論商業(yè)秘密及其法律規(guī)定

提要商業(yè)機的涵義及其構(gòu)成要件〔一〕商業(yè)機的內(nèi)涵1、屢次立法中的表述2、英國的合同理和義務(wù)的陳述3、大陸法系反不正當(dāng)競爭法的表述4、世貿(mào)組織TRTPS協(xié)議第三十九條〔二〕商業(yè)機的構(gòu)成要件二、商業(yè)機的意義及為何要對商業(yè)機進展保護對商業(yè)機保護的缺乏立法方面執(zhí)法方面〔三〕以我國為例來分析對商業(yè)機保護上的缺乏。針對這些破綻應(yīng)該如何處理〔一〕制定一部專門的?商業(yè)機保護法?〔二〕法律應(yīng)對中介機構(gòu)特別是獵頭的行為加以〔三〕規(guī)定條款賦予法官裁量權(quán)〔四〕增加競業(yè)制止的規(guī)定參考文獻提要：在國際貿(mào)易中商業(yè)機的完好概念尚未形成。各國對商業(yè)機的保護和給與商業(yè)機的法律地位不甚一樣而且權(quán)利邊界含混對商業(yè)機的權(quán)利邊界沒有統(tǒng)一的解決。本文將提出商業(yè)機權(quán)利的邊界和定位的解決方案及如何對商業(yè)機進展保護。商業(yè)機的涵義及其構(gòu)成要件商業(yè)機的內(nèi)涵商業(yè)機的法律保護源起于英國、逐步普及全球。法學(xué)會早在1939年編纂的?侵權(quán)行為法重述?中對商業(yè)機的含義作了表述德國、法國等西方稱之為工業(yè)機。

如今商業(yè)機已成為一個國際性問題受到國際商會、世界組織、關(guān)貿(mào)總協(xié)定等國際組織及世界各國的普遍關(guān)注。隨著經(jīng)濟文化、科技的開展世界上有許多都成認并承受了商業(yè)機這一法律術(shù)語的存在但對其內(nèi)涵與外延一直未能達成共識。1、屢次立法中的表述在英美法系中重點以立法為考察對象。商業(yè)機保護的第一個法律性文獻是法學(xué)會侵權(quán)行為法會1939年編制的侵權(quán)行為法第一次重述。其中第757條注釋對商業(yè)機的界定是：任何應(yīng)用于某人營業(yè)上的配方、款式、或信息的編輯且這些機使其獲得比不知道或不使用該機的競爭者有利的時機。它可以是一種化學(xué)混合物的配方；制造、處理或保存物料的；機械之模型或其他顧客；與其他商業(yè)信息不同商業(yè)機并非處理業(yè)務(wù)上單一的或短暫的的信息而是在業(yè)務(wù)上營業(yè)上繼續(xù)使用的通常也涉及商品的消費例如消費的機械或配方但也可能涉及商品之銷售或其他商業(yè)上之經(jīng)營例如價目表或上之折扣或者其他讓步之代或?qū)ｉT化顧客或記帳,或其他的理〞。這種靠例舉的對商業(yè)機進展表述并沒有提醒商業(yè)機的內(nèi)涵而且隨著經(jīng)濟文化科技的開展商業(yè)機的種類也會隨之增多例舉的并不能將商業(yè)機的類型窮盡。1979年當(dāng)?侵權(quán)法重述?再版時,沒有將商業(yè)機的保護納入其中。因為商業(yè)機已經(jīng)“更多的依賴于其他的法學(xué)領(lǐng)域依賴于更為廣泛的法律的開展而不是附屬于侵權(quán)法。〞然而就在同一年“統(tǒng)一州法會全國會議〞批準(zhǔn)了?統(tǒng)一商業(yè)機法?。?統(tǒng)一商業(yè)機法?主要是將各州判例法中保護商業(yè)機的原那么化而這些判例又是根據(jù)或參照1939年?侵權(quán)法重述?做出的。1985年?統(tǒng)一商業(yè)機法?又進展了修訂。該法已被大多數(shù)州所采納,至1998年以立法的形式修改并采用該法的有41個州。其中條第4款規(guī)定:商業(yè)機意為特定信息,包括配方、款式、編輯、程序、設(shè)計、、技術(shù)或工藝等,其:(1)由于未能被可從其披露或使用中獲取經(jīng)濟價值的別人所公知且未能用正當(dāng)手段已經(jīng)可以確定,因此具有實際或潛在的經(jīng)濟價值;(2)同時在特定情勢下已盡合理努力的對象。所以?統(tǒng)一商業(yè)機法?在許多方面與?侵權(quán)法重述?是一致的。?統(tǒng)一商業(yè)機法?的另一個突出之處是總結(jié)?侵權(quán)法重述?以來的理對進犯商業(yè)機的法律救濟做出了較為明確的規(guī)定?？梢哉f?統(tǒng)一商業(yè)機法?統(tǒng)一了商業(yè)機及其侵權(quán)的定義同意了商業(yè)機的訴訟時效以及明確了侵權(quán)的法律救濟。2、英國的合同理和義務(wù)的陳述英國是世界上最早對商業(yè)機給予法律保護的但迄今為止尚未制定成文法有關(guān)商業(yè)機的界定主要表達于判例中。在長的理中英國法官就個案發(fā)表看法也形成了一些較有代表性的。其中引述最廣的是格瑞額勛爵的以下描繪：“商業(yè)機是一種非公共財產(chǎn)和非公有知識的東西。〞這是一個極為模糊的界定僅為商業(yè)機設(shè)定了一個非常低的。在對其后的案件進展審理時許多法官引用了該定義但又就個案的詳細情況作了闡述設(shè)定了或高或低的詳細。英國在這方面的法律度有兩個特征：第一信任關(guān)系的存在和合同法是目前英國對商業(yè)機進展法律保護的理根底和法律淵源；第二擴大默示的義務(wù)和由判例法走向成文法是英國商業(yè)機法律制度的開展。為理解決公共利益不確定性的難題,英國法律會在1997年11月25日提交的“商業(yè)機濫用咨詢〞(ConsultationPaperontheMisuseofTradeSecrets)中在對四種可能解決問題的方案進展比擬后,在6.54部提出了“列舉+兜底〞的解決方案:“以下情形不構(gòu)成商業(yè)機侵權(quán):(1)假如使用,或向適宜之人披露信息是出于制止、覺察或揭露(a)一項已經(jīng)或按方案將要發(fā)生的犯罪行為、欺詐行為或違背法定義務(wù)的行為;(b)一項本質(zhì)上屬于欺詐社會公眾的行為;(c)如今或?qū)頃＜肮姲部祷蚋＠氖马?(2)根據(jù)法律制度具有公共利益這一正當(dāng)理由的任何使用或披露信息的行為。〞該項建議在1998年7月2日出臺的?英國公共利益披露法?根本得與采納。在此看來英國對商業(yè)機在法律上的保護主要是依賴判例法。而對于商業(yè)機的定義那么是采用例舉加兜底的3、大陸法系反不正當(dāng)競爭法的表述在法國、德國商業(yè)機又稱之為工商機。德國的反不正當(dāng)競爭法回避了對商業(yè)機的定義。按照德國聯(lián)邦及學(xué)者的見解,商業(yè)機是指所有人有的意思、具有正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟利益的一切與經(jīng)營有關(guān)并尚未公開的信息德國的反不正當(dāng)競爭法中沒有商業(yè)機確立定義性的但實務(wù)和理學(xué)說中卻有大致相近的見解即商業(yè)機是指所有人有的。意思具有正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟利益的所有與經(jīng)營有關(guān)并尚未公開的信息。一般將德國商業(yè)機歸納為三個要件：機性具有的意思和的利益。學(xué)者一般認為商業(yè)機是企業(yè)在化學(xué)化合物、制造、物理的處理、儲藏以及在推銷方面具有機性、實用性創(chuàng)造發(fā)現(xiàn)或構(gòu)思它能使所有人在競爭中獲得優(yōu)勢。于1990年修訂了不正當(dāng)競爭防止法,增加了對商業(yè)機的保護規(guī)定,其中條款第3項規(guī)定,商業(yè)機是指作為商業(yè)機進展理,尚未公知的消費、銷售,及其他對經(jīng)營活動有用的技術(shù)上的或經(jīng)營上的情報。學(xué)者認為商業(yè)機是指企業(yè)在化學(xué)合成物、制造、物質(zhì)處理、儲藏以及在推銷方面具有機性和專業(yè)性的創(chuàng)造、開展或構(gòu)思,它可以使所有人在競爭中獲得優(yōu)勢地位。4、世貿(mào)組織TRTPS協(xié)議第三十九條TRIPs協(xié)議的第三十九條是對商業(yè)機在商業(yè)經(jīng)濟中的重要地位的第一次廣泛認可它表達了以興旺為首的將商業(yè)機保護作為充分保護的重要內(nèi)容之一的觀念即使它并不能像傳統(tǒng)那樣地公開向社會披露。而在此條款中將商業(yè)機是未公開或者未披露的的信息。根據(jù)以上分析,假設(shè)只單獨的以概念的界定商業(yè)機這種界定的概念內(nèi)涵小、外延大,包容性強。不過這種概念過于抽象,不利于理解和操作。采用列舉所界定的概念比擬詳細、明確,操作性強。但由于商業(yè)機的保護范圍是變化開展的,采用此法詳細界定其范圍,不但難以窮盡,而且會掛一漏萬,條文上也顯得冗長繁瑣。再者,這種也未能提醒概念的本質(zhì)內(nèi)涵,缺乏科學(xué)性。概括列舉結(jié)合說,即:既以概括的方式濃縮其內(nèi)涵,又以列舉的方式加以示范。1985年的統(tǒng)一商業(yè)機法,加拿大1984年的統(tǒng)一商業(yè)機法(草案)即是。采用此法既為商業(yè)機作出一個相對概括而全面的表述,同時也列舉出商業(yè)機的保護范圍。那么商業(yè)機的概念應(yīng)界定為:商業(yè)機是一種具有實際或潛在商業(yè)價值的,未被權(quán)利人同領(lǐng)域所普遍知悉并經(jīng)權(quán)利人采取了措施的技術(shù)信和經(jīng)營信息。筆者認為應(yīng)當(dāng)成認商業(yè)機是自然人與法人可享有的一種民事權(quán)利是一種既具有無形資產(chǎn)的性質(zhì)也有別于傳統(tǒng)的的特殊。商業(yè)機的構(gòu)成要件各個對商業(yè)機的規(guī)定及其權(quán)利邊界不盡一樣但是總體來看商業(yè)機是有以下的構(gòu)成要件的。1、不為公眾所知包含了創(chuàng)新性、機性兩層含義。所謂創(chuàng)造性不為公眾所知悉,不是要求權(quán)利人必須對其商業(yè)機采取措施,而僅僅要求商業(yè)機的內(nèi)容必須具備一定的創(chuàng)造性和新穎性。且不是上流通的或為公眾所知悉的技術(shù)信息或經(jīng)營信息。其中,創(chuàng)造性反映著商業(yè)機的進步程度,新穎性那么反映了商業(yè)機的公知程度。新穎性是對商業(yè)機公知程度的詳細要求。它是指一項商業(yè)機完成以后,在特定的范圍以內(nèi)還沒有同樣的信息被公知或公用。2、具有一定的價值商業(yè)機必須具有一定得實際價值或者潛在的價值這也是為何要對商業(yè)機采取措施的原因。作為商業(yè)機的權(quán)利主體在其開發(fā)研究商業(yè)機之初始和過程中必須有明確的工業(yè)化或商業(yè)化的目的。單純以提醒自然現(xiàn)象、規(guī)律和特征為目的的根底性研究成果以及社會科學(xué)研究成果不具有謀求經(jīng)濟利益的目的性,因此不能構(gòu)成商業(yè)機。3、具有實用性實用性是指商業(yè)機可以在工業(yè)或產(chǎn)業(yè)上應(yīng)用的本質(zhì)特征,即通過運用商業(yè)機可以為權(quán)利人創(chuàng)造出經(jīng)濟上的價值,是價值性要件的理化要求。一項商業(yè)機必須可以被制造或者使用,否那么它就不可以成為商業(yè)機。應(yīng)當(dāng)指出,商業(yè)機的價值形式指其具有經(jīng)濟價值,不具有經(jīng)濟價值而具有其他價值(如精價值等)的信息,不能構(gòu)成商業(yè)機。具有與部優(yōu)勢無關(guān)的價值的信息也不能構(gòu)成商業(yè)機。商業(yè)機是使經(jīng)營者獲得競爭優(yōu)勢的信息,與此無關(guān)的信息,即使由經(jīng)營者作為機進展理,也不是商業(yè)機。4、經(jīng)權(quán)利人采取措施商業(yè)機不存在像專利那樣的獨占權(quán)保護問題。商業(yè)機與專利權(quán)和其他的一個顯著區(qū)別,是其以機狀態(tài)維護其經(jīng)濟價值和法律保護的條件。權(quán)利人必須盡合理的努力去維持它始終處于不為公眾所知悉的狀態(tài)一旦泄,商業(yè)機的價值就將失去。5、特定性：即商業(yè)機的內(nèi)容是特定的。根據(jù)我國法律規(guī)定商業(yè)機包括權(quán)利人的技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩部。盡其表現(xiàn)形式多樣內(nèi)容各異但有一點是共同的它必須是權(quán)利人有價值的技術(shù)信息和經(jīng)營信息具有新穎性和非顯而易見性是權(quán)利人智力創(chuàng)造性勞動的結(jié)晶。因此非技術(shù)信息、經(jīng)營信息不屬于商業(yè)機；一般性的、同行業(yè)熟知的技術(shù)信息和經(jīng)營信息也不屬于商業(yè)機。二、商業(yè)機的意義及為何要對商業(yè)機進展保護現(xiàn)代商業(yè)競爭中商業(yè)機成為能給企業(yè)帶來宏大經(jīng)濟利益的機武器而商業(yè)機的流失不僅將會給企業(yè)帶來不可估量的的損失。而且會在行業(yè)內(nèi)發(fā)生各種各樣的“大戰(zhàn)〞使同行業(yè)間產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)母偁?。在劇烈的競爭?dāng)中依法保護權(quán)利人的商業(yè)機是非常必要的主要表達在以下幾個方面1、加強商業(yè)機的保護有利于保護權(quán)利人的權(quán)利不受的進犯。商業(yè)機是一個企業(yè)在競爭中可以更具有競爭才能的一種技術(shù)信息或者經(jīng)營信息。權(quán)利人為此類的信息付出了宏大的人力物力而一些不法分子采取各種手段獲取權(quán)利人的信息對權(quán)利人是非常不公平的也將會給權(quán)利人帶來了宏大的損失。為防止這種情況發(fā)生對權(quán)利人的商業(yè)機進展保護是非常有必要的。

2加強商業(yè)機的保護有利于維護的經(jīng)濟秩序。經(jīng)濟要求人們要老實經(jīng)營、公平競爭加強商業(yè)機的保護有利于人們在貿(mào)易中公平競爭、老實經(jīng)營保障于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。3、加強商業(yè)機的保護有利于確保企業(yè)在人才流動過程中權(quán)益的保護。商業(yè)機在競爭中給企業(yè)帶來了宏大的利益與專利權(quán)不同的是商業(yè)機并不是對公眾公開而只是一種只有企業(yè)甚至只有企業(yè)中很少一部人所知道而人才的流動與商業(yè)機的保護很多時候是一種矛盾。很多時候一個企業(yè)愿意以高薪聘請員工是因為員工手上掌握了一定的技術(shù)信息或經(jīng)營信息。因此假如不對商業(yè)機進展法律上的保護權(quán)利人在人才的流失中很容易伴隨著商業(yè)機的。甚至在造成嚴(yán)重的損失之后無法尋找救濟的。三、對商業(yè)機保護的缺乏世界上很多都將商業(yè)機納入到法律保護的層面對于進犯商業(yè)機的行為,各國都相應(yīng)地采取各種法律救濟,各國對商業(yè)機損害提供的民事救濟一般包括制止損害和懇求損害賠償?shù)谠敿毜牟僮髦懈饔星铩?/p>

在商業(yè)機權(quán)人假設(shè)被侵權(quán)可以獲得多種民事救濟主要有：禁救濟、損害賠償救濟、支付合理使用費、返還含有商業(yè)機的資料或銷毀被告用于偷竊原告商業(yè)機的方案復(fù)印件、機器、設(shè)備及采取其他積極行為的救濟。

不正當(dāng)競爭防止法第七條規(guī)定：“對于成心或過失地以不正當(dāng)行為損害別人經(jīng)營上信譽的人應(yīng)經(jīng)營上信譽受到損害人的懇求可以責(zé)替代以損害賠償或者責(zé)賠償損害同時采取必要措施恢復(fù)經(jīng)營上的信譽〞。

德國反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)機損害規(guī)定的民事救濟措施有不作為懇求權(quán)、損害賠償懇求權(quán)和除去懇求權(quán)。損害賠償懇求權(quán)與刑事罰可同時并用二者并不互相充抵且在多數(shù)義務(wù)人時視為連帶債務(wù)人。由于被害人在申請防止損害之后往往因為某種或物體的存在侵權(quán)者有可能再次使用、再行損害因此規(guī)定被害人可行使除去懇求權(quán)。

英國擬議中的保護機權(quán)利法草案對進犯機權(quán)利的行為將分兩種情況予以救濟。一是對已發(fā)生的侵權(quán)將按照新法判侵權(quán)人將侵權(quán)所獲取的利潤交付權(quán)利人。此外還可以根據(jù)不同情況酌定侵權(quán)人應(yīng)負多少精損失的賠償責(zé)任。二是對可能發(fā)生的侵權(quán)有權(quán)下達暫時禁或永久禁也可以要求可能侵權(quán)的人預(yù)付使用費并確定他今后可以使用的范圍還可以可能侵權(quán)的人交出為侵權(quán)活動準(zhǔn)備的物質(zhì)材料。主要有以下幾種:(一)制止(即責(zé)停頓侵權(quán))制止是商業(yè)機法中較特別的一類救濟措施。使用或商業(yè)機造成的利潤損失或其他損害常常是難以估量的,因此,制裁進犯商業(yè)機的行為,首當(dāng)其沖的是防止商業(yè)機公開,并迅速制止正在繼續(xù)的損害商業(yè)機的行為?！捕硴p害賠償對于權(quán)利人所受之損失,侵權(quán)行為人應(yīng)承當(dāng)賠償責(zé)任。我國?合同法?第43條規(guī)定“或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)機給對方造成損失的,應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任。〞此外?反不正當(dāng)競爭法?第20條規(guī)定:“經(jīng)營者違背本法規(guī)定,給被損害的經(jīng)營者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任,被損害的經(jīng)營損失難以計算,賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)間因侵權(quán)所獲得的利潤,并應(yīng)當(dāng)承當(dāng)被進犯的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者損害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。〞根據(jù)上述規(guī)定,賠償包括以下內(nèi)容:權(quán)利人的損失或侵權(quán)所獲利潤及原告為了防止更多的損失而采取措施所支出的費用。可見,我國對于進犯商業(yè)機行為的損害賠償遵循是補償性賠償原那么。在法律中還有一項賠償措施稱為懲罰性賠償。懲罰性賠償通過要求被告支付超過實際損失的損害賠償金以示懲罰,不僅被告不再從事這種活動,也給那些蠢蠢欲動的人樹立了一個“典范〞。懲罰性賠償是由陪審團裁定的,屬于裁量的范疇。在?統(tǒng)一商業(yè)機法?中,懲罰性賠償是有限制的,賠償一般不會超過實際損失的兩倍。(三)刑事檢控進犯商業(yè)機行為可能涉及到刑事檢控,運用刑罰手段嚴(yán)懲進犯商業(yè)機的犯罪行為是保護商業(yè)機的重要救濟手段之一。在,雖然?侵權(quán)行為重述?和?統(tǒng)一商業(yè)機法?中并無、使用別人商業(yè)機承當(dāng)刑事責(zé)任的相關(guān)內(nèi)容,但是各州自己的相關(guān)立法中有刑事處分方面的規(guī)定。德國刑規(guī)定有產(chǎn)業(yè)或企業(yè)機之利用罪;意大利刑規(guī)定有學(xué)術(shù)或產(chǎn)業(yè)機罪;此外刑修改草案中增設(shè)了企業(yè)機罪?？梢?運用刑法武器保護商業(yè)機已成為現(xiàn)代立法的。我國在1979年制定的刑法中并沒有規(guī)定進犯商業(yè)機罪。據(jù)1992年12月人民、人民檢察院?盜竊案件詳細應(yīng)用法律的假設(shè)干問題的解釋?和1994年10月人民?進一步加強的保護的?,對于盜竊重要技術(shù)成果的,以盜竊罪處。但是商業(yè)機的犯罪手段非常繁雜,僅以盜竊罪處在理中加大了詳細操作的難度,不能實在有效地懲治進犯商業(yè)機的行為人。針對這種情況,修訂后的刑法,增設(shè)了進犯商業(yè)機,為嚴(yán)厲打擊進犯商業(yè)機的行為提供了法律根據(jù)。目前我國對商業(yè)機的保護已初步形成整體框架從民事、行政、刑事各個角度為商業(yè)機提供法律保護。但與Trips相比擬我國的商業(yè)機法律保護也還存在下述一些問題。(一)立法方面Trips在第39條規(guī)定了商業(yè)機的保護范圍、構(gòu)成條件、侵權(quán)行為等方面的內(nèi)容我國現(xiàn)行法律在保護范圍、構(gòu)成條件、侵權(quán)行為等方面與Trips的規(guī)定基本一致但也存在一些欠缺之處：1.未規(guī)定向主部門提供的商業(yè)機的保護問題與Trips要求有差距。Trips專門規(guī)定了對于向或的代理機構(gòu)提交的醫(yī)用或農(nóng)用化工相關(guān)數(shù)據(jù)的保護而我國未對此問題予以規(guī)定是立法空白。Trips規(guī)定對一些采用新化學(xué)成分的醫(yī)用或農(nóng)用化工如要在一國主部門獲得進入的答應(yīng)證就必須把相關(guān)未披露的實驗數(shù)據(jù)或其他數(shù)據(jù)提供應(yīng)該主部門而該國主部門應(yīng)保護該數(shù)據(jù)以防不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)使用。因為假如主部門不承當(dāng)義務(wù)那么這些智力成果就有可能從專有領(lǐng)域進入公有領(lǐng)域損害權(quán)利人的利益。Trips同時還規(guī)定了對此種權(quán)利的限制即出于保護公眾的需要而進展一些必要的限制。這一規(guī)定是與Trips第7條規(guī)定的的保護與權(quán)利行使的目的相一致的即促進技術(shù)的革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與技術(shù)的傳播以有利于社會及經(jīng)濟福利的方式去促進消費者與技術(shù)知識使用者互利并促進權(quán)利與義務(wù)的平衡。也就是說商業(yè)機作為一種專有權(quán)利應(yīng)與公眾利益相平衡不能過于強調(diào)任何一個方面而對另外一個方面產(chǎn)生消極影響。我國一旦參加世界貿(mào)易組織世界貿(mào)易組織其他成員的企業(yè)或個人均有權(quán)要求中國保護其商業(yè)機。我國必須履行所承諾的國際義務(wù)為向主部門提供的商業(yè)機提供法律保護。而我國現(xiàn)行法律對此并未規(guī)定僅在工商發(fā)布的?制止進犯商業(yè)機行為的假設(shè)干規(guī)定?這一行政規(guī)章中作出了相關(guān)規(guī)定即"及其公務(wù)人員在履行公務(wù)時不得披露或者允許別人使用權(quán)利人的商業(yè)機。"這一規(guī)定應(yīng)在今后的商業(yè)機立法中予以表達彌補立法空白與Trips的規(guī)定相一致。2.限的有關(guān)規(guī)定與Trips不一致。我國1988年公布的技術(shù)引進合同理施行細那么第十三條規(guī)定：引進技術(shù)機的合同中不能將義務(wù)限規(guī)定得比合同有效限更長。這就使得技術(shù)機的供方一旦將技術(shù)交給受方就有可能在合同滿后喪失對相關(guān)技術(shù)機的專有權(quán)因為受方的義務(wù)只到合同終止時為止供方不能依合同要求受方承當(dāng)永久義務(wù)。但Trips第39條中規(guī)定在任何情況下商業(yè)機的權(quán)利人均有權(quán)防止別人未經(jīng)答應(yīng)而以違犯老實商業(yè)行為的方式去披露、獲得或使用其商業(yè)機。這樣我國現(xiàn)有的商業(yè)機保護限的規(guī)定就與Trips規(guī)定不符不利于對外經(jīng)濟技術(shù)的交流。我國要進入世界貿(mào)易組織并受Trips的約束就必須規(guī)定技術(shù)機的受方在合同內(nèi)及合同滿后均有義務(wù)這種義務(wù)并非合同關(guān)系而產(chǎn)生而是依商業(yè)機法所產(chǎn)生的義務(wù)。這方面的內(nèi)容也需在今后的立法中予以完善。此外現(xiàn)行商業(yè)機法律保護還存在商業(yè)機的概念模糊、構(gòu)成條件不夠明確;保護分散不夠全面系統(tǒng);原那么性規(guī)定過多不夠細操作性不強等問題有待于在今后的立法中加以完善。(二)執(zhí)法方面按國際慣例執(zhí)法是各國的事務(wù)由各國按其法、民法、刑法、訴訟法等有關(guān)法律進展審訊。但一些興旺擔(dān)憂其他對保護不力影響其經(jīng)濟利益而竭力主張進展外部干預(yù)。經(jīng)過多年艱辛?xí)?、斗爭與妥協(xié)而產(chǎn)生的Trips將執(zhí)法的一些重要準(zhǔn)那么寫入?yún)f(xié)議。從總體看我國無是在總義務(wù)還是行政與民事程序及救濟、臨時措施、有關(guān)邊境的專門要求、刑事程序各方面執(zhí)法都根本符合Trips的要求。但與我法所獲得的宏大成就相比在執(zhí)法方面還存在一些差距。尤其是在商業(yè)機的保護方面由于全社會商業(yè)機法律意識不強、執(zhí)法經(jīng)歷缺乏等原因使得商業(yè)機的執(zhí)法面臨較大的困難。因此要保證我國商業(yè)機法律得到實在的施行我們?nèi)孕枥^續(xù)努力特別是要建立強有力的執(zhí)法隊伍進步執(zhí)法程度以改善我國的貿(mào)易和環(huán)境促進社會經(jīng)濟的開展?！踩诚旅嬉晕覈鵀槔齺矸治鰧ι虡I(yè)機保護上的缺乏。〔1〕商業(yè)機保護的法律過于簡單、分散且可操作性差正如所述我國商業(yè)機法律保護制度起步較晚目前沒有保護商業(yè)機的單行法。商業(yè)機的保護問題主要規(guī)定在?反不正當(dāng)競爭法?第十條、第二十五條和?刑法?第二十九條中在其他的一些法律如我國?合同法?、?勞動法?等一些法律中對于商業(yè)機的保護亦有零散的規(guī)定。由于在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中涉及到的商業(yè)機情形非常復(fù)雜而且多種多樣涉及到許多的法律概念、法律狀況、法律程序、法律條件等而?反不正當(dāng)競爭法?都沒有給予詳細、詳細的規(guī)定。同時由于?反不正當(dāng)競爭法?是一部行政性法規(guī)對進犯商業(yè)機行為的規(guī)定是罰款。?刑法?雖對此規(guī)定了較為嚴(yán)格的法律責(zé)任但是由于缺少了必要的過渡性環(huán)節(jié)實際執(zhí)行起來非常困難。此種分散立法所帶來的弊端導(dǎo)致法律、法規(guī)之間各自為政理無所適從不能有力、及時地打擊進犯商業(yè)機的行為。〔2〕對勞動關(guān)系終止后勞動者是否應(yīng)保守商業(yè)機法律上缺少規(guī)定在經(jīng)濟中對人才的競爭日益劇烈人才的流動日益頻繁隨之而來的就是在員工流動后如何保守原企業(yè)的商業(yè)機的問題日益突出。我國的?反不正當(dāng)競爭法?并沒有對職工損害本商業(yè)機的行為做出明確規(guī)定只在?勞動法?中規(guī)定了勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人商業(yè)機的有關(guān)事項規(guī)定了勞動者違背?勞動法?規(guī)定的條件解除勞動合同或違背勞動合同中約定的事項對用人造成經(jīng)濟損失的應(yīng)當(dāng)依法承當(dāng)賠償責(zé)任但沒有對勞動關(guān)系終止后勞動者是否保守商業(yè)機作出規(guī)定。〔5〕許多只能通過與勞動者另簽訂合同或在勞動合同中簽訂條款、競業(yè)制止條款等形式加以解決。但此種解決方式存在以下弊端：1、合同只能對訂立合同的雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力假如一方違背合同的義務(wù)將商業(yè)機泄漏給第三人受損一方只能對違約方提起訴訟卻不能必然阻止第三人對該技術(shù)的施行。2、按照?企業(yè)職工流動假設(shè)干問題的?規(guī)定用人可以規(guī)定掌握商業(yè)機的職工在終止或解除勞動合同后一定限內(nèi)〔不超過3年〕不得到消費同類或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)具有競爭關(guān)系的其他任職但應(yīng)給予一定的經(jīng)濟補償。也就是說競業(yè)制止的協(xié)議或約定限不能超過三年同時還要支付一定的費用不能解決有些商業(yè)機需無限、無條件加以保護的問題。〔3〕刑法保護中存在的缺乏1、刑法以刑罰為懲罰手段手段最為嚴(yán)厲是整個商業(yè)機法律保護體系中的最后一道防護墻。但實際上目前我國刑法對商業(yè)機的保護作用并不十清楚顯究其原因是因為受害擔(dān)憂在訴訟過程中將導(dǎo)致商業(yè)機的進一步泄漏。加之我國刑法第二百一十九條對商業(yè)機的定罪過于原那么刑罰偏輕我國?刑法?第二百一十九條規(guī)定進犯商業(yè)機犯罪的刑僅為七年有徒刑這與危害越來越大、作案手段越來越惡劣的進犯商業(yè)機的犯罪行為不相適應(yīng)。2、在刑事訴訟中起訴權(quán)完全掌握在手中受害(人)既無權(quán)限制部門出示證據(jù)也無權(quán)撤訴所以除非被損害的商業(yè)機具有極高的價值否那么受害(人)一般不愿通過刑事訴訟的途徑尋求法律保護。同時我國?刑事訴訟法?第一百五十二條只規(guī)定對涉及機和個人隱私的案件進展不公開審理并不包括進犯商業(yè)機的案件受害往往擔(dān)憂在訴訟過程中商業(yè)機的進一步泄漏因此弱化了刑法在保護商業(yè)機中應(yīng)有的作用。〔四〕商業(yè)機的法律保護與國際的規(guī)定尚有差距我國現(xiàn)有法律對因公務(wù)需要而掌握的商業(yè)機負有職責(zé)沒有任何規(guī)定不符合TRIPS協(xié)議的要求。根據(jù)TRIPS規(guī)定對一些采用新化學(xué)成份的藥品和農(nóng)業(yè)上使用的化工品假如想在一國主部門獲得進入的答應(yīng)證就必須把有關(guān)機數(shù)據(jù)提供應(yīng)該國主部門。除非出于保護公眾的需要或除非已采取措施保證對該數(shù)據(jù)進展保護防止不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)使用各成員均應(yīng)保護該數(shù)據(jù)以防止其被泄漏。但我國法律至今沒有外國企業(yè)為進入中國而向我國主部門提供的藥品和化工品的機數(shù)據(jù)進展保護的規(guī)定這在立法上是一個空白。故我國應(yīng)借鑒TRIPS的規(guī)定進一步完善我國商業(yè)機保護的國內(nèi)立法創(chuàng)造良好的法律環(huán)境以便更好的吸引外資和對外開展國際貿(mào)易。針對這些破綻應(yīng)該如何處理〔一〕制定一部專門的?商業(yè)機保護法?在商業(yè)機的保護方面許多并沒有專門制定一部商業(yè)機保護法而這將不利于

首先這是保護商業(yè)機的重要性所的。隨著知識經(jīng)濟的降臨包括技術(shù)和理在內(nèi)的知識信息在社會生活中扮演著越來越重要的角色經(jīng)濟開展中的技術(shù)和理含量越來越大其中商業(yè)機的財產(chǎn)價值和社會價值也越來越大進犯商業(yè)機的現(xiàn)象也會越來越嚴(yán)重商業(yè)機糾紛也會越來越多因此建立一套完善的商業(yè)機保護制度的意義越來越重大。通過制定專門的商業(yè)機保護法是完善商業(yè)機保護制度的重要選擇。

其次商業(yè)機保護制度必須向系統(tǒng)化和綜合化方向開展。盡?反不正當(dāng)競爭法?對進犯商業(yè)機行為的規(guī)納已比擬系統(tǒng)但商業(yè)機保護制度遠不止這些內(nèi)容。迄今為止我國商業(yè)機保護的規(guī)定還散見于各種法律、法規(guī)、規(guī)章之中呈支離破碎狀態(tài)。而且由于立法先后的不同對商業(yè)機保護的認識不一致致使一些法律規(guī)定不但在用語上不盡一樣在內(nèi)容上也有不協(xié)調(diào)之處這種狀況對于商業(yè)機保護是不利的。此外?反不正當(dāng)競爭法?對商業(yè)機的保護是從制止不正當(dāng)行為的消極角度著眼的缺乏對商業(yè)機權(quán)屬確實定等積極保護制度且進犯商業(yè)機作為不正當(dāng)競爭行為中的一種?反不正當(dāng)競爭法?也不可能單獨對其作出全面的救濟規(guī)定。因此?反不正當(dāng)競爭法?對商業(yè)機的保護雖然比擬重要但畢競有限。鑒于上述情況制定專門的商業(yè)機保護法對于整合現(xiàn)有的有關(guān)法律規(guī)定建立完善的商業(yè)機保護制度都具有重要的意義。

我國制定商業(yè)機保護法時應(yīng)注意以下幾點問題：

1、不為公眾所知有使用性、有經(jīng)濟利益的任何信息雖然沒有申情專利或商標(biāo)保護只要采取了一定保秘措施就可以得到與專利和商標(biāo)的獨占或?qū)Ｓ脵?quán)相當(dāng)?shù)谋Ｗo這對任何信息所有人來說無疑是一個。這也是商業(yè)機立法保護智力勞動成果維護創(chuàng)造者合法權(quán)益宗旨的詳細表達。但商業(yè)機保護立法也要考慮保護商業(yè)機與保護公眾利益的平衡。應(yīng)考慮到在某些情況下〔如和人民的利益受到嚴(yán)重損害時〕非商業(yè)機所有人有意公開“商業(yè)機〞是應(yīng)當(dāng)受到保護的。2、商業(yè)機受保護的前提是商業(yè)機所有人采取了一定措施。合同、協(xié)議、約定、規(guī)定等規(guī)定了問題的可視為采取了措施。在沒有明確規(guī)定問題的情況下是否一律視為沒有采取措施呢？外國法律和理中一般都有明示的義務(wù)和暗示的義務(wù)之分。在我國是否也有暗示的義務(wù)問題。商業(yè)機法中對其應(yīng)有必要規(guī)定。3、長以來我國沒有保護商業(yè)機的觀念與法律工廠、企業(yè)、研究院所等對此一般都無嚴(yán)格規(guī)章制度在我國正向經(jīng)濟過度的過程中因各種原因引起的職工退休、退職、離休、離任、跳槽、借調(diào)、調(diào)開工作等已導(dǎo)致相當(dāng)數(shù)量的商業(yè)機流失現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。在制定商業(yè)機保護法的同時也注意制定和完善相關(guān)法規(guī)和規(guī)章制度?！捕撤蓱?yīng)對中介機構(gòu)特別是獵頭的行為加以

我國如今缺乏專門中介機構(gòu)特別是獵頭行為的法律相關(guān)競業(yè)制止的法律也不完善致使其挖走高級理和技術(shù)人才、進犯別人商業(yè)機的現(xiàn)象非常突出。獵頭(HeadHunting)最早誕生于二戰(zhàn)后的因為其挖掘高級人才的強大功能而倍受青睞很快風(fēng)行全球。隨著中國經(jīng)濟體制的建立獵頭在這片土地上迅速開展起來。獵頭不僅挖人更重要的是挖技術(shù)挖商業(yè)機這是與用人心照不宣的默契。而獵頭的行為通常并非我國?反不正當(dāng)競爭法?