國際法視角下的網(wǎng)絡攻擊問題分析,國際法論文

國際法視角下的網(wǎng)絡攻擊問題分析,國際法論文內(nèi)容內(nèi)容摘要：本文先指出判定網(wǎng)絡攻擊能否屬于使用武力的現(xiàn)有標準均存在缺乏之處,提出應綜合多種因素進行判定,其次進一步限縮屬于武力攻擊的網(wǎng)絡攻擊的范圍,而后討論了國家行使自衛(wèi)權(quán)時必須遵循必要性和相稱性原則,提出了反對預先防衛(wèi)并對累積效應的適用進行嚴格限制的觀點;最后提出私人在國家控制下發(fā)動的網(wǎng)絡攻擊的歸因應遵循有效控制標準,而與國家無關(guān)的私人發(fā)動的網(wǎng)絡攻擊的歸因應根據(jù)國家能否盡到審慎義務來判定。本文本文關(guān)鍵詞語語：網(wǎng)絡攻擊,使用武力,武力攻擊,自衛(wèi)權(quán),歸因隨著科技的發(fā)展,計算機網(wǎng)絡攻擊逐步走進國際法的視野。由于其作用機理、手段、后果等都與傳統(tǒng)軍事氣力大相徑庭,網(wǎng)絡攻擊對現(xiàn)有國際法體系發(fā)起了不小的挑戰(zhàn)。本文主要從(聯(lián)合國憲章〕第2(4)條和第51條展開,闡述何種網(wǎng)絡攻擊構(gòu)成使用武力和武力攻擊,并根據(jù)(國家責任草案〕進行網(wǎng)絡攻擊責任的歸因分析。一、構(gòu)成武力威脅的網(wǎng)絡攻擊武力威脅是指通過聲明或行動作出的、要對別國非法使用武力的明示或暗示的表示,其實現(xiàn)與否取決于威脅者的意愿。武力威脅的目的是要迫使其他國家委屈服從于本國的意志,但不牽涉武力的實際使用。那么發(fā)出欲施行網(wǎng)絡攻擊的威脅能否構(gòu)成第2(4)條所禁止的武力威脅?在關(guān)于核武器合法性問題的咨詢意見(1996年)中,國際法院指出:假如假設(shè)要使用的武力本身是非法的,那么所講的要使用這種武力就構(gòu)成第2(4)條所禁止的威脅。因而,要先確定欲施行的網(wǎng)絡攻擊能否構(gòu)成使用武力才能解決這個問題。二、構(gòu)成使用武力的網(wǎng)絡攻擊首先必須確定沒有使用傳統(tǒng)軍事武器如槍炮等的網(wǎng)絡攻擊能否能夠成使用武力。在關(guān)于核武器合法性問題的咨詢意見中,國際法院以為:(聯(lián)合國憲章〕2(4)條、第51條和第42條并未特指詳細武器,它們適用于一切使用武力的情況,而與所使用的武器無關(guān)。所以使用病毒等武器的網(wǎng)絡攻擊也能構(gòu)成使用武力。關(guān)于界定何種網(wǎng)絡攻擊屬于使用武力的范圍,當下西方學者提出了兩種具有代表性的學講。毀壞性后果標準,由沃爾特夏普提出。他以為:所有存心故意在別國主權(quán)領(lǐng)土中造成任何毀壞性后果的計算機網(wǎng)絡攻擊,都是第2(4)條意義上的非法使用武力。他將毀壞性后果定義為物理上的人身、財產(chǎn)損害和威脅到國家主權(quán)獨立和領(lǐng)土完好的政治和經(jīng)濟脅迫手段。該理論的缺陷在于,首先國際社會就政治和經(jīng)濟脅迫手段能否屬于使用武力的范圍當下仍然沒有達成一致。國際法院在軍事和準軍事活動案中為了根據(jù)國際習慣法確定禁止使用武力的范圍也未提及不得使用經(jīng)濟和政治等脅迫。其次,同樣的后果,既能夠通過使用武力產(chǎn)生,可以以通過非武力手段產(chǎn)生,通過后果并不能區(qū)分武力和非武力。武裝氣力特征標準,由邁克施密特提出。他以為,第2(4)條的主要目的在于防止一國對外使用傳統(tǒng)軍事氣力所造成的損害后果的發(fā)生;假如網(wǎng)絡攻擊直接導致或可能導致一樣的后果,即物理上的人員、物體損傷,無疑應當構(gòu)成使用武力。而物理毀壞和傷害很小的政治和經(jīng)濟脅迫卻不屬于。他提出了六條標準以判定何種網(wǎng)絡攻擊屬于使用武力嚴重性、即時性、直接性、侵略性、可衡量性和推定合法性。但DanielB.Silver批評道任何計算機網(wǎng)絡攻擊都符合除嚴重性之外的其他五項標準,衡量計算機網(wǎng)絡攻擊能否構(gòu)成武力的標準最終還是取決于規(guī)模和后果。(1)綜上所述,這兩種理論都存在缺乏之處,而且都未牽涉網(wǎng)絡攻擊所造成的非物理損害。而非物理損害恰恰是多數(shù)網(wǎng)絡攻擊所造成的損害,如使軍事控制系統(tǒng)癱瘓。判定網(wǎng)絡攻擊能否屬于使用武力需要綜合目的、工具、規(guī)模和后果等多種因素綜合考慮。三、構(gòu)成武力攻擊的網(wǎng)絡攻擊根據(jù)國際法院對尼加拉瓜案的判決,只要那些最為嚴重具有顯著規(guī)模和后果的使用武力才能構(gòu)成武力攻擊,而且武力攻擊是行使自衛(wèi)權(quán)的必要條件。因而,使用武力包括武力攻擊,但武力攻擊并不等于使用武力。只要遭遭到武力攻擊時,受害國才能合法地行使包括使用武力在內(nèi)的單獨或集體自衛(wèi)之自然權(quán)利。反之假如一項措施僅構(gòu)成了使用武力但并未構(gòu)成武力攻擊,受害國只能采取(國家責任條款草案〕所規(guī)定的非武力性反措施。同時國際法院不認同尼加拉瓜案中美國提供武器或后勤和其他支持的行為構(gòu)成武力攻擊。由此可見,組織、協(xié)助、煽動、贊助或者縱容武裝活動,固然可能構(gòu)成使用武力或干預他國內(nèi)政,與(聯(lián)合國憲章〕的宗旨和原則不符,但其嚴重程度未到達武力攻擊。當下為多數(shù)學者所接受的關(guān)于武力攻擊的定義是相當數(shù)量和烈度的武裝氣力的一次或一系列行為的開場,其后果是對目的國的重要目的產(chǎn)生本質(zhì)毀壞,包括對人員、經(jīng)濟和安全設(shè)施的毀壞,對管理的毀壞(即政治獨立),以及對物理因素(即領(lǐng)土)的損害或削弱。美國學者丁斯坦舉例對構(gòu)成武力攻擊的網(wǎng)絡攻擊進行了講明,如計算機控制的生命支持系統(tǒng)失靈并釀成災難、大面積供電中斷產(chǎn)生嚴重毀壞、計算機控制的供水和堤壩系統(tǒng)關(guān)閉并導致居民區(qū)洪水泛濫、致命事故以及核電廠反響堆熔毀,核物質(zhì)釋放,人員密集的相鄰地區(qū)產(chǎn)生重大傷亡?？傊灰斐芍卮笕松韨龊蛧乐刎敭a(chǎn)損失的網(wǎng)絡攻擊才能被稱為武力攻擊。正如黃志雄教授和美國學者沙赫特所以為的,構(gòu)成武力攻擊的網(wǎng)絡攻擊作擴大解釋的觀點可能導致自衛(wèi)權(quán)的過度行使。四、對構(gòu)成武力攻擊的網(wǎng)絡攻擊的自衛(wèi)權(quán)(聯(lián)合國憲章〕賦予國家自衛(wèi)權(quán)是出于使后世免遭戰(zhàn)禍和維護國際和平與安全,所以自衛(wèi)權(quán)必須在一定限度內(nèi)行使,遵循一定的原則。(一)必要性和相稱性原則在尼加拉瓜案中,國際法院以為:存在著一項詳細的規(guī)則,根據(jù)該規(guī)則,自衛(wèi)中所采取的措施惟有是與武力攻擊相稱的,并且是必須對武力攻擊作出反響的,方為正當,這是一項在國際法上久已確立的規(guī)則。其在關(guān)于核武器的合法性問題案的咨詢意見中也強調(diào):自衛(wèi)權(quán)的行使須遵守必要性和相稱性的條件,這是國際習慣法的一項規(guī)則。由此可見自衛(wèi)權(quán)的行使必須遵循必要性原則和相稱性原則。(二)預先防衛(wèi)考慮到受害國在遭受網(wǎng)絡攻擊的第一時間不能立即對其發(fā)起者、意圖、影響范圍和損害結(jié)果等有充分認識,而網(wǎng)絡攻擊的發(fā)起具有霎時爆發(fā)性,一旦發(fā)起可能造成極大的損害,甚至通過使受害國計算機網(wǎng)絡癱瘓而無法行使自衛(wèi)權(quán)。因而有國家呼吁對網(wǎng)絡攻擊可采取預先防衛(wèi)。但預先防衛(wèi)有違(聯(lián)合國憲章〕的宗旨和原則,于是有學者提出了關(guān)于預先防衛(wèi)適用條件的建議:第一、該計算機網(wǎng)絡攻擊是全部武裝攻擊的一部分;第二、計算機網(wǎng)絡攻擊是緊迫的,并且是將來無法避免的攻擊中的不會取消的一個步驟;第三、防御方在能夠有效還擊的最后時間進行自衛(wèi)。(2)筆者以為允許預先防衛(wèi)固然能解決一部分防衛(wèi)權(quán)行使困難的問題,但同時會造成更大的隱患預先防衛(wèi)的濫用。在判定網(wǎng)絡攻擊行為的緊迫性和嚴重性能否到達足以行使預先防衛(wèi)的程度時存在較大的主觀性和任意性,預先防衛(wèi)可能會成為某些國家發(fā)動攻擊的借口,這將導致設(shè)立防衛(wèi)權(quán)的目的無法實現(xiàn)。(三)累積效應在伊朗訴美國石油平臺案中,初次在判定一國能否遭到他國武力進攻時明確地采納了累積效應的方式方法。(3)累積效應是指一系列在時間、來源和動機上互相聯(lián)絡著的、單個缺乏以構(gòu)成武力攻擊的攻擊累積到一定程度后,受害國可對其行使自衛(wèi)權(quán),進行大規(guī)模的還擊。累積效應的出現(xiàn)是由于受害國對單個攻擊的還擊由于相稱性原則的限制缺乏以避免以后進一步的攻擊的發(fā)生。由于網(wǎng)絡攻擊主要造成非物理傷害,而且多數(shù)網(wǎng)絡攻擊損害較小,累積效應可能會運用在這一領(lǐng)域。累積效應一經(jīng)出現(xiàn)就在國際上備受爭議。筆者以為累積效應的適用必須遭到極其嚴格的限制,每個攻擊必須至少到達使用武力的程度,而且在判定能否能行使自衛(wèi)權(quán)時盡量優(yōu)先使用除此之外的其他方式方法。由于累積效應也很可能成為某些國家發(fā)動大規(guī)模攻擊的借口,而且由于其規(guī)模與累積損害的相稱性,可能比預先防衛(wèi)愈加危險,這勢必嚴重違背(聯(lián)合國憲章〕禁止使用武力的原則。五、網(wǎng)絡攻擊的歸因(一)私人在國家控制下發(fā)起的網(wǎng)絡攻擊的歸因根據(jù)(國家責任草案〕第4、5、7條,國家機關(guān)或經(jīng)受權(quán)行使權(quán)利要素的個人或?qū)嶓w的行為當然地歸因于國家,即使是在超越權(quán)限的情況下。但網(wǎng)絡攻擊的特點在于它往往是通過私人發(fā)起的。完全由私人發(fā)起與國家無關(guān)的網(wǎng)絡攻擊應屬于國內(nèi)法管轄的范圍,通過國際司法合作予以制裁。根據(jù)(國家責任草案〕第8條,只要根據(jù)國家的指示或在其指揮或控制下行事的私人的行為應歸因于國家。華而不實只要控制的含義不甚明晰,究竟私人與國家之間控制與被控制的關(guān)系到達何種程度才能被認定為國家應對私人行為負責?這引發(fā)了理論上的全面控制和有效控制之爭。國際法院在尼加拉瓜案的判決中提出了有效控制標準,并在波黑種族滅絕案中重申這一觀點。(4)即當一國對某一團體進行了總體控制時仍缺乏以將該團體的行動歸因于該國,只要當該國對該團體的某一詳細行動發(fā)出了明白無誤的指令時才能進行歸因。而前南刑庭上訴分庭在塔迪奇案中以為全面控制才是將團體行為歸因于國家的標準,并且以為整個國家責任法體系的邏輯要求國家對它在事實上或法律上控制的一切承當責任,而有效控制標準與這一邏輯不相符。支持有效控制的學者以為第8條屬于私人行為不歸因于國家這一原則的例外,因而,對該例外加以狹義解釋是更為適宜的。而且有效控制能夠防止一國被無辜指責從事了網(wǎng)絡攻擊,十分是在網(wǎng)絡攻擊受害國主張對攻擊國行使自衛(wèi)權(quán)的情況下,采用嚴格的有效控制標準更為重要。而支持總體控制的學者則以為由于網(wǎng)絡攻擊者的隱蔽性,要求有效控制會使本來就特別困難的網(wǎng)絡攻擊的歸因難上加難,而且不排除某些國家通過非國家主體發(fā)起網(wǎng)絡攻擊以逃避國家責任。筆者以為通過法律推定的方式克制這種事實上的不確定性只是治標不治本。犧牲可能遭受武力自衛(wèi)的無辜國家以追求網(wǎng)絡攻擊能更多地歸因于國家,無疑是對和平解決國際爭端原則的違背。盡管當下的技術(shù)水平還可能達不到以有效控制標準進行歸因,但有效控制標準應成為國際社會所追求的目的。(二)與國家無關(guān)的私人發(fā)起網(wǎng)絡攻擊的歸因轉(zhuǎn)嫁責任主張以為假如一國沒有能采取必要措施預防從該國境內(nèi)發(fā)起的網(wǎng)絡攻擊,那么這些網(wǎng)絡攻擊將被轉(zhuǎn)嫁于該國,并由此產(chǎn)生該國的國家責任。在科孚海峽案中,國際法院提出了國家對其領(lǐng)土內(nèi)活動的審慎義務,即一國不應在知情的情況下允許其領(lǐng)土被用于從事有損他國權(quán)利的行為。主張轉(zhuǎn)嫁責任學者將此種審慎義務作為法律根據(jù)。然而黃志雄教授指出轉(zhuǎn)嫁責任與違背審慎義務的責任是不同的。例如私人在一國內(nèi)發(fā)起構(gòu)成武力攻擊的網(wǎng)絡攻擊,前者將該國擬定為發(fā)起攻擊的國家,允許受害國對該國行使自衛(wèi)權(quán),而后者僅允許受害國請求該國承當法律責任而不能進行武力自衛(wèi)。(5)而且要預防境內(nèi)的網(wǎng)絡攻擊的技術(shù)難度非常大,各個國家的網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)展程度也不一樣,國際社會并未對國家應該采取的必要措施達成共鳴。而至于更為激進的自上而下歸因主張,以為不管一國能否采取必要措施防止網(wǎng)絡攻擊,只要網(wǎng)絡攻擊是在該國境內(nèi)發(fā)起的,該國就必須承當責任,則是更不可取的。筆者以為若國家未盡到其審慎義務,受害國要求其承當賠償?shù)确韶熑问呛侠淼?但將該國推定為攻擊發(fā)起國是缺乏法律根據(jù)的。而且在現(xiàn)有網(wǎng)絡技術(shù)下要求國家預防和阻止境內(nèi)所有的網(wǎng)絡攻擊是不現(xiàn)實的,筆者贊同(塔林手冊〕