商法學(xué)課件：第十二章 公司的合并、分立與組織變更

第十二章公司的合并、分立與組織變更☆本章分為三節(jié)：①公司的合并②公司的分立③公司的組織變更

公司重組與公司合并與分立公司重組有助于提高公司的資本運營效率,實現(xiàn)公司資源的合理流動與優(yōu)化配置.狹義的公司重組限于公司并購,包括公司合并，公司收購與公司分立;廣義公司重組泛指公司之間，股東與公司之間，股東之間為實現(xiàn)公司資源的合理流動與優(yōu)化配置而實施的各種商行為（增資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等）。第一節(jié)公司合并☆本節(jié)包括六個問題：一、公司合并的概念和特征二、公司合并的意義三、公司合并的方式四、公司合并的程序五、公司合并的法律效力六、公司合并無效之訴一、公司合并的概念和特征1、公司合并的概念【公司合并】是指兩個或兩個以上的公司訂立合并協(xié)議，依照公司法的規(guī)定，歸并為一個公司或創(chuàng)設(shè)一個新的公司的法律行為。

2、公司合并的特征①公司合并是一種協(xié)議行為，要訂合并協(xié)議。②公司合并必須依法定程序進行。③公司合并產(chǎn)生總括合并的效果。公司合并的效果，是被合并的公司解散，其法人資格消滅；其財產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)為合并公司總括承受；被合并公司的股東成為合并公司的股東。④公司合并中的公司類型通常受到限制。(我國沒有規(guī)定)3、公司收購與公司合并的關(guān)系公司收購：是指收購公司通過購買目標(biāo)公司的資產(chǎn)或股權(quán)來達(dá)到控股目標(biāo)公司的行為。包括資產(chǎn)收購和股權(quán)收購。公司合并與公司收購從概念上屬并列關(guān)系，同屬公司并購的下屬概念。收購達(dá)到一定程度，也可合并。區(qū)別：1、公司收購本質(zhì)上屬于買賣行為，公司合并屬于人格的合并；2、在后果上，收購后，收購方與目標(biāo)公司依然存續(xù)，如形成母子公司；3、在身份上，收購主體身份多樣。可以是公司等法人，也可是自然人（管理層收購）、其他組織（如外商投資企業(yè)））等。股權(quán)收購與資產(chǎn)收購的其他差異（1）負(fù)債風(fēng)險差異。股權(quán)收購后，收購公司成為目標(biāo)公司控股股東，收購公司僅在出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，目標(biāo)公司的原有債務(wù)仍然由目標(biāo)公司承擔(dān)，但因為目標(biāo)公司的原有債務(wù)對今后股東的收益有著巨大的影響，因此在股權(quán)收購之前，收購公司必須調(diào)查清楚目標(biāo)公司的債務(wù)狀況。對于目標(biāo)公司的或有債務(wù)在收購時往往難以預(yù)料，因此，股權(quán)收購存在一定的負(fù)債風(fēng)險。而在資產(chǎn)收購中，資產(chǎn)的債權(quán)債務(wù)狀況一般比較清晰，除了一些法定責(zé)任，如環(huán)境保護、職工安置外，基本不存在或有負(fù)債的問題。因此，收購公司只要關(guān)注資產(chǎn)本身的債權(quán)債務(wù)情況就基本可以控制收購風(fēng)險。（2）稅收差異。在股權(quán)收購中，納稅義務(wù)人是收購公司和目標(biāo)公司股東，與目標(biāo)公司無關(guān)。除了合同印花稅，目標(biāo)公司股東還應(yīng)因股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得繳納所得稅。資產(chǎn)收購中，納稅義務(wù)人是收購公司和目標(biāo)公司。根據(jù)目標(biāo)資產(chǎn)的不同，納稅義務(wù)人需要繳納不同的稅種，主要有增值稅、營業(yè)稅、所得稅、契稅和印花稅等。

（3）第三方權(quán)益影響差異。股權(quán)收購中，影響最大的是目標(biāo)公司的其他股東。根據(jù)公司法，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須有其他股東半數(shù)同意，并且其他股東有優(yōu)先受讓權(quán)。此外，根據(jù)我國合資企業(yè)法的規(guī)定，合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，因此股權(quán)收購可能受制于目標(biāo)公司其他股東。資產(chǎn)收購中，影響最大的是對該資產(chǎn)享有某種權(quán)利的人，如擔(dān)保權(quán)人、商標(biāo)權(quán)人、專利權(quán)人、租賃權(quán)人。對于這些財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，必須得到相關(guān)權(quán)利人的同意。公司合并與公司并購我國公司法沒有使用這一概念，在一些行政規(guī)章中有使用。公司并購（Merger&Acquisition）是指一切涉及公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移與合并的行為，它包括資產(chǎn)收購（營業(yè)轉(zhuǎn)讓）、股權(quán)收購和公司合并等方式，其中所謂“并”（Merger），即公司合并，主要指吸收合并，所謂“購”（Acquisition），即購買股權(quán)或資產(chǎn)。二、公司合并的意義積極合并者：通過合并擴張公司規(guī)模，減少競爭對手，并還可以發(fā)展協(xié)作和多樣化經(jīng)營。消極合并者：可以減少風(fēng)險。此外，公司無力經(jīng)營時，可以通過合并，避免破產(chǎn)，避免付出高昂的解散和清算費用，公司財產(chǎn)關(guān)系，股東關(guān)系概括地轉(zhuǎn)移于存續(xù)或新設(shè)的公司，原有營業(yè)還可以繼續(xù)進行下去，不至于突然停頓。

三、合并的方式1、吸收合并，也稱兼并或吞并，或者稱為存續(xù)合并。是指一個公司吸收其他公司的合并方式，被吸收的公司概括地并入吸收公司，主體資格消滅，而吸收公司存續(xù)。即：A+B=AB公司A公司事例例如1996年12月美國的世界第一大航空公司波音公司對世界第三大航空公司麥道公司的合并，具有76年歷史的麥道航空公司在合并之后不再存在。吸收合并的技術(shù)方式1、以現(xiàn)金購買資產(chǎn)。被兼并公司股東依股權(quán)分配所得現(xiàn)金。2、以現(xiàn)金購買股份。向被兼并公司股東直接購買股份，兼并公司成為唯一股東。（CASHOUT)3、以股份購買資產(chǎn)。被兼并公司股東分配兼并公司股份。4、以股份買股份。（SHAREEXCHANGEMERGER)被兼并公司由此成為兼并公司股東。案例:沈陽東軟軟件股份公司換股吸收合并東軟集團有限公司合并方：沈陽東軟軟件股份有限公司（簡稱：東軟股份600718）于1996年6月在上海證券交易所上市發(fā)行股票，公司以軟件服務(wù)為主營業(yè)務(wù)，主要面向政府和企業(yè)的大型信息基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、運營和維護提供解決方案與服務(wù)，并向國際市場提供軟件外包服務(wù)。2008年1月以換股吸收合并控股股東東軟集團有限公司。被合并方：東軟集團有限公司為中外合資企業(yè)，主要從事軟件技術(shù)和服務(wù)為核心的軟件與服務(wù)業(yè)務(wù)、數(shù)字醫(yī)療業(yè)務(wù)、教育與培訓(xùn)業(yè)務(wù)。1.換股吸收合并的動因

東軟集團是中外合資企業(yè)。隨著外國投資者的引入，東軟集團主營業(yè)務(wù)的戰(zhàn)略重點向軟件外包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移，使集團業(yè)務(wù)與子公司東軟股份的國際業(yè)務(wù)逐漸趨于重合，因此，東軟股份與東軟集團存在著潛在的同業(yè)競爭關(guān)系。在母子公司業(yè)務(wù)相近，又分別建立各自獨立的業(yè)務(wù)、市場、財務(wù)等運行機構(gòu)，這種獨立已經(jīng)開始制約和影響雙方的業(yè)務(wù)發(fā)展，加大了企業(yè)的運營成本，降低了企業(yè)的效率。另外，東軟集團資產(chǎn)質(zhì)量優(yōu)良、業(yè)務(wù)模式簡單、盈利能力強。合并后其能得到集團優(yōu)良資產(chǎn)，與外國投資機構(gòu)建立戰(zhàn)略伙伴關(guān)系，進一步加快了國際軟件業(yè)務(wù)的發(fā)展。2.換股吸收合并的方式

東軟股份通過換股吸收合并東軟集團的方式實現(xiàn)整體上市，即東軟集團全體股東分別以其對東軟集團的出資額按照合并換股比例轉(zhuǎn)換成東軟股份（存續(xù)公司）的股權(quán)，以實現(xiàn)東軟集團非融資整體上市。合并完成后，東軟集團持有的東軟股份的全部股份（包括限售流通A股139878823股及非限售流通A股1700985股，共計141579808股）將予以注銷。東軟集團的全部資產(chǎn)、負(fù)債及權(quán)益并入存續(xù)公司，其法人資格注銷。3.換股價格

東軟股份股價在吸收合并公告前一個交易日的收盤價為24.49元/股，前20個交易日股票均價為22.78元/股，為了保護非限售流通股股東的利益，確定東軟股份的換股價格為24.49元/股。東軟集團作為非上市有限責(zé)任公司，確定換股價格的方法前面已介紹過，為每元出資額7元。4.換股比例

換股比例為1∶3.5，即東軟集團每3.5元出資額可以轉(zhuǎn)換為1股東軟股份的股份。簡易合并(ShortFormMerger)

簡易合并是指當(dāng)一個母公司擁有一個子公司的至少90%的各類已售出的股份時，只經(jīng)過母公司董事會的同意就可以直接把該子公司并入，而不必經(jīng)過母公司和子公司的股東會批準(zhǔn)，從而簡化了公司合并的程序。在簡易合并中，小股東實際上也無力反對合并計劃，母公司還可以采取現(xiàn)金合并的方式而排擠掉小股東。簡易合并是在美國發(fā)展起來的新的公司合并方式。簡易合并最早由特拉華州公司法規(guī)定，后為美國《示范公司法》及其他許多州公司法所認(rèn)可。德國《股份公司法》第352b條也有類似的規(guī)定。2、新設(shè)合并，又稱創(chuàng)設(shè)合并。是指兩個以上公司合并設(shè)立一個新的公司的合并方式，其特點是合并各方解散，主體資格均歸于消滅，同時創(chuàng)設(shè)出一個新的公司。即：A+B=CA公司C公司B公司事例例如1998年國泰證券公司與君安證券公司的合并，原國泰證券有限公司和原君安證券有限公司不再存在，而成立一個新的公司——國泰君安證券股份有限公司。延伸閱讀根據(jù)證監(jiān)會公布信息顯示，2015年6月3日上會的國泰君安證券首發(fā)申請正式通過發(fā)審委審核，兩市即將迎來5年來最大的IPO。根據(jù)國泰君安招股說明書披露，其擬發(fā)行A股不超過15.25億股，占發(fā)行后總股本的比例為10%—20%，不涉及老股轉(zhuǎn)讓，發(fā)行后總股本不超過76.25億股。募集資金將全部用于補充公司資本金，增加營運資金，發(fā)展主營業(yè)務(wù)。根據(jù)業(yè)內(nèi)人士計算，國泰君安此次IPO融資總額或達(dá)300億左右，將成為5年來兩市最大IPO。在此之前，2010年7月農(nóng)業(yè)銀行A股IPO融資達(dá)685億元。四、合并的程序1、董事會擬訂公司合并方案2、合并方案的通過注意：異議股東——股份回購請求權(quán)。3、簽訂公司合并協(xié)議4、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單5、履行債權(quán)人保護程序，即通知或公告?zhèn)鶛?quán)人。6、實施合并行為7、辦理公司變更或設(shè)立登記法條第一百七十三條公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。五、公司合并的法律效力1、合并公司的變化①對新設(shè)合并的效力②對吸收合并的效力A\公司中主體資格的消亡;B\合并后公司性質(zhì)：股份公司或有限公司；股東身份發(fā)生改變。解散無須經(jīng)過清算2、權(quán)利和義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移《公司法》174條規(guī)定，公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或新設(shè)的公司承繼。合同法規(guī)定《合同法》第９０條：當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。公司合并無效及訴訟1、無效原因（1）合并協(xié)議無效。合同法調(diào)整。（2）合并決議無效。如違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，屬決議瑕疵，適用公司決議無效、撤銷制度。2、無效之訴的法律后果應(yīng)恢復(fù)到合并前的法律狀態(tài)。問題:債權(quán)人能阻止公司合并與分立嗎?原公司法第184\185條規(guī)定:債權(quán)人有權(quán)要求公司擔(dān)保,不清償債務(wù)或不提供相應(yīng)擔(dān)保的,公司不得合并分立.新公司法取消了該規(guī)定.原因:合并\分立是公司股東決定的事,與債權(quán)人無關(guān).反壟斷法對公司合并的審查第二十條經(jīng)營者集中是指下列情形：

（一）經(jīng)營者合并；

（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；

（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

第二十七條審查經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：

（一）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；

（二）相關(guān)市場的市場集中度；

（三）經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響；

（四）經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；

（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；

（六）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素續(xù)第二十八條經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。

第二十九條對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。

第三十條國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將禁止經(jīng)營者集中的決定或者對經(jīng)營者集中附加限制性條件的決定，及時向社會公布。

第三十一條對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

第三條經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報，未申報的不得實施集中：

（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；

（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

營業(yè)額的計算，應(yīng)當(dāng)考慮銀行、保險、證券、期貨等特殊行業(yè)、領(lǐng)域的實際情況，具體辦法由國務(wù)院商務(wù)主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定。案例:烏拉爾開放型股份公司吸收合并謝爾維尼特開放型股份公司反壟斷審查

中華人民共和國商務(wù)部（以下簡稱商務(wù)部）收到烏拉爾開放型股份公司（以下簡稱烏鉀或申報方）吸收合并謝爾維尼特開放型股份公司（以下簡稱謝鉀）的經(jīng)營者集中反壟斷申報，根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）和相關(guān)規(guī)定對該項經(jīng)營者集中進行了審查，決定對該項經(jīng)營者集中附加限制性條件?，F(xiàn)公告如下：一、立案和審查過程

2011年3月14日，商務(wù)部收到了申報方提交的符合《反壟斷法》第二十三條規(guī)定的文件、資料，對該項經(jīng)營者集中申報予以立案，進行初步審查。4月12日，商務(wù)部作出了對該項經(jīng)營者集中實施進一步審查的決定。6月2日，商務(wù)部作出了對該項經(jīng)營者集中附加限制性條件的決定。在審查過程中，商務(wù)部對申報方提交的文件、資料及補交的文件、資料的真實性、完整性和準(zhǔn)確性進行了審核，要求申報方對參與集中雙方重疊產(chǎn)品的種類和品質(zhì)、生產(chǎn)和資源分布、定價機制和銷售模式、各方在中國和全球的市場份額以及行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀和前景等信息進行了澄清、說明和補充。商務(wù)部書面征求了有關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會等各方面的意見，并通過書面和座談會方式，向相關(guān)生產(chǎn)商、貿(mào)易商以及行業(yè)專家了解了相關(guān)產(chǎn)品、鉀資源分布、相關(guān)市場界定、市場結(jié)構(gòu)以及生產(chǎn)、運營和貿(mào)易模式等方面的信息。二、競爭分析

商務(wù)部根據(jù)《反壟斷法》第二十七條規(guī)定的因素，對該項經(jīng)營者集中進行了審查，深入分析了該項經(jīng)營者集中對市場競爭的影響，認(rèn)為其可能具有排除、限制競爭的不利影響。商務(wù)部認(rèn)定氯化鉀為相關(guān)商品市場。氯化鉀主要作為鉀肥使用。鉀肥包括氯化鉀、硫酸鉀、硝酸鉀、磷酸二氫鉀、硫酸鉀鎂肥等。氯化鉀通常是其他形式鉀肥和復(fù)合肥的原料。從商品特性、用途等因素分析，氯化鉀與其他鉀肥產(chǎn)品之間不具有較為緊密的替代關(guān)系。商務(wù)部考察了全球氯化鉀市場和中國氯化鉀市場的情況。基于中國氯化鉀進口現(xiàn)狀，還考慮了中國氯化鉀進口市場，包括氯化鉀海運貿(mào)易市場和邊境貿(mào)易市場。續(xù)商務(wù)部審查了相關(guān)市場的市場份額、市場集中度以及烏鉀吸收合并謝鉀后的公司對市場的控制力。氯化鉀生產(chǎn)依賴鉀資源的自然分布。在全球范圍內(nèi)，鉀資源主要集中在少數(shù)國家，其中全球前三大鉀資源擁有國合計約占世界總儲量的80%以上。全球氯化鉀的生產(chǎn)和銷售主要集中于少數(shù)幾家企業(yè)。本項經(jīng)營者集中完成后將產(chǎn)生全球第二大的氯化鉀出口供應(yīng)商，市場份額將超過全球市場的1/3，其與全球第一大供應(yīng)商合計約占全球氯化鉀供應(yīng)量的70%。中國對國際氯化鉀市場依賴度較高，目前有一半左右的氯化鉀需求依賴海運貿(mào)易和邊境貿(mào)易進口，其中進口量的一半以上來源于謝鉀、烏鉀及其關(guān)聯(lián)貿(mào)易公司。該項經(jīng)營者集中實施后，謝鉀作為一個有競爭實力的供應(yīng)商被烏鉀吸收合并，相關(guān)市場的集中度將進一步提高。一方面，合并后的公司將擁有更多的鉀資源和更強大的生產(chǎn)、供應(yīng)及出口能力，對國際氯化鉀市場將擁有更強的市場控制力，可能對包括中國市場在內(nèi)的全球氯化鉀海運貿(mào)易市場競爭產(chǎn)生不利影響。同時，該項經(jīng)營者集中也增加了全球范圍內(nèi)氯化鉀供應(yīng)商協(xié)調(diào)生產(chǎn)和銷售的可能性，可能具有排除、限制競爭的效果。另一方面，邊境貿(mào)易是中國進口氯化鉀的重要途徑。中國1/3左右的進口氯化鉀來自與烏鉀和謝鉀的邊境貿(mào)易。該項經(jīng)營者集中實施后，中國以邊境貿(mào)易方式進口氯化鉀將由烏鉀和謝鉀兩家公司供應(yīng)變?yōu)楹喜⒑蟮墓惊毤夜?yīng)，這可能對中國氯化鉀邊境貿(mào)易市場具有排除、限制競爭效果。商務(wù)部審查了氯化鉀市場進入的難易程度。進入氯化鉀市場主要受制于：是否擁有商業(yè)上可開采鉀礦資源以及開發(fā)新礦或擴展現(xiàn)有設(shè)施所需資金量。審查發(fā)現(xiàn)，鉀礦資源主要集中在現(xiàn)存氯化鉀生產(chǎn)商手中，開發(fā)新礦或擴展現(xiàn)有設(shè)施所需資金量大、時間長，同時伴隨較大的產(chǎn)業(yè)、技術(shù)、地質(zhì)和環(huán)境等風(fēng)險。其他競爭者市場進入難度較大。此外，基于中國對氯化鉀進口的依賴以及氯化鉀市場結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀，該項經(jīng)營者集中將對中國農(nóng)業(yè)等相關(guān)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生一定影響。

三、附加限制性條件的商談

為解決上述競爭問題，根據(jù)《反壟斷法》第二十九條的規(guī)定，商務(wù)部于5月11日向申報方提出了競爭關(guān)注，申報方提出了就競爭關(guān)注提交相應(yīng)解決方案的意向。5月13日、5月17日、5月18日和5月20日，商務(wù)部就申報方提交的解決方案與其進行了數(shù)輪商談。5月20日，申報方提出了減少該項經(jīng)營者集中對競爭產(chǎn)生不利影響的解決方案。經(jīng)過評估，商務(wù)部認(rèn)為上述解決方案可以減少該項經(jīng)營者集中對競爭產(chǎn)生的不利影響，接受了申報方提出的上述解決方案。

四、審查決定

商務(wù)部認(rèn)為，烏鉀吸收合并謝鉀的經(jīng)營者集中可能對中國氯化鉀市場產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。為了減少該項經(jīng)營者集中對市場競爭產(chǎn)生的不利影響，商務(wù)部決定對該項集中附加限制性條件，經(jīng)營者自本公告之日起可以實施集中，但須履行如下義務(wù)：（一）合并后的公司應(yīng)繼續(xù)保持目前的氯化鉀銷售做法和程序，交易后繼續(xù)以直接貿(mào)易方式對中國市場銷售氯化鉀，并繼續(xù)通過鐵路運輸和海上運輸方式為中國市場穩(wěn)定可靠、盡心盡力地供應(yīng)氯化鉀產(chǎn)品。（二）合并后的公司應(yīng)一如既往地為中國市場提供種類齊全和數(shù)量充足的氯化鉀產(chǎn)品，包括氧化鉀含量為60%和62%的氯化鉀產(chǎn)品（包括白色的白鉀和粉色的紅鉀）。此外，合并后的公司應(yīng)一如既往地供應(yīng)中國用戶，在種類和數(shù)量上滿足其在農(nóng)業(yè)、工業(yè)和特殊工業(yè)用途在內(nèi)的各種用途。（三）合并后的公司應(yīng)維持慣常的協(xié)商程序，價格談判應(yīng)充分考慮與中國客戶交易的歷史情況與現(xiàn)狀，以及中國市場的特殊性。慣常的協(xié)商包括現(xiàn)貨銷售（按每筆交易或按月度）或合同銷售（半年或年度）而進行的價格協(xié)商。（四）自審查決定生效之日起的每半年或應(yīng)商務(wù)部要求，合并后的公司應(yīng)向商務(wù)部匯報履行承諾的情況。商務(wù)部有權(quán)對限制性條件的實施進行監(jiān)督檢查。合并后的公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)商務(wù)部對本案適用的相關(guān)規(guī)定，委托監(jiān)督受托人對其履行義務(wù)的情況進行監(jiān)督。合并后的公司如有任何違反上述限制性條件的行為，商務(wù)部有權(quán)依法予以處罰。本決定自公告之日起生效。中華人民共和國商務(wù)部二〇一一年六月二日第二節(jié)公司分立☆本節(jié)包括四個問題：一、概念二、方式三、程序四、效力一、公司分立的概念【公司分立】是指一個公司依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定分為兩個或兩個以上公司的法律行為。二、公司分立的方式1、派生分立派生分立也稱存續(xù)分立，是指一個公司將一部分財產(chǎn)或營業(yè)依法分出，成立兩個或兩個以上公司的行為，原公司繼續(xù)存在。即：A’=A+B2、新設(shè)分立新設(shè)分立也稱解散分立，是指一個公司分解為兩個以上公司，原公司解散并設(shè)立兩個以上新的公司。即：A=B+C三、公司分立的程序1、董事會擬訂公司分立方案2、分立方案的通過3、簽訂公司分立協(xié)議4、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單5、履行債權(quán)人保護程序，即通知或公告?zhèn)鶛?quán)人。6、實施分立行為7、辦理公司變更或設(shè)立登記公司分立與營業(yè)轉(zhuǎn)讓的區(qū)別（1）內(nèi)容不同：雖然兩者存在共同點，即原公司都要將一部分資產(chǎn)分離出去，但是，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，雖然轉(zhuǎn)讓方公司要將一部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓分離出去，但是，轉(zhuǎn)讓方將因此獲得對價，所以，轉(zhuǎn)讓方的資產(chǎn)總額不變，公司資產(chǎn)負(fù)債表中的所有者權(quán)益（包括股本）也不因此而變動，只是資產(chǎn)內(nèi)部的科目發(fā)生變動。而在公司分立中，原公司分離一部分資產(chǎn)后，不會獲得對價，資產(chǎn)總額因此減少，所有者權(quán)益（包括股本）也因此減少。公司分立與營業(yè)轉(zhuǎn)讓的區(qū)別（續(xù)）（2）對股東地位的影響不同：資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不會影響股東地位，影響的只是買賣雙方公司的資產(chǎn)形態(tài)，而公司分立直接影響股東的地位，在派生分立中，原公司的股東對原公司的股權(quán)將減少，但是，相應(yīng)地獲得分立出來的公司的股權(quán)，在新設(shè)分立中，原公司的股東對原公司的股權(quán)因原公司的消滅而消滅，但是，相應(yīng)地獲得分立出來的公司的股權(quán)。（3）法律性質(zhì)不同：公司分立的本質(zhì)是公司的人格的變化，而資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)是買賣合同。公司派生分立與轉(zhuǎn)投資的區(qū)別假設(shè)：A公司以100萬元現(xiàn)金轉(zhuǎn)投資出資設(shè)立B公司A公司派生分立出B公司，B公司股本100萬元差異兩者的差別在于：（1）對資產(chǎn)負(fù)債表的影響不同：在轉(zhuǎn)投資中，A公司的資產(chǎn)總額不變，變化的只是資產(chǎn)的形態(tài)，即資產(chǎn)科目內(nèi)的現(xiàn)金科目減少，而長期投資增加；而在公司派生分立中，A不僅資產(chǎn)總額減少，并且所有者權(quán)益（包括股本）也相應(yīng)減少；（2）對股東地位的影響：轉(zhuǎn)投資對于A公司的股東沒有任何影響，但A公司則成為B公司的股東；而在公司派生分立中，原公司的股東對原公司的股權(quán)將減少，但是，相應(yīng)地獲得對分立出來的公司的股權(quán)。四、公司分立的效力1、公司的變更、設(shè)立和解散2、股東和股權(quán)的變動3、債權(quán)、債務(wù)的承受分立公司對原公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。分立協(xié)議對債務(wù)分擔(dān)的約定，對分立公司有效，對債權(quán)人不產(chǎn)生效力。當(dāng)然，債權(quán)人認(rèn)可協(xié)議的，效力及于債權(quán)人。案例2006年1月，甲公司趁丙公司增資之機，投資1000萬元于丙公司。2007年1月，甲公司欠丁公司買賣合同貨款100萬元;2007年2月,甲公司將一部分資產(chǎn)分出，另成立一家乙公司，乙公司的股東仍然為原來甲公司的股東?，F(xiàn)甲欠丁的貨款履行期至，丁公司向甲公司要求清償，甲公司以種種理由拖延償還，丁公司遂要求乙、丙公司償還，乙、丙公司均主張，自己并非合同當(dāng)事人，沒有義務(wù)替他人清償債務(wù)。問題：乙、丙公司的主張能否成立？分析

本案中甲公司將一部分資產(chǎn)分出而另成立一家乙公司的行為，屬于公司的派生分立。盡管乙公司并非當(dāng)初的合同當(dāng)事人，然而，他仍然要為派生他的公司在分立之前的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。故乙的主張不能成立。但是，甲公司投資于丙公司，以貨幣出資，相應(yīng)地獲得了股權(quán)，是一種轉(zhuǎn)投資行為，不同于公司的分立。丁公司不能要求丙公司清償甲公司的債務(wù)。案例分析２００8年3月1日，某有限責(zé)任公司甲經(jīng)董事會2/3以上董事決議，分立為兩個有限責(zé)任公司乙和丙。其中，甲企業(yè)的廠房、機器設(shè)備和人員等主要資源都分給了乙公司，只有一小部分資產(chǎn)分給了丙公司，甲公司同時終止。公司在２００8年3月13日，通知原甲公司的債權(quán)人丁和戊，并于４月10日在報紙上公告了其分立的事項。丁于２００8年4月3日向原甲公司發(fā)出公函，要求對其所持有的10萬元債權(quán)提供擔(dān)保。２００8年5月30日，原甲公司的債權(quán)人戊向原甲公司提出要求對其15萬元的債權(quán)予以清償。但原甲公司對戊和丁的要求未予理睬。乙公司和丙公司于２００８年6月1日正式掛牌營業(yè)，未進行登記。問題問：（1）甲公司的分立屬于那種？（2）甲公司的分立行為有哪些違法之處？（3）是否可以認(rèn)為甲方公司已經(jīng)分立？解析（1）甲公司的分立屬于解散分立（新設(shè)分立）。因為甲公司終止（2）甲公司的分立有以下違法之處；第一，公司分立屬于重大事項，根據(jù)我國法律，有限責(zé)任公司的分立應(yīng)當(dāng)由股東會作出決議。本案中，董事會決議公司分立是不符合法律規(guī)定的。第二，我國公司法規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在分立決議作出之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上公告。本案中，公司向債權(quán)人作出通知和在報紙上作出公告的時間均超過了法定的時間。解析（續(xù))第三，根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的變更需要到法定機關(guān)進行登記。而本案中，甲公司未作注銷登記；乙公司和丙公司也未作開業(yè)登記。（3）根據(jù)上述分析，甲公司的分立程序是違法的。練習(xí)〖選擇題〗1.債權(quán)人在下列哪些情形下，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)擔(dān)保？A、公司合并B、公司分立C、公司減少注冊資本D、公司增加注冊資本答案：AC。練習(xí)2

2.（2007年司法考試卷三多選第79題）廬陽公司系某集團公司的全資子公司。因業(yè)務(wù)需要，集團公司決定廬陽公司分立為兩個公司。鑒于廬陽公司已有的債權(quán)債務(wù)全部發(fā)生在集團公司內(nèi)部，下列哪些選項是正確的？

A．廬陽公司的分立應(yīng)當(dāng)由廬陽公司的董事會作出決議

B．廬陽公司的分立應(yīng)當(dāng)由集團公司作出決議

C．廬陽公司的分立只需進行財產(chǎn)分割，無需進行清算

D．因廬陽公司的債權(quán)債務(wù)均發(fā)生于集團公司內(nèi)部，故其分立無需通知債權(quán)人

答案：BC。實例：公司分立與避稅企業(yè)分立的動因很多，諸如提高管理效率、提高資源利用效率、突出企業(yè)的主營業(yè)務(wù)等，此外，獲取稅收方面的利益也是企業(yè)分立的一個動因。企業(yè)分立的稅收考慮企業(yè)分立中的稅收利益主要體現(xiàn)在兩個方面：一是在流轉(zhuǎn)稅中，一些特定產(chǎn)品是免稅的，或者適用的稅率較低，這類產(chǎn)品在稅收核算上有獨立核算的特殊要求，而企業(yè)往往由于種種原因不能滿足這些核算要求而喪失了稅收上的一些利益。如果將這些特定產(chǎn)品的生產(chǎn)部門分立為獨立的企業(yè)，就會獲得流轉(zhuǎn)稅免稅或稅負(fù)降低的好處。二是當(dāng)企業(yè)所得稅采用累進稅率時，通過分立可以使原本適用高稅率的企業(yè)，分化成兩個或者兩個以上適用低稅率的企業(yè)，從而降低企業(yè)的總體稅負(fù)。案例

M企業(yè)是一家小型制藥企業(yè)，屬增值稅一般納稅人，除生產(chǎn)常規(guī)藥品外，還從事免稅避孕藥品等項目的生產(chǎn)經(jīng)營。該企業(yè)2000年共實現(xiàn)銷售額100萬元（不含稅），企業(yè)購進生產(chǎn)用料的進項稅額為10萬元；2000年企業(yè)應(yīng)納稅所得額為13萬元。經(jīng)過內(nèi)部大概核算，其中免稅項目的銷售額為30萬元，應(yīng)納稅所得額為2.94萬元。因為財務(wù)管理和生產(chǎn)工藝等原因，未能準(zhǔn)確劃分應(yīng)稅和免稅項目的進項稅額、銷售額，因此，本來應(yīng)免稅的部分一并繳納了增值稅。具體繳納的稅款為，應(yīng)納增值稅額＝100萬元×17%－10＝7（萬元），所得稅為13萬元×33%＝4.29（萬元），應(yīng)納增值稅和所得稅額合計為11.29萬元。對此，稅務(wù)代理人員建議：企業(yè)應(yīng)在2001年將生產(chǎn)避孕藥品及用具的部門分離出來設(shè)立獨立企業(yè)。原因何在呢？續(xù)：從增值稅角度分析，M企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的避孕藥品及用具，屬于增值稅免稅項目，在企業(yè)分立前往往會因為未獨立核算等問題而一并征收增值稅，沒有享受到應(yīng)有的稅收優(yōu)惠，這對于企業(yè)來講是不利的。當(dāng)免稅項目的生產(chǎn)部門分立出來成立獨立企業(yè)后，實行獨立核算，這樣免稅項目的產(chǎn)品便不用再因"無法單獨核算"而繳納增值稅了。因為分立后，兩個企業(yè)的銷售額都沒有達(dá)到100萬元，已屬于小規(guī)模納稅人。從企業(yè)所得稅角度考慮，假如2001年生產(chǎn)銷售情況和2000年一樣，則可以獲得以下好處。分立出的生產(chǎn)經(jīng)營免稅項目的企業(yè)的應(yīng)納稅所得額為2.94萬元，適用18%的優(yōu)惠稅率；對于非免稅項目，其應(yīng)納稅所得額為10.06萬元，適用33%的稅率，但因為其處于10萬元的臨界點，可以籌劃使其適用稅率降到27%。稅務(wù)代理人員建議，企業(yè)通過希望工程基金會向貧困地區(qū)捐贈1000元，由于捐贈部分可以扣除，于是扣除捐贈后的應(yīng)納稅所得額為9.96萬元，適用27%的所得稅稅率。該企業(yè)2001年增值稅和企業(yè)所得稅的具體稅負(fù)為：應(yīng)納增值稅額＝70萬元×6%＝4.2（萬元），應(yīng)納企業(yè)所得稅額＝9.96×27%+2.94×18%＝3.22（萬元），合計應(yīng)納增值稅和企業(yè)所得稅額為7.42萬元，比企業(yè)未分立時降低稅負(fù)3.87萬元，扣除因捐助的1000元，收益還是可觀的。延伸--《關(guān)于做好公司合并分立登記支持企業(yè)兼并重組的意見》2011，11，28九項支持措施1.支持公司采取多種方式合并分立重組；2.支持各類企業(yè)合并分立重組；3.支持公司自行選擇重組公司類型；4.支持公司同時辦理重組登記；5.支持公司自主約定注冊資本數(shù)額；6.支持公司自主約定股東出資份額；7.支持分公司辦理隸屬關(guān)系變更；8.支持有限責(zé)任公司股權(quán)承繼；9.支持公司一次性申請多項變更登記。解讀：1.公司注銷、設(shè)立、變更登記可同時辦理

《意見》提出，申請人可以同時申請辦理公司注銷、設(shè)立或者變更登記。這與以往相比是一個較大的制度創(chuàng)新，簡化登記手續(xù)，有助促進公司、股東自治。根據(jù)此前規(guī)定，公司合并分立會產(chǎn)生幾種情況，如：有的公司存續(xù)，有的解散，還有的增加一個或多個公司。每個公司都需到所在區(qū)域的工商部門相關(guān)登記窗口分別辦理登記設(shè)立、變更、注銷等手續(xù)。《意見》強調(diào)不屬于同一登記機關(guān)管轄及不同登記窗口的，相關(guān)機關(guān)需主動協(xié)調(diào)。2.注冊資本額、股東出資份額自主約定

一般情況下，合并后公司的注冊資本等于合并前各公司注冊資本之和，分立后各公司注冊資本之和等于分立前公司的注冊資本。《意見》允許并支持公司自主約定注冊資本數(shù)額、股東出資份額等事項，充分尊重合并各方的自治。但《意見》同時也對注冊資本額作出約束：?因合并而存續(xù)或者新設(shè)的公司，其注冊資本、實收資本數(shù)額由合并協(xié)議約定，但不得高于合并前各公司的注冊資本之和、實收資本之和。?因分立而存續(xù)或者新設(shè)的公司，其注冊資本、實收資本數(shù)額由分立決議或者決定約定，但分立后公司注冊資本之和、實收資本之和不得高于分立前公司的注冊資本、實收資本。3.分公司變更隸屬關(guān)系可多樣化選擇

按照現(xiàn)行規(guī)定，合并分立當(dāng)中，因合并而解散或者分立的公司有分公司的，分公司只能辦理注銷登記?！兑庖姟诽岢觯蚝喜⒍馍⒒蛘叻至⒌墓居蟹止镜?，按照處置方案對分公司作相應(yīng)處理。處置方案中載明分公司歸屬于存續(xù)或者新設(shè)的公司的，可以按照分公司名稱變更程序辦理分公司隸屬關(guān)系的變更登記。這解決了實踐中，有些分公司只是改變隸屬關(guān)系但不發(fā)生經(jīng)營變化還需注銷分公司的高成本操作。如：對于實施一級法人體制或者分支機構(gòu)眾多的企業(yè)，如銀行、證券公司等。這些分公司只是隸屬關(guān)系發(fā)生了變化，其他經(jīng)營并未變化。如果分公司都要注銷，顯然成本過高。4.可一次性申請多項變更登記

《意見》提出，公司合并分立時增加股東、增加注冊資本等其他登記事項變更的，只要符合《公司法》、《公司登記管理條例》等法律法規(guī)和公司章程的規(guī)定，可以一并提交相關(guān)登記申請，并按照登記材料規(guī)范的要求提交申請材料。企業(yè)兼并重組特別是大型國有企業(yè)兼并重組時，往往需