專題一 犯罪論體系的變革

專題一犯罪論體系的變革

第一節(jié)歷史回溯：未竟的循環(huán)

一、站在歷史中去看：當前刑法學界關于犯罪論體系的大討論二、犯罪論體系在近現(xiàn)代中國的發(fā)展歷程

晚清以前晚清時期民國時期建國初期79年以后當前（一）晚清以前：中華法系缺乏滋生的邏輯土壤精于條文解釋而疏于理論體系的建構，是晚清以前中國刑法學（實際上就是律學）的總體特點，在這樣的土壤中，很難滋生出某種一般性的、具有內(nèi)在邏輯性的理論模型。

（二）晚清時期：變法修律奠定“法定性”基礎

晚清末期變法修律的貢獻和意義：綿延數(shù)千年的“諸法合體”的中華法系開始解體，標志著以大陸法系為基礎和樣本的近現(xiàn)代法律體系初步形成；而刑法作為獨立的部門法開始在法典體例和立法技術上向德日為代表的大陸法系看齊，打破了以往刑、民不分的舊格局——按照德日通例將刑法典分為總則和分則，在總則中規(guī)定全編的綱領，在分則中規(guī)定具體的事例，從而使中國刑法典迅速與近現(xiàn)代各國刑法典接軌，實現(xiàn)了刑法體系的轉型。這一轉型，為犯罪論體系的出現(xiàn)清除了法律上的障礙，廓清了進行理論抽象的法典原型，奠定了犯罪構成的“法定性”基礎。

（三）民國時代：提煉“要素”奠定“理論性”基礎在這一時期的刑法學理論中，“主體”、“客體”、“違法性”、“責任”等近現(xiàn)代刑法學關于犯罪論體系的一些關鍵性和普通性的要素都已經(jīng)開始從具體的、特殊的分則條文中被抽象出來。

經(jīng)過了晚清的變法修律，犯罪論體系有了相當?shù)摹胺ǘㄐ浴被A；到了民國時期，隨著刑法理念的迅速發(fā)展和傳播，以及構成犯罪的一般性的、普遍性的要素開始被抽象出來，犯罪論體系的“理論性”初顯氣象；此時的中國刑法學界對于進一步澄清和挖掘各個要素之間的邏輯關系，從而概括和提煉出一套認知體系，也就是今天所說的“犯罪論體系”的研究條件已經(jīng)基本具備。

（四）建國初期：清算舊法后的新一輪移植刑法學理論發(fā)展的軌跡脫離了原有的軌道，發(fā)生了方向性的改變。中國以刑法為代表的整個法律體系開始由“大陸法系”轉向了“社會主義法系”，意味著剛剛起步的刑法學研究又調(diào)轉車頭，另起爐灶，重新建造。既沒有一部正式的刑法典作為“法定性”的基礎，也缺乏寬松的學術空間可以在“理論性”上深入，這一時期中國刑法學界對犯罪論體系的研究基處于停滯狀態(tài)。

（五）1979年以后：“四要件”理論的傳播和遭遇的挑戰(zhàn)1982年，由高銘暄教授主編的《刑法學》出版。該書所主張的“犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面”的理論，為后來的各種刑法論著和教科書所接受，成為中國刑法學界公認的、權威的犯罪構成理論。林林種種的反對聲音都顯薄弱，未成氣候，很快就被反批評的聲音淹沒了，這在某種程度上更加凸顯和玉成了“四要件”理論的強勢地位。

（六）近年來的新氣象新的挑戰(zhàn)吸收了或依托于國外尤其是德國和日本等大陸法系國家關于犯罪論體系甚至整個刑法學體系的相關學說。這些發(fā)展業(yè)已百年、相對比較成熟的理論體系構成了新一輪挑戰(zhàn)和沖擊“四要件說”的大背景，也使得新的挑戰(zhàn)顯得更為厚實和有力。挑戰(zhàn)者或是訪學過海外，輕裝上陣的新生代，或是脫胎于傳統(tǒng)，但又不滿于現(xiàn)狀的中堅力量；挑戰(zhàn)的思路或者是針對“四要件說”的根基“社會危害性”，或是提出不同于“四要件說”的新體系，或者干脆就直接以德、日刑法理論中的“犯罪構成三段論”為根基重寫教科書。2009年國家司法考試大綱刑法學犯罪構成理論部分由傳統(tǒng)的“四要件”改成“三階層”第二節(jié)犯罪論體系的“戰(zhàn)國時代”一、引自蘇俄的“四要件”犯罪構成理論犯罪=犯罪客體+犯罪主體+犯罪客觀方面+犯罪主觀方面二、我國學者自創(chuàng)的犯罪論體系（一）陳興良教授的理論犯罪=罪體+罪責+（罪量）（二）張明楷教授的理論犯罪=客觀違法要件+主觀違法要件（三）周光權教授的理論犯罪=犯罪客觀要件+犯罪主觀要件+犯罪阻卻事由三、以德國為代表的大陸法系犯罪論體系犯罪=不法（構成要件該當性+違法性）+罪責

三階犯罪論體系圖示符合構成要件該當性具備違法性欠缺違法阻卻事由

具備有責性犯罪成立判斷一行為是否為犯罪四、、階階層層式式犯犯罪罪論論體體系系的的演演進進（一一））古古典典體體系系（（貝林林、、李李斯斯特特）1.思思想想基基礎礎：：經(jīng)經(jīng)驗驗主主義義、、科科學學主主義義與與實實證證主主義義2.基基本本內(nèi)內(nèi)涵涵：：犯犯罪罪由由兩兩個個范范疇疇組組成成，，即即不不法法與與罪罪責責。。不不法法是是指指一一切切與與犯犯罪罪有有關關的的客客觀觀情情狀狀（（行行為為、、構構成成要要件件該該當當性性、、違違法法性性））；；罪罪責責是是指指一一切切與與犯犯罪罪有有關關的的主主觀觀情情狀狀。。3.古古典典體體系系中中的的具具體體分分層層（1））構構成成要要件件該該當當性性行為為：：有有意意識識的的身身體體移移動動（（因因果果行行為為論論））構成成要要件件要要素素：：只只承承認認客客觀觀的的要要素素，，不不承承認認有有主主觀觀的的要要素素（（故故意意和和過過失失不不屬屬于于構構成成要要件件的的判判斷斷））；；只只承承認認有有描描述述性性要要素素，，不不承承認認有有規(guī)規(guī)范范性性、、評評價價性性的的要要素素。。因果關系：以以純粹的因果果律為基礎的的條件說正犯與共犯的的區(qū)分：形式式客觀說（客客觀上實施構構成要件行為為的人是正犯犯）（2）違法性性只承認形式的的違法性，不不承認超法規(guī)規(guī)的違法阻卻卻事由（3）罪責（（心理罪責論論）與客觀行為對對應的一切心心理事實；違違法性認識屬屬于故意內(nèi)容容，欠缺違法法性認識的可可能成立過失失4.評價（1）確立了了一百年來的的理論框架；；法治國理想想；判決預測測性和檢驗性性（2）問題（二）新古典典體系（麥茲格）1.思想基礎礎：新康德哲哲學2.基本內(nèi)涵涵：結構上保保留了古典體體系的模式，，精神上則以以新康德價值值哲學為皈依依。不法與罪罪責是兩種實實存現(xiàn)象，各各有其對應的的最高價值為為評價標準，，即社會危害害性與可非難難性。3.新古典體體系的具體分分層（1）構成要要件該當性行為：社會行行為論構成要件要素素：承認規(guī)范范的構成要件件要素。不法法意圖屬于構構成要件的一一部分。關于于故意與過失失與古典體系系的立場相同同，認為屬于于罪責部分。。因果關系：條條件說（因果果關系不做價價值判斷）（2）違法性性提出實質(zhì)違法法性；承認超超法規(guī)的違法法阻卻事由（3）罪責規(guī)范罪責論；；創(chuàng)造了“可可非難性”的的價值標準引引領思考；提提出“期待可可能性”的概概念；責任能能力（三）目的體體系（威爾哲爾））1.思想基礎礎：目的論2.目的體系系具體分層（1）構成要要件該當性行為：目的行行為論構成要件要素素：承認主觀觀的要素，故故意屬于構成成要件的范疇疇因果關系：條條件說正犯與共犯：：過失犯不存存在幫助或教教唆；過失犯犯沒有共同正正犯（2）違法性性同新古典體系系（3）罪責規(guī)范罪責論；；故意不再屬屬于罪責；過過失內(nèi)涵被切切割為二：客客觀的注意義義務屬于構成成要件，欠缺缺注意的可非非難性屬于罪罪責；違法性性成為罪責核核心，與故意意相互分離。。（四）新古典典與目的體系系的綜合1.德國通說說（新古典體體系基本沒落落；目的體系系成為少數(shù)說說）2.綜合體系系的基本內(nèi)涵涵仍然區(qū)分不法法與罪責兩個個階層。首先先以“社會危危害性”為價價值判斷基準準，引領對行行為的不法評評價；其次以以“可非難性性”為價值判判斷基準，引引領對行為人人的否定評價價。3.綜合體體系的具體分分層（1）構成要要件該當性行為：社會行行為論（同新新古典體系））構成要件要素素：故意屬于于構成要件要要素（行為人人認識并且意意欲實現(xiàn)構成成要件的主觀觀狀態(tài)）因果關系：條條件說+客觀觀歸責（2）違法性性：同二者（3）罪責：：故意（行為為人反法規(guī)范范或者對法規(guī)規(guī)范漠不關心心的心態(tài)））（五）目的理理性體系（羅羅克辛）1.思想基礎礎：“把新古古典體系未徹徹底貫徹的新新康德思想，，加以精致化化”2.目的理性性體系的具體體分層（1）構成要要件該當性行為：人格行行為論構成要件要素素：同前因果關系：客客觀歸責被害人同意不不屬于違法性性問題而屬于于構成要件問問題（2）違法性性（同前一體體系）（3）罪責以“可非難性性”和“預防防的必要性””共同引領思思考第三節(jié)犯罪罪論體系的話話語模式一、精英話語語模式：以德德國為例“精英性”集集中表現(xiàn)在理理論所使用術術語的專業(yè)性性和理論體系系的邏輯性上上1.術語的的專業(yè)性2.體系的的邏輯性二、大眾話語語模式：以中中國為例1.術語專專業(yè)性較低2.體系邏邏輯性不強三、兩種話語語模式成因的的比較分析1.德國“精英話話語”模式的的成因分析在學者中心化化的法律圈中中，學者們進進行獨立自由由的學術研究究，并對司法法實踐起到引引領的作用，，勢必走上精精英化的道路路2.中國“大眾話話語”模式的的成因分析刑法作為“刀刀把子”的價價值取向，帶帶有濃厚的政政治色彩，已已經(jīng)遠遠地偏偏離了學術的的立場；走的的是一條通俗俗易懂的道路路。理論必須須貼近群眾，，至少必須貼貼近廣大司法法工作者四、回應司法法專業(yè)化的要要求：犯罪論論體系的“精精英化”是理理論發(fā)展的走走向1.法律語言言的術語化或或精英化是隨隨著社會分工工的發(fā)展、法法律專業(yè)化以以及刑事立法法技術日趨成成熟而必然出出現(xiàn)的產(chǎn)品2.在提高職職業(yè)準入門檻檻，加強專業(yè)業(yè)性要求的時時代背景下，，從一種簡單單的大眾話語語的教育中選選拔出高素質(zhì)質(zhì)、精英化的的法律職業(yè)人人員已不合時時宜。學術界界必須提供與與專業(yè)性要求求相匹配的理理論體系第四節(jié)犯罪罪論體系的專專業(yè)邏輯一、理想類型型：“要素集集合”與“階階層體系”二、要素集合合研究者所做的的工作主要是是總結和提煉煉出各種事實實性和規(guī)范性性的要素。這這些要素同時時齊備即意味味著犯罪成立立，但是諸要要素之間缺乏乏張力，也就就是說不存在在或不明顯存存在連接、遞遞進、交叉等等關系，而基基本上處于一一種并列的狀狀態(tài)，以此為為根據(jù)在認定定犯罪時具有有一次性和共共時性的特點點。

這里里的要素是一一個廣義的概概念，既指一一些最基本的的要素比如““行為”或““結果”等，，也指對這些些同類要素的的簡單歸類，，即所謂“客客觀要件”或或“主觀要件件”等。1.“主觀－客觀觀”的要素集集合（德日早早期）斯蒂貝爾于1805年出出版的《論犯犯罪構成》一一書中說：““犯罪構成就就是那些應當當判處法律所所規(guī)定的刑罰罰的一切情況況的總和。費爾巴哈于1805年出出版的《德國國刑法教科書書》中指出，，“犯罪構成成就是違法行行為中所包含含的各個行為為的或事實的的諸要件的總總和?！痹谌毡颈容^明明確提出犯罪罪成立需要主主觀要素和客客觀要素是大大場茂馬，他他將犯罪的要要素分為主觀觀的要素、客客觀的要素與與中介要素（（責任）。另另外，牧野英英一在其《日日本刑法》一一書中也是以以區(qū)分主觀要要件和客觀要要件為基礎構構建其其理論論的。2.“主體－－客體－律有有正條－………”的要素集集合（民國時時期）趙琛的《刑法法總則》中認認為：“成立立犯罪的一般般要素包括犯犯罪主體、犯犯罪客體、責責任（意思與與能力）、行行為的危險性性以及違法性性等。”郭衛(wèi)的《刑法法學總論》：：“犯罪者，，即有責任能能力者，于無無違法阻卻時時，因故意或或過失，違反反刑罰法令所所列舉之行為為也?！毙焓傻摹缎绦谭ā罚骸胺阜缸镯毷侨说牡男袨?；犯罪罪須是違法的的行為；犯罪罪須是有責任任能力人的行行為；犯罪須須是有故意或或過失；犯罪罪須是刑法所所列舉的行為為。3.“客體－－客觀方面－－主體－主觀觀方面”的要要素集合（蘇蘇聯(lián)和中國））特拉伊寧的《《犯罪構成的的一般學說》》：“犯罪構構成乃是蘇維維埃法律認為為決定具體的的、危害社會會主義國家的的作為（或不不作為）為犯犯罪的一切客客觀要件和主主觀要件（因因素）的總和和?！备咩戧训摹缎绦谭▽W原理》》：“犯罪構構成是指我國國刑法所規(guī)定定的，決定某某一具體行為為的社會危害害性及其程度度而為該行為為構成犯罪所所必需的一切切客觀和主觀觀要件的總和和。楊春洗、楊敦敦先的《中國國刑法論》：：“犯罪構成成是指我國刑刑法規(guī)定的某某種行為構成成犯罪所必須須具備的主觀觀要件和客觀觀要件的總和和?！倍?、階層體系系研究者則將各各種要素進一一步整合成彼彼此相關的幾幾個范疇，確確立出邏輯始始項、邏輯基基項和邏輯終終項，按照一一定的順序和和階層去構建建體系，以此此為根據(jù)在認認定犯罪時具具有步驟性和和歷時性的特特點?？梢?8將這種犯罪構構成的理論模模型看作是一一種有內(nèi)在秩秩序和邏輯位位階的階層體系。1、“構成要要件該當性－－違法性－有有責性”的三三階層體系2、“行為－－構成要件該該當性－違法法性－有責性性”的四階層層體系3、“不法－－罪責”的二二階層體系4、“罪體－－罪責－（罪罪量）”的三三階層體系三、從要素集集合到階層體體系：理論建建構的兩個階階段1、有理論不不等于有體系系“理論”與““理論體系””是不同的。。有理論不等等于有體系。。一種理論可可能是一種觀觀點，或者一一個假說，但但并非當然地地就是一種體體系，只有當當該理論發(fā)展展到比較成熟熟的時期才有有可能形成體體系。理論體體系不是零碎碎知識的匯集集，也不是一一些定律的簡簡單拼湊，更更不是許多科科學事實的機機械湊合，而而是有一定內(nèi)內(nèi)部結構的、、相對完整的的知識體系，，或者說，是是反映對象本本質(zhì)和發(fā)展規(guī)規(guī)律的概念系系統(tǒng)。行為、構成要要件、違法、、責任以及許許多其他對于于犯罪體系的的建立起著重重要作用的概概念，都不是是這個犯罪體體系創(chuàng)建者的的發(fā)現(xiàn)。但是是，體系創(chuàng)建建者與要素發(fā)發(fā)現(xiàn)者的革命命性區(qū)別在于于，前人的這這些發(fā)現(xiàn)之間間尚不具有應應有的理論與與邏輯聯(lián)系；；因此，這些些正確的認識識常常成為理理論思辨中的的過渡物混淆淆在理論中，，而缺乏可以以理性把握的的內(nèi)在聯(lián)系與與邏輯。也就就是說，這些些發(fā)現(xiàn)當時并并沒有成為具具有內(nèi)在聯(lián)系系的體系。貝貝林、李斯特特等學者的犯犯罪體系澄清清了這些要素素之間的理論論與邏輯聯(lián)系系，并根據(jù)它它們的內(nèi)在聯(lián)聯(lián)系建立了規(guī)規(guī)范科學體系系。2.要素集合合型理論不是是一種體系（1）基本概概念的缺失（2）邏輯順順序的混亂A.概念之間間缺少推導性性B.沒有明確確的邏輯始項項（3）整體機機能的殘損A.研究對象象被割裂B.理論自自身不自足四、要素集集合是是體系系建構構的初初級階階段要素集集合與與階層層體系系之間間的差差異，，其實實可以以看作作是一一個理理論體體系形形成的的兩個個階段段：在在第一一階段段，提提煉和和抽象象出建建構體體系所所必需需的關關鍵要要素或或概念念；在在第二二階段段，將將各個個要素素或概概念有有機地地排列列結合合起來來，按按照一一定的的認知知規(guī)律律和邏邏輯層層次科科學地地安排排好各各個概概念之之間的的前后后秩序序，從從而形形成體體系。。以“四四要件件”理理論為為代表表的要要素集集合與與以““三階階層””理論論為代代表的的階層層體系系之間間的區(qū)區(qū)別，，不是是一般般所說說的兩兩個理理論體體系之之間的的區(qū)別別，而而是有有無體體系的的區(qū)別別，是是要素素與體體系之之間的的區(qū)