(quán)”更寬泛(不僅包括商船，而且適用于軍艦、飛機(jī)和潛水艇)，對(duì)航行自由的容忍程度較之“無害通過權(quán)”和“群島海道通過權(quán)”也更高(“無害通過權(quán)”可以隨時(shí)被沿海國(guó)暫?；蚪K止，“過境通行權(quán)”則不應(yīng)受到阻礙或終止)。當(dāng)然，過境通行權(quán)也需要受到一定的限制。(19)

第五，屬于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)性質(zhì)的水域，對(duì)航行自由的容忍程度較高。盡管專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)是主權(quán)的一種延伸，但它畢竟不同于領(lǐng)海，因此沿海國(guó)只能依據(jù)國(guó)際法，在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)享有一定的專屬權(quán)利，且此種專屬權(quán)利一般不是管制性的，而是經(jīng)濟(jì)性或開發(fā)性的。所有國(guó)家，不論是沿海國(guó)或內(nèi)陸國(guó)，在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)均享有船舶航行、飛機(jī)飛越的自由。對(duì)這一航行自由的限制相對(duì)較少。(20)

第六，屬于公海性質(zhì)的水域，對(duì)航行自由的容忍程度最高。公海自由乃是海洋法的一項(xiàng)基本原則，而航行自由乃是公海自由中首要的內(nèi)容。(21)《公約》對(duì)“公海自由”原則作了進(jìn)一步的闡發(fā)，規(guī)定公海對(duì)所有國(guó)家開放，不論其為沿海國(guó)或內(nèi)陸國(guó)；任何國(guó)家不得有效地聲稱將公海的任何部分置于其主權(quán)之下。盡管在名義上公海自由仍然受到《公約》第87條和第88條的限制，(22)但實(shí)際上，“和平目的”和“適當(dāng)顧及”的規(guī)定都比較模糊，難以真正得到適用。因此，在公海上的航行，只要不違反其他國(guó)際法(條約或習(xí)慣)規(guī)則即可。

(二)南海水域的性質(zhì)及其航行自由程度

除了構(gòu)成沿海國(guó)領(lǐng)海和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的從其陸地往外延伸200海里的水域之外，南海水域?qū)嶋H上由兩部分構(gòu)成，一部分是230多個(gè)島、礁、沙、灘，另一部分就是環(huán)繞這些島、礁、沙、灘的海洋。南海水域的物理特性在于，這些島、礁、沙、灘的面積大多比較狹小，故而其能否構(gòu)成國(guó)際法意義上的“島嶼”并進(jìn)而擁有領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架是存在很大疑問的。(23)即便是少數(shù)露出南海水面的物理存在能夠構(gòu)成法律意義上的“島嶼”，其面積仍然是比較狹小的——須知，島嶼的面積越小則其法律效力受限的可能性就越大。(24)基于此，盡管原則上這些島嶼是能夠享有一定程度的法律效力并擁有領(lǐng)海的，但由于其難以真正達(dá)到《公約》第121條第3款所規(guī)定的“維持人類居住或本身的經(jīng)濟(jì)生活”的島嶼享有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的標(biāo)準(zhǔn)，且其主權(quán)歸屬在周邊國(guó)家之間存在很大的爭(zhēng)議，故而在劃界的時(shí)候通常只能被賦予低程度的部分效力(適當(dāng)海域)甚至零效力。

可見，從應(yīng)然的角度上講，依據(jù)《公約》等當(dāng)代海洋法的規(guī)定，由于南海的水面物理存在絕大多數(shù)不構(gòu)成法律意義上的“島嶼”，故而無論其主權(quán)歸屬如何，都最多只能擁有領(lǐng)海和毗連區(qū)——而最大理論寬度均為12海里的領(lǐng)海和毗連區(qū)對(duì)于面積將近360萬平方公里的南?？芍^九牛一毛，不存在擁有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的問題。如此說來，除了少數(shù)島嶼可能擁有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，以及用于國(guó)際航行的馬六甲海峽(部分屬于南海水域，適用“過境通行制”)之外，南海水域的大部分不構(gòu)成沿海國(guó)的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架，不構(gòu)成群島水域(因?yàn)橐粌勺鶏u加上“群礁”根本不能被視為“群島”)，也就不存在受沿海國(guó)主權(quán)管轄的問題。這意味著，如果僅從以《公約》為代表的當(dāng)代海洋法的角度來講，南海水域多數(shù)應(yīng)屬于公海，應(yīng)當(dāng)供各國(guó)自由航行。

顯而易見的是，南海周邊各國(guó)的主張與上述應(yīng)然狀態(tài)有著或大或小的差距，但其原因卻并不相同。

首先，中國(guó)一貫主張以南海U形斷續(xù)線為界，對(duì)南海享有“歷史性權(quán)利”。(25)需要注意的是，這種“歷史性權(quán)利”形成于以《公約》為代表的當(dāng)代海洋法出現(xiàn)之前，故而其在內(nèi)涵和外延上與倡導(dǎo)“陸地支配海洋”并衍生出一套由近至遠(yuǎn)的沿海國(guó)權(quán)利體系(包括領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架)的《公約》大相徑庭。毫無疑問，“歷史性權(quán)利”不在《公約》所體現(xiàn)的沿海國(guó)權(quán)利體系之中，但這并不意味著“歷史性權(quán)利”就要被取代或否定，因?yàn)檫@需要后來的有效國(guó)際法律規(guī)范對(duì)此做出專門性的規(guī)定。然而，《公約》雖是當(dāng)代國(guó)際海洋法的代表性文件，卻并未涵蓋所有海洋法律問題。事實(shí)上，《公約》對(duì)“歷史性權(quán)利”的問題采取了正面回避、側(cè)面承認(rèn)的態(tài)度。(26)這樣一來，也就不存在因“后法優(yōu)于前法”而導(dǎo)致的此前合法的“歷史性權(quán)利”被更改或取消的問題了。由此所得出的一個(gè)必然推論就是，中國(guó)對(duì)南海的“歷史性權(quán)利”不能按照《公約》的架構(gòu)(陸地—內(nèi)?！I(lǐng)海—專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架)來解讀。(27)盡管由于歷屆中國(guó)政府的所有法律文件從未明確解釋“斷續(xù)線”的含義，致使“歷史性權(quán)利”的內(nèi)涵和外延存在一定的模糊性，但有兩點(diǎn)是可以肯定的：第一，歷屆中國(guó)政府從未要求整個(gè)斷續(xù)線內(nèi)海域的主權(quán)；斷續(xù)線內(nèi)的海域，未被認(rèn)為是中國(guó)的內(nèi)水；中國(guó)政府也不認(rèn)為斷續(xù)線以內(nèi)水域?qū)儆谥袊?guó)的領(lǐng)海；中國(guó)政府一直以來所主張的是對(duì)島礁及其附近海域的主權(quán)，實(shí)際上從未主張和行使對(duì)線內(nèi)全部海域的主權(quán)。(28)第二，“歷史性權(quán)利”的主張要比專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)主張的排他性弱得多，獨(dú)占性小得多，留給其他國(guó)家的利益空間也多得多，(29)中國(guó)的“歷史性權(quán)利”主張并不完全排除其他南海周邊鄰國(guó)在U形斷續(xù)線內(nèi)的既得利益。

由此可見，中國(guó)所主張的“歷史性權(quán)利”，并非某些西方學(xué)者所指的某種“領(lǐng)土主權(quán)”或“準(zhǔn)領(lǐng)土性權(quán)利”，(30)而是要求對(duì)南海U形斷續(xù)線內(nèi)的島礁及其附近海域(主要是領(lǐng)海)享有主權(quán)，對(duì)線內(nèi)的海洋資源享有(非專屬的)管轄權(quán)。由于“歷史性權(quán)利”先于《公約》存在且未正式體現(xiàn)在《公約》之中，使得中國(guó)主張之下的南海水域無法在上述六種性質(zhì)的水域中找到恰當(dāng)?shù)亩ㄎ唬瑥亩o了某些別有用心的國(guó)家以肆意推斷的機(jī)會(huì)，妄言中國(guó)主張對(duì)南海的“歷史性權(quán)利”就等于要把南海變成自己的內(nèi)?；蝾I(lǐng)海，使得其他國(guó)家無法在該水域自由航行。這不過是一種無知的生搬硬套和張冠李戴而已。

如前所述，中國(guó)對(duì)南海的“歷史性權(quán)利”原本就不是按照《公約》架構(gòu)來解讀的，用《公約》的架構(gòu)來解讀“歷史性權(quán)利”的內(nèi)涵總體上來講是不合適的。不過，僅就“航行自由”這個(gè)問題而言，還是大致可以用當(dāng)代海洋法中的范疇來解讀的。

筆者認(rèn)為，根據(jù)中國(guó)對(duì)南?！皻v史性權(quán)利”的主張，南海不同水域?qū)Ⅲw現(xiàn)出對(duì)于航行自由的不同容忍度：對(duì)于從中國(guó)擁有主權(quán)的島礁的基線延伸出去的領(lǐng)海(最大理論寬度為12海里)，外國(guó)商船享有無害通過權(quán)，外國(guó)軍艦須經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)方能通過，外國(guó)飛機(jī)非經(jīng)批準(zhǔn)不得飛越；(31)對(duì)于從上述基線延伸出去的毗連區(qū)(最大理論寬度為24海里)，外國(guó)船舶在接受中國(guó)有關(guān)法律規(guī)章約束的前提下一般可以自由航行，但外國(guó)飛機(jī)非經(jīng)批準(zhǔn)不得飛越；對(duì)于從上述基線延伸出去的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)(最大理論寬度為200海里)，只要適當(dāng)顧及中國(guó)的權(quán)利及其依據(jù)《公約》制定的法律規(guī)章，外國(guó)船舶和飛機(jī)就可以自由地航行或飛越。由于中國(guó)的“歷史性權(quán)利”并不主張?jiān)谀虾碛袃?nèi)?；蛘呷簫u水域，故而除了有限的水域(最大理論延伸寬度為200海里)被劃為領(lǐng)海、毗連區(qū)和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)以外，大部分的南海水域在航行自由問題上將比照公海航行自由的規(guī)定來處理。也就是說，在該水域范圍內(nèi)，只要不違反國(guó)際法，任何國(guó)家的船舶和飛機(jī)都享有充分的航行或者飛越自由。

事實(shí)上，中國(guó)從未提出過任何妨礙南海航行自由的主張。相反，中國(guó)一貫認(rèn)為自己對(duì)南海的權(quán)利“不影響外國(guó)船舶和飛機(jī)按照國(guó)際法通過南海國(guó)際航道的航行、飛行自由和安全”，(32)在中方看來，這一自由甚至應(yīng)當(dāng)不受南海爭(zhēng)議的干擾和影響。(33)有關(guān)的國(guó)際實(shí)踐也充分說明，盡管最近一段時(shí)期南海爭(zhēng)端愈演愈烈，但南海的航行自由并未受到干擾和影響，“南海的航行自由不存在任何問題。”(34)

其次，其他南海周邊國(guó)家對(duì)南海水域所主張的權(quán)利，均是最大限度地利用甚至濫用《公約》相關(guān)規(guī)定的結(jié)果，以分割控制南海水域、遏制中國(guó)海權(quán)并盡可能多地奪取南海資源專為己用為最終目的。這些國(guó)家之所以在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)都未對(duì)中國(guó)在南海的“歷史性權(quán)利”提出異議，主要是由于當(dāng)時(shí)南海的戰(zhàn)略地位和資源價(jià)值尚未充分顯現(xiàn)，且賦予沿海國(guó)各項(xiàng)專屬管轄權(quán)的海洋法尚未發(fā)展起來。及至20世紀(jì)中后期，南海的戰(zhàn)略地位和資源價(jià)值開始凸顯，有關(guān)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架的國(guó)際習(xí)慣也開始產(chǎn)生，這些國(guó)家就逐漸打上了南海的主意。1982年《公約》的通過，更導(dǎo)致上述國(guó)際習(xí)慣正式形成并且發(fā)展為國(guó)際條約法，發(fā)現(xiàn)從中有利可圖的其他南海周邊國(guó)家紛紛依據(jù)《公約》對(duì)南海水域提出了主張?；凇豆s》“陸地支配海洋”的特點(diǎn)，這些國(guó)家瘋狂占據(jù)南海島礁，并據(jù)此對(duì)周圍水域提出內(nèi)海、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架乃至群島水域的主張。

且不說這些主張基本上均未達(dá)到《公約》第121條第3款所規(guī)定的賦予島嶼專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的要求，也根本不符合《公約》第46條所規(guī)定的構(gòu)成“群島水域”的條件，即便是僅僅從航行自由的角度上來看，這些主張都是對(duì)久已存在的世界各國(guó)在南海自由航行權(quán)的侵犯。因?yàn)榘凑者@些國(guó)家的邏輯，一旦占據(jù)島礁，就要以該島礁為基點(diǎn)劃基線，基線內(nèi)部是內(nèi)海，基線外部則依次是領(lǐng)海、毗連區(qū)和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。這就意味著有相當(dāng)?shù)哪虾：Ｓ虿荒茏杂珊叫谢蛘邇H能“無害通過”，而更多的南海海域則必須在遵守沿海國(guó)規(guī)章的條件下航行；或者是把自己占據(jù)的島礁看成一個(gè)整體并將其間的水域劃為自己的“群島水域”——這就意味著南海水域的很大部分將由這些國(guó)家分割控制，而不能再供世界各國(guó)自由航行或者僅能提供與“無害通過權(quán)”程度相同的“群島海道通過權(quán)”。當(dāng)然，這種全然不顧世界航行歷史和現(xiàn)實(shí)通航需要、不惜侵害世界各國(guó)的航行自由，而妄圖濫用海洋法的新發(fā)展和新規(guī)定，分割控制南海國(guó)際航道的行徑，在這些國(guó)家中間早已不是第一次了。(35)

由此可見，中國(guó)對(duì)南海的“歷史性權(quán)利”并未被后來的有效國(guó)際法律規(guī)范所更改或取消，這一權(quán)利不能按照《公約》的架構(gòu)來解讀，也并不存在妨礙南海航行自由的問題。相反，倒是其他南海周邊國(guó)家濫用《公約》規(guī)定所提出的意在分割控制南海的種種主張更加妨礙南海的航行自由。兩相比較之下，中國(guó)的主張更加符合南海水域本身的性質(zhì)及其適用當(dāng)代海洋法之后的應(yīng)然狀態(tài)。

綜上所述，南海共同開發(fā)與航行自由問題的明確與解決，直接關(guān)系到中國(guó)的海洋權(quán)益以及南海的未來法律秩序。由于共同開發(fā)方式在國(guó)際范圍內(nèi)接受程度不廣泛，效果不理想，其對(duì)南海爭(zhēng)端的可適用程度較低。因此，我們應(yīng)對(duì)共同開發(fā)方式在南海爭(zhēng)端解決中的作用予以重新定位。從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度出發(fā)，共同開發(fā)不能成為解決南海爭(zhēng)端的優(yōu)先選擇和主要方式，即便在短期內(nèi)以共同開發(fā)方式為處理南海爭(zhēng)端的權(quán)宜之計(jì)，也應(yīng)當(dāng)注重構(gòu)建一個(gè)合理的共同開發(fā)機(jī)制。中國(guó)對(duì)南海的“歷史性權(quán)利”并未被后來的有效國(guó)際法律規(guī)范所更改或取消，這一權(quán)利不能按照《公約》的架構(gòu)來解讀，也并不存在妨礙南海航行自由的問題。對(duì)于南海水域內(nèi)的中國(guó)領(lǐng)海，外國(guó)商船享有無害通過權(quán)，外國(guó)軍艦須經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)方能通過，外國(guó)飛機(jī)非經(jīng)批準(zhǔn)不得飛越；對(duì)于南海水域內(nèi)的中國(guó)毗連區(qū)，外國(guó)船舶一般可以自由航行，外國(guó)飛機(jī)非經(jīng)批準(zhǔn)不得飛越；對(duì)于南海水域內(nèi)的中國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，外國(guó)船舶和飛機(jī)可在適當(dāng)顧及中國(guó)的權(quán)利義務(wù)的條件下自由地航行或飛越；其他大部分的南海水域?qū)⑾碛蓄愃朴诠５暮叫凶杂?。相反，倒是其他南海周邊?guó)家濫用《公約》規(guī)定所提出的意在分割控制南海的種種主張更加妨礙南海的航行自由。比較之下，中國(guó)的主張更加符合南海水域本身的性質(zhì)及其適用當(dāng)代海洋法之后的應(yīng)然狀態(tài)。

《當(dāng)代亞太》2012年第3期，第65～77頁。

注釋：

①正如有學(xué)者所評(píng)論的，中國(guó)雖然積極倡議“擱置爭(zhēng)議、共同開發(fā)”，但十多年來收效甚微。實(shí)際的狀況是，爭(zhēng)議沒有被擱置，也沒有形成共同開發(fā)，資源卻都被別國(guó)開發(fā)了，而中國(guó)卻沒有得到任何利益。參見金永明：《南海問題的最新動(dòng)態(tài)與發(fā)展趨勢(shì)》，載《東南亞研究》2010年第1期，第40頁。

②近年來，一些國(guó)家屢次以所謂的南海自由航行問題為由，欲介入南海爭(zhēng)端。參見：《美日關(guān)注南海航行自由欲在東亞峰會(huì)展開探討》，/roll/2011-09/2019739.html

③參見賈宇：《中日東海共同開發(fā)的問題與前瞻》，載《世界經(jīng)濟(jì)與政治論壇》2007年第4期，第50頁。

④參見肖建國(guó)：《論國(guó)際法上共同開發(fā)的概念及特征》，載《外交學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第2期，第58頁。

⑤涉及爭(zhēng)議島嶼的共同開發(fā)有4例，即1965年《科威特與沙特阿拉伯關(guān)于劃定中立區(qū)的協(xié)定》、1971年《伊朗和沙迦諒解備忘錄》、1995年英國(guó)與阿根廷《關(guān)于在西南大西洋近?；顒?dòng)進(jìn)行合作的聯(lián)合聲明》以及2004年《共同開發(fā)姆巴涅島資源的諒解備忘錄》。盡管科威特與沙特的共同開發(fā)實(shí)施已算順利，但兩國(guó)仍然于1995年開始研究該地區(qū)大陸架劃界問題并于2000年達(dá)成劃界協(xié)議；伊朗和沙迦的備忘錄已經(jīng)于1991年期滿并停止實(shí)施；英國(guó)和阿根廷簽署聯(lián)合聲明后沒有開展過任何合作，這個(gè)等同于一紙空文的聯(lián)合聲明于2007年被阿根廷政府宣布取消；赤道幾內(nèi)亞和加蓬在2004年簽訂諒解備忘錄之后，立即就最終的劃界協(xié)議展開了談判并邀請(qǐng)聯(lián)合國(guó)從中調(diào)停，兩國(guó)總統(tǒng)已于2008年向聯(lián)合國(guó)秘書長(zhǎng)確認(rèn)，將通過協(xié)商解決的方式或者國(guó)際法院的司法途徑，友好地解決這一爭(zhēng)端。

⑥2002年11月，中國(guó)與東盟簽署《南海各方行為宣言》；2004年9月，中國(guó)海洋石油公司與菲律賓石油公司簽訂協(xié)議，對(duì)南海選定區(qū)域的石油資源進(jìn)行聯(lián)合勘探；2005年3月14日，中國(guó)、菲律賓和越南的石油公司在馬尼拉簽署了《在南中國(guó)海協(xié)議區(qū)三方聯(lián)合海洋地震工作協(xié)議》。

⑦如，越南在其控制的南沙島礁上宣示主權(quán)，修建機(jī)場(chǎng)，舉行“國(guó)會(huì)代表”選舉，任命“人民委員會(huì)主席”，進(jìn)行油氣招標(biāo)甚至與印度“合作開發(fā)”南海油氣資源。菲律賓不僅一直在實(shí)施“卡拉延移民工程”，而且通過“領(lǐng)?；€法”單方面地將八處有爭(zhēng)議的南海島礁劃為菲律賓領(lǐng)土。馬來西亞總理登陸南沙彈丸礁和光星仔礁宣示“主權(quán)”，其國(guó)內(nèi)媒體甚至公然鼓吹東南亞國(guó)家形成一個(gè)“南沙利益集團(tuán)”與中國(guó)就南海問題展開爭(zhēng)奪。越南和馬來西亞向聯(lián)合國(guó)大陸架界限委員會(huì)提交的所謂“劃界案”幾乎將整個(gè)南海海域瓜分殆盡。

⑧參見羅國(guó)強(qiáng)：《多邊路徑在解決南海爭(zhēng)端中的作用與構(gòu)建》，載《法學(xué)論壇》2010年第4期，第98頁。

⑨參見邵建平：《如何推進(jìn)南海共同開發(fā)——東南亞國(guó)家經(jīng)驗(yàn)的視角》，載《當(dāng)代亞太》2011年第6期，第142頁。

⑩參見安應(yīng)民：《論南海爭(zhēng)議區(qū)域油氣資源共同開發(fā)的模式選擇》，載《當(dāng)代亞太》2011年第6期，第124頁。

(11)1999年，越南、泰國(guó)和馬來西亞原則上同意在一小片重疊區(qū)域內(nèi)建立共同開發(fā)機(jī)制，若此三方協(xié)議能夠真正達(dá)成并實(shí)施，那么泰國(guó)灣將成為世界上第一個(gè)實(shí)施共同開發(fā)多邊協(xié)定機(jī)制的區(qū)域。但迄今為止，該項(xiàng)安排并未真正達(dá)成和實(shí)施。參見ZouKeyuan,ImplementingtheUnitedNationsConventionontheLawoftheSeainEastAsia:IssuesandTrends,SingaporeYearBookofInternationalLaw,2005,pp.7-8.

(12)早有學(xué)者直言不諱地指出，南海爭(zhēng)議的焦點(diǎn)不是石油，因此當(dāng)事國(guó)能否因分享到石油而輕易放棄爭(zhēng)議值得懷疑。參見MarkJ.Valencia,ChinaandtheSouthChinaSeaDisputes,Oxford:OxfordUniversityPress,1995,p.11.

(13)參見羅國(guó)強(qiáng)：《“共同開發(fā)”政策在海洋爭(zhēng)端解決中的實(shí)際效果》，載《法學(xué)雜志》2011年第4期。第16頁。

(14)這方面的探討可參見鄒立剛等：《南海資源共同開發(fā)的法律機(jī)制構(gòu)建略論》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期，第61～63頁。

(15)參見梁西主編：《國(guó)際法》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第129頁。

(16)“通過”只涉及領(lǐng)海水域的海面，不涉及領(lǐng)海水域的上空或水域的深處。沿海國(guó)可以制定有關(guān)“無害通過”的法律和規(guī)章，對(duì)于違反這些法律和規(guī)章的，沿海國(guó)可以采取相應(yīng)措施；并且多數(shù)國(guó)家僅允許外國(guó)非軍用船舶享有此權(quán)利。參見王鐵崖主編：《國(guó)際法》，法律出版社1995年版，第267～269頁。

(17)參見邵津主編：《國(guó)際法》，北京大學(xué)出版社2008年版，第134頁。

(18)外國(guó)船舶和飛機(jī)應(yīng)依照群島國(guó)指定的適當(dāng)海道和空中航道，持續(xù)不停和迅速地通過、飛越其群島水域和鄰接的領(lǐng)海；船舶和飛機(jī)在通過群島水域時(shí)應(yīng)當(dāng)毫不遲延，遵守關(guān)于海上安全的規(guī)章，并不得危及群島國(guó)的主權(quán)、領(lǐng)土完整與政治獨(dú)立，不得使用或威脅使用武力；群島國(guó)有權(quán)制定關(guān)于航行安全和海上管理的規(guī)章，如為保護(hù)國(guó)家安全所必要時(shí)，群島國(guó)在對(duì)外國(guó)船舶不加歧視的條件下，可在其群島水域的特定區(qū)域暫停外國(guó)船舶的無害通過。參見陳德恭：《現(xiàn)代國(guó)際海洋法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第88～89頁。

(19)必須連續(xù)不斷地、迅速地通過，不對(duì)沿海國(guó)主權(quán)和領(lǐng)土完整進(jìn)行威脅，遵守海上安全的規(guī)章制度和國(guó)際慣例。

(20)應(yīng)適當(dāng)?shù)仡櫦把睾?guó)的權(quán)利和義務(wù)，并應(yīng)遵守沿海國(guó)按照公約的規(guī)定和其他國(guó)際法規(guī)則所制定的法律和規(guī)章。

(21)早在1609年，格勞秀斯(Grotius)就在《海洋自由論》中提出，公海如同公路，根據(jù)自然法，人人都可以自由地通行。“公?！?highsea)一詞由此產(chǎn)生。參見HugoGrotius,TheFreedomoftheSeasortheRightWhichBelongstotheDutchtoTakePartintheEastIndianTrade,Oxford:OxfordUniversityPress,1916.

(22)公海須用于和平目的，行使公海自由權(quán)須適當(dāng)顧及其他國(guó)家的利益，行使公海自由權(quán)須受到其他國(guó)際法規(guī)則的約束。

(23)有學(xué)者認(rèn)為，南海U形線內(nèi)雖分布著眾多由珊瑚礁構(gòu)成的島、洲、沙、灘和礁，但真正符合《公約》第121條的規(guī)定且擁有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的所謂“島嶼”極少，很可能僅包括東沙群島的東沙島、西沙群島的永興島和南沙群島的太平島等有限幾個(gè)島嶼。參見黃偉：《論中國(guó)在南海U形線內(nèi)“其他海域”的歷史性權(quán)利》，載《中國(guó)海洋大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2011年第3期，第37頁。還有學(xué)者舉例說，根據(jù)《公約》第7條和第13條，就南海最南部的曾母暗沙(根據(jù)資料，它從未露出過海面)的地形情況而言，其不可能擁有任何海域。參見李令華：《關(guān)于南海U形線與國(guó)際海洋邊界劃定問題的探討》，載《現(xiàn)代漁業(yè)信息》2005年第12期，第18頁。

(24)參見羅國(guó)強(qiáng)等：《爭(zhēng)議島嶼在海洋劃界中的法律效力》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第1期，第119頁。

(25)在歷史上，南海一直由中國(guó)管轄。早在唐、宋、元代，中國(guó)人就命名了南海諸島，在之后歷代航海圖上都有南海諸島的明顯標(biāo)志。明、清時(shí)代，南沙群島劃歸瓊州府萬州管轄，并被列入中國(guó)版圖。1935年，中國(guó)“水陸地圖審查委員會(huì)”出版了《中國(guó)南海島嶼圖》，確定中國(guó)最南疆域在北緯4度，詳細(xì)列出了南海的島、礁、灘、沙，并對(duì)其中、英文地名進(jìn)行了審定。1945年的《開羅宣言》和《波茨坦公告》等國(guó)際文件明確規(guī)定把被日本竊取的中國(guó)領(lǐng)土歸還中國(guó)，其中即包括南海諸島。1946年，中國(guó)政府派員赴南沙群島接收，在島上舉行了接收儀式并立碑紀(jì)念。1947年，中國(guó)內(nèi)政部重新命定南海諸島全部島礁沙灘名稱，共119個(gè)。1948年，中國(guó)政府首次公開出版發(fā)行了《中華民國(guó)行政區(qū)域圖》，在南海海域標(biāo)繪了東沙、西沙、中沙、南沙四組群島的位置，并在其周圍繪有11條斷續(xù)的國(guó)界線畫法的線段。1949年，國(guó)民政府的《海南特區(qū)行政長(zhǎng)官公署組織條例》把“海南島、東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島及其他附屬島嶼”包括在海南特區(qū)之內(nèi)，行使行政管轄。在此之前以及此后的二十多年間，南海周邊國(guó)家對(duì)中國(guó)在南沙群島及其附近海域行使主權(quán)并未提出異議。2001年，中國(guó)國(guó)家測(cè)繪局編制出版《中國(guó)國(guó)界線畫法標(biāo)準(zhǔn)樣圖》，以“斷