從物權(quán)公示看動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓

從物權(quán)公示看動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓 內(nèi)容摘要:惡意抵押人在未告知抵押權(quán)人和善意受讓人的情況下將抵押動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，在被擔(dān)保的債權(quán)屆期未獲清償時，是讓設(shè)定在先的抵押權(quán)得以實現(xiàn)還是保護(hù)善意第三人取得的對抵押物的所有權(quán)，是個法律所面臨的難題。此難題是將抵押制度引入動產(chǎn)領(lǐng)域后沒有解決抵押權(quán)公示所引發(fā)的問題。本文對解決此難題的九個制度設(shè)計進(jìn)行一一分析后提出自己的建議，即只有把動產(chǎn)抵押物的范圍限制在一定數(shù)額的準(zhǔn)不動產(chǎn)上，然后在動產(chǎn)領(lǐng)域也實行物權(quán)變動的強(qiáng)制登記。 關(guān)鍵詞：動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓、抵押權(quán)的追及效力、物權(quán)公示方式、登記要件主義 一問題之提出 傳統(tǒng)民法中抵押權(quán)客體僅為不動產(chǎn)，因此，在物權(quán)變動采形式主義的國家在不動產(chǎn)上設(shè)定抵押必須在國家登記機(jī)關(guān)的登記薄上予以登記。抵押人轉(zhuǎn)讓此抵押物，受讓人在購買前會通過查詢登記薄而知曉不動產(chǎn)上已經(jīng)設(shè)定了抵押權(quán)。這種情況下由于抵押權(quán)設(shè)定在先并且在后的受讓人知悉轉(zhuǎn)讓物上已有抵押權(quán)負(fù)擔(dān)，法律賦予抵押權(quán)追擊效力并無不妥。 但隨著抵押物范圍擴(kuò)展到動產(chǎn)后，簡單的將適用于不動產(chǎn)上的民法規(guī)范類推適用動產(chǎn)抵押，這樣的做法是欠妥的。在動產(chǎn)上設(shè)定抵押后抵押物仍由抵押人占有，不管抵押權(quán)采用什么公示方式，善意第三人會基于占有的公信力而購買此抵押動產(chǎn)，他取得的對抵押物的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)受保護(hù)。但當(dāng)?shù)盅簷?quán)所擔(dān)保的主債權(quán)屆期未獲清償?shù)?，抵押?quán)人基于抵押權(quán)的追及效力而追及至該善意第三人處（甚至其后的第四人第五人處）行使抵押權(quán)，那么善意買受人的利益就受到了損害。 這樣的情形很難讓人理解和接受：從有權(quán)處分人處受讓標(biāo)的物所有權(quán)的善意第三人的處境竟然還不如從無權(quán)處分人處受讓標(biāo)的物所有權(quán)的善意第三人。后者可以通過善意取得制度使得自己對買受物的所有權(quán)不受追奪，而前者中的善意第三人對買受物的所有權(quán)卻仍然受原權(quán)利人（即抵押權(quán)人）的追奪。［1］同為善意，兩者差別的合理性妥當(dāng)性何在？ 針對這個問題，我國《擔(dān)保法》第49條以及最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第67條作出了相應(yīng)的規(guī)定，民法學(xué)者們也進(jìn)行了卓有成效的理論研究并提出了形形色色的制度設(shè)計方案。但立法者和絕大部分學(xué)者顯然忽略了動產(chǎn)抵押與不動產(chǎn)抵押之區(qū)別對于研究抵押物轉(zhuǎn)讓問題的意義。因此，本人不揣淺陋，對這一問題提出自己一孔之見。當(dāng)然，和其他學(xué)者一樣，本文僅討論抵押物的買賣。 二討論前提之設(shè)計一些學(xué)者對這此問題已經(jīng)進(jìn)行很有見地的研究，也分別提出了他們的解決這一問題的制度設(shè)計。遺憾的是由于其制度設(shè)計的前提都存在著一定的問題，其建議的合理性就大打折扣。因此，筆者認(rèn)為，我們討論動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓，提出自己對傳統(tǒng)民法的補(bǔ)救建議，必須有一定的前提。如果一些最基本的假定前提都存在著爭議，那所謂的理論差別學(xué)術(shù)爭鳴都是“偽差別”“假爭鳴”。根據(jù)體系強(qiáng)制理論，邏輯前提的設(shè)定常常制約邏輯選擇的可能范圍。［2］所以我們對制度設(shè)計的前提的設(shè)定必須謹(jǐn)慎；但謹(jǐn)慎并不意味著捆住手腳。筆者認(rèn)為，為解決動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓中抵押權(quán)人和善意受讓人之間利益沖突的制度設(shè)計要以下幾點為論證的基本前提：［!--empirenews.］ （一）抵押物的受讓人善意。 他無過失地不知道轉(zhuǎn)讓物上已經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)事實，故其可被稱為善意第三人（本文是交替使用這兩個詞語的）。他和善意取得制度中的善意第三人一樣，對交易前手的瑕疵（巧合的是兩個瑕疵都是標(biāo)的物上有他人的合法權(quán)利，只不過前者是標(biāo)的物上有抵押權(quán)而后者標(biāo)的物的所有權(quán)則是完全屬于他人）不知情，他基于轉(zhuǎn)讓人（即抵押人）占有轉(zhuǎn)讓物這一動產(chǎn)物權(quán)公示方式而信賴抵押人對轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物享有完全的權(quán)利。因此，法律要對該善意第三人的信賴?yán)孢M(jìn)行保護(hù)。 當(dāng)然，如果該第三人在受讓抵押物時已經(jīng)知悉轉(zhuǎn)讓物上負(fù)有抵押權(quán)的，這時法律自然不會保護(hù)他了。這不僅是體現(xiàn)樸素的法感情，更重要的是沒有法律保護(hù)的價值。如果第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓物上負(fù)有抵押權(quán)，他要么不與抵押人交易要么主動采取措施（如代清償或提存轉(zhuǎn)讓價款）保護(hù)自己的利益。如果他不采取措施最后因抵押權(quán)的實現(xiàn)而喪失所有權(quán)也只能是自甘冒險，無法律保護(hù)的必要。 （三）抵押權(quán)人值得保護(hù)。 本文主要為了解決抵押權(quán)人于善意第三人的利益沖突，其隱含的前提是兩個利益都值得保護(hù)，所以此中的抵押權(quán)人要無過失地善意。 抵押權(quán)人值得保護(hù)表現(xiàn)在兩個方面：1抵押權(quán)的設(shè)定完全符合法律的規(guī)定：如果法律要求抵押合同采用書面形式，抵押權(quán)人就和抵押人簽訂了書面抵押合同；如果法律要求動產(chǎn)抵押必須登記，抵押權(quán)人也已經(jīng)將其抵押權(quán)在國家的登記機(jī)關(guān)的登記薄上登記了。只有這樣，我們設(shè)計出來的制度才有意義。否則，抵押權(quán)本身就存在瑕疵，那么其與善意第三人之間也就不會又沖突，法律會毫不猶豫地保護(hù)后者，而不需要任何新的制度設(shè)計。2抵押權(quán)人對抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的事實不知情。如果在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物之際他已經(jīng)知道，他完全能主動采取措施避免日后與善意第三人的沖突。如果他沒有任何作為，他就有過錯，法律也不會保護(hù)其抵押權(quán)。這時，同樣不需要任何新的制度設(shè)計。 （三）抵押人可歸責(zé)。 作為抵押物的所有權(quán)人，可以說，他是把抵押權(quán)人和善意第三人推向利益對立的兩個極端的肇事者。如果他能將轉(zhuǎn)讓抵押物的事實告訴抵押權(quán)人，抵押權(quán)人會采取諸如要求提前清償提存所得價款通知受讓人等措施保護(hù)自己的抵押權(quán)，能避免自己和善意第三人之間的沖突；如果抵押人在轉(zhuǎn)讓之際告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已設(shè)抵押的實情，受讓人可能就不會購買此標(biāo)的物，即使購買也會采取諸如提存所得價款代清償?shù)却胧┦棺约簩D(zhuǎn)讓物的所有權(quán)不因抵押權(quán)的存在而受損；如果抵押人將轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款不用于揮霍而留待清償債權(quán)，也不會出現(xiàn)因抵押權(quán)的實現(xiàn)而造成的抵押權(quán)人和善意第三人之間的沖突。上述的幾種情況下只要抵押人善意一次，都不會出現(xiàn)抵押權(quán)人和善意第三人之間的沖突。于是，本文的討論限定于抵押人在任何情況下都為惡意。也就是說，本文正是為了解決抵押權(quán)人和善意第三人之間的沖突的。 既然抵押人為惡意，那么我們?nèi)魏蔚闹贫仍O(shè)計的正常運行都不能指望抵押人履行什么義務(wù)。盡管我們可以對這個肇事者設(shè)置很多義務(wù)來限制其不法行為，但我們設(shè)計的制度不能因為抵押人不履行某一項義務(wù)而陷入癱瘓。換句話說，我們在設(shè)計制度時必須考慮到，即使抵押人不履行其義務(wù)，此制度仍能發(fā)揮其功能，仍能保護(hù)抵押權(quán)人和善意第三人。當(dāng)然，他作為這個沖突的始作俑者，任何的制度設(shè)計都不能讓其逃出該抵押關(guān)系買賣關(guān)系及其后續(xù)法律關(guān)系，但他所能承擔(dān)的只有最終的損害賠償責(zé)任-當(dāng)然這還是在他有賠償能力時，如果他無錢可賠，只有讓他逃出這些民事法律關(guān)系。這是民法調(diào)整功能的極限，并非一些樸素法感情的不公平。所以，我們對有的學(xué)者建議的“加重背信棄義的抵押人的責(zé)任而減少善意第三人的風(fēng)險是制度設(shè)計的所要實現(xiàn)的目標(biāo)”[3]中的“加重背信棄義的抵押人的責(zé)任”要作限制解釋，除了加重其最終的損害賠償責(zé)任之外，只能理解為加重其在民法調(diào)整范圍之外的責(zé)任，如臺灣地區(qū)的《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》就規(guī)定了其刑事責(zé)任。[!--empirenews.] （四）抵押人陷入清償不能。 此處所指的“清償不能”主要指因抵押權(quán)人和善意第三人沖突的處理時抵押人處于清償不能。換句話說，抵押人沒錢，他把轉(zhuǎn)讓抵押物獲得的價金也揮霍完畢而沒有清償力。 因為如果抵押人有足夠的清償能力，其處分抵押物給抵押權(quán)人和善意第三人所造成的沖突也就不算沖突-不論哪一方權(quán)利得到首先的保障，另一方均可以向抵押人主張損害賠償從而使自己的利益得到實現(xiàn)。當(dāng)然，讓善意第三人取得無瑕疵負(fù)擔(dān)的所有權(quán)，抵押權(quán)淪落為一般債權(quán)，對抵押權(quán)人來說似有不公平之嫌；其實則不然。明證之一：否認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為物權(quán)行為理論將出賣人的所有權(quán)返還請求權(quán)變?yōu)椴划?dāng)?shù)美颠€請求權(quán)損害了出賣人的利益，但他們所舉的例子無一例外都是出賣人從買受人不能得到足額賠償?shù)那闆r。也就是說，只要出賣人可以從買受人處得到足額賠償，不論是所有權(quán)返還請求權(quán)還是不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)對出賣人都無所謂，都不損害出賣人的利益。此處的所謂的物權(quán)債權(quán)都無關(guān)系。因此，抵押權(quán)人和善意第三人沖突實質(zhì)是，由誰蒙受向抵押人追償不能的風(fēng)險。 （五）制度設(shè)計的目的。 既然將抵押物的范圍擴(kuò)展至動產(chǎn)領(lǐng)域后抵押物轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致抵押權(quán)人與善意第三人處于利益直接對立的兩端，那么我們制度設(shè)計的目的就是盡肯能地調(diào)和這種矛盾，平衡兩種對立的利益，而不是只肯定其中一種利益而否認(rèn)或忽視另一種利益。一項法律制度如果只能給其中的一方當(dāng)事人提供獲益機(jī)會，那就意味著它僅僅是為一部分人立法，并將因此而失去它本應(yīng)具有的衡平性，當(dāng)然也就稱不上合理。那么簡單地只保護(hù)善意第三人或只保護(hù)抵押權(quán)人的制度都是不可取的：前者奉交易安全為神明，以謀求市場商品快速流通交易秩序不被中斷為由，將善意取得制度引入動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域，認(rèn)為善意第三人的所有權(quán)可以對抗抵押權(quán)，抵押權(quán)因善意第三人取得所有權(quán)而消滅；后者認(rèn)為，為了維持社會整體信用保障市場繁榮，動產(chǎn)抵押權(quán)應(yīng)優(yōu)于善意第三人取得的所有權(quán)，即使受讓人善意，其所有權(quán)仍要承受抵押權(quán)的追及效力。優(yōu)先保護(hù)善意第三人和優(yōu)先保護(hù)抵押權(quán)人都有理論基礎(chǔ)和社會支撐，交易安全與保障社會信用孰重孰輕，很難判斷；即使下一個結(jié)論，也未必一定正確。由此可見，任何解決兩者沖突的制度設(shè)計都只能平衡、協(xié)調(diào)，不到迫不得已，不能舍棄其中的任何一個。 三對已有制度設(shè)計的反思 將抵押引入動產(chǎn)領(lǐng)域但載法律上并未設(shè)計出與之匹配的抵押權(quán)公示方式，所以惡意抵押人出賣抵押物的行為使得抵押權(quán)人和善意第三人處于利益對立的兩端。一些國家的民法學(xué)者分別設(shè)計出若干制度，有些甚至為立法所采納，這在一定程度上填補(bǔ)了抵押物范圍擴(kuò)大與物權(quán)公示的漏洞。但這些已經(jīng)被設(shè)計出來的制度能否“擔(dān)當(dāng)勝任”，筆者不敢茍同，現(xiàn)對其一一分析如下。 （一）抵押人權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)。 《法國民法典》第434條規(guī)定，“出賣人負(fù)有使第三人對買受人不得主張任何權(quán)利而使買受人取得出賣的標(biāo)的物的義務(wù)。”依此規(guī)定，抵押物的受讓人可以依照權(quán)利瑕疵擔(dān)保，請求抵押物的出賣人除去抵押權(quán)，即善意第三人享有權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。［!--empirenews.］ 此規(guī)定為一般買賣規(guī)定，難謂法律為彌補(bǔ)抵押物范圍擴(kuò)大與物權(quán)公示的漏洞的專門制度設(shè)計。由于其完全堅定不移地保護(hù)抵押權(quán)人而不顧及善意第三人，即使算一專門的制度設(shè)計，也是一個失敗的設(shè)計。（二）受讓人的代價清償 受讓抵押物的第三人向抵押權(quán)人清償被擔(dān)保的主債務(wù)，以通過消滅抵押權(quán)的方式保護(hù)自己對受讓物的所有權(quán)不受追奪。盡管《法國民法典》《日本民法典》都是將其用于不動產(chǎn)抵押的，但用于動產(chǎn)抵押也未嘗不可。 通過消滅抵押權(quán)的方式保護(hù)善意第三人對受讓物的所有權(quán)不受追奪不失為一個好思路，但其缺陷仍很明顯：1第三人已經(jīng)向抵押人支付轉(zhuǎn)讓物的價款后，再讓該第三人向抵押權(quán)人清償主債務(wù)人的債務(wù)，無疑是讓受讓人支付雙倍價款（購買抵押物的價款和債務(wù)人的債務(wù)金額），這樣才能保住其對受讓物的所有權(quán)。兩次支付對善意第三人來說是沒有任何保護(hù)！因為抵押權(quán)人和善意第三人沖突實質(zhì)是由誰蒙受向抵押人追償不能的風(fēng)險，善意受讓人的兩次支付就意味著由其承擔(dān)了向抵押人追償不能的風(fēng)險。2第三人在買抵押物時并不向抵押人支付轉(zhuǎn)讓物的價款，等抵押權(quán)實現(xiàn)時再代價清償。這樣固然是讓受讓人支付一次，但在買抵押物時并不向抵押人支付轉(zhuǎn)讓物的價款只有在其已經(jīng)知悉轉(zhuǎn)讓物上已有抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的條件下才會成立。而本文探討的是抵押物受讓人無過失不知道轉(zhuǎn)讓物上已有抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的情形，因此此制度設(shè)計無法解決第三人不知悉轉(zhuǎn)讓物上已有抵押權(quán)負(fù)擔(dān)這種真正造成矛盾的情況，其作用實在有限。 （三）受讓人的滌除權(quán) 受讓抵押物的第三人可以向抵押權(quán)人以支付一定金額的代價消滅抵押權(quán)。《法國民法典》《日本民法典》都有這樣的規(guī)定。 且不說滌除制度已遭到實踐的反對和學(xué)者的批評，［4］其仍有兩個弱點使得不能被采用：1受讓人行使滌除權(quán)也意味著要支付兩次-購買抵押物的價款和滌除金，這也變相承認(rèn)了抵押權(quán)的追及效力，實際優(yōu)先保護(hù)了抵押權(quán)人，不可取。2第三人行使滌除權(quán)的前提是其知悉轉(zhuǎn)讓物上已有抵押權(quán)負(fù)擔(dān)，而本文探討的是抵押物受讓人無過失不知道轉(zhuǎn)讓物上已有抵押權(quán)負(fù)擔(dān)。如同在代價清償中的第二種情況所指出的一樣，此制度設(shè)計的作用十分有限。（四）登記對抗主義 抵押權(quán)人和善意第三人的沖突原因之一就在于抵押權(quán)的公示欠缺。王澤鑒先生認(rèn)為，克服不占有標(biāo)的物的動產(chǎn)抵押的欠缺公示性，不外乎五種解決方式：意思成立主義、書面成立主義、登記成立主義、意思-登記對抗主義、書面-登記對抗主義。［5］其中書面-登記對抗主義不僅受到眾多學(xué)者的支持，［6］還得到臺灣地區(qū)的《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》的采納。筆者認(rèn)為，意思-登記對抗主義與書面-登記對抗主義在物權(quán)公示方面沒有區(qū)別，因此將其統(tǒng)稱為“登記對抗主義”。登記對抗主義賦予當(dāng)事人充分的自主選擇權(quán):抵押權(quán)人為了加強(qiáng)自己的抵押權(quán)的對世性，可以向登記機(jī)關(guān)申請抵押權(quán)登記，登記后的抵押權(quán)具有對抗后生的一切物權(quán)；抵押人不想暴露自己的財產(chǎn)或抵押權(quán)人對抵押人足夠相信，他有權(quán)不將抵押權(quán)予以登記，此種抵押權(quán)并不能排斥后生的善意第三人的所有權(quán)。并且這種制度設(shè)計也能保護(hù)善意第三人和維護(hù)交易安全：第三人可以通過查詢登記機(jī)關(guān)的登記薄從而知悉標(biāo)的物的權(quán)屬情況，是否負(fù)有抵押權(quán)，從而避免自身利益受到損失。[7][!--empirenews.]登記對抗主義將登記引入動產(chǎn)領(lǐng)域，有制度創(chuàng)新的勇氣；但其未顧及到動產(chǎn)與不動產(chǎn)在公示方式上的差異，存在致命的缺陷。傳統(tǒng)民法規(guī)定不動產(chǎn)的公示方式為登記，動產(chǎn)的為占有和交付，這絕非出于立法者和法學(xué)家的臆想，而是有著其社會解決生活的必然理由。不動產(chǎn)價值大，流通次數(shù)少，法律所以規(guī)定其物權(quán)變動要經(jīng)由登記，否則不生效力；而動產(chǎn)其價值較不動產(chǎn)低，易于轉(zhuǎn)移，流通次數(shù)多且種類繁多，如果法律要求動產(chǎn)公示也像不動產(chǎn)一樣采登記，登記機(jī)關(guān)不僅不堪重負(fù)，社會商品流通也遭到窒息。人們不能容忍到商店買四五元錢的一把高級鉛筆刀[8]都要去登記機(jī)關(guān)查詢其權(quán)屬情況。由此可見，動產(chǎn)的自然屬性和社會生活的需要決定了其公示方式只能是占有和交付而不能是登記。登記對抗主義將登記引入動產(chǎn)領(lǐng)域又不對標(biāo)的物的范圍進(jìn)行限制，這無疑是把動產(chǎn)的公示方式等同于不動產(chǎn)，這當(dāng)然違反了客觀規(guī)律，決定了其失敗的命運。還有，從表面上看，在登記對抗主義，抵押權(quán)人和抵押物受讓人在利益受法律保護(hù)上的確“各有千秋”，似乎是協(xié)調(diào)二者沖突的最佳選擇，實則不然：因其承認(rèn)了已登記抵押權(quán)的對抗力而隨機(jī)地認(rèn)可了抵押權(quán)的追及效力，而對善意受讓人來說就不公平。受讓人既然信賴了抵押人對抵押物的占有，在占有具有公信力的情況下其對抵押物取得的所有權(quán)就不應(yīng)受到任何影響，即使是面對已登記的抵押權(quán)。也就是說，正是賦予動產(chǎn)抵押登記以對抗力，才造就了其與動產(chǎn)占有公信力之間無窮無盡的矛盾并導(dǎo)致抵押權(quán)人與受讓人之間無休無止的沖突。登記對抗主義僅僅是闡明矛盾的發(fā)生原因而已，而并非化解矛盾的有效藥方。如果一定要認(rèn)為登記對抗主義化解了矛盾，也只能說其在根本上忽略了矛盾的另外一方。 登記對抗主義中的登記純屬自愿，這樣就會出現(xiàn)有些抵押權(quán)并沒有登記的情況。也就是說，有些動產(chǎn)抵押權(quán)已經(jīng)在登記機(jī)關(guān)的登記薄上體現(xiàn)，而有些動產(chǎn)抵押權(quán)卻沒有在登記機(jī)關(guān)的登記薄上體現(xiàn)。至于哪些已經(jīng)在登記機(jī)關(guān)的登記薄上體現(xiàn)，哪些沒有在登記機(jī)關(guān)的登記薄上體現(xiàn)，全憑當(dāng)事人意思自治，無任何制度可控制。登記對抗主義認(rèn)為，既然買受人到商店買一把四五元錢的高級鉛筆刀都要去登記機(jī)關(guān)查詢其權(quán)屬情況不可能，那買受人到商店買一把四五元錢的已經(jīng)進(jìn)行抵押權(quán)登記的高級鉛筆刀去登記機(jī)關(guān)查詢其權(quán)屬情況就是應(yīng)該的了。這樣的設(shè)計忽視了在抵押權(quán)登記完全自愿的情況下哪些高級鉛筆刀已經(jīng)進(jìn)行了抵押權(quán)登記是買受人不可能知道的，在沒有可預(yù)期的情況下，他要想知道就必須在買每一把高級鉛筆刀之前都到登記機(jī)關(guān)的登記薄上去查詢。如前所述，這是不可能的。由此可見，登記對抗主義最大失誤在于其登記的任意性。這樣善意買受人對買受物的權(quán)屬登記的查詢就沒有可預(yù)期性，其信賴?yán)孀匀粺o法得到保障。 至于王澤鑒先生的‘現(xiàn)行法’（指臺灣地區(qū)的《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》，筆者注）自實行以來，未見重大弊端，尚難謂非妥善之制度”[9]評價，不足以為其辯解的理由。一項理論所設(shè)計出來的制度在一個國家實踐中能否發(fā)揮較好的作用，因素是多方面的；甚至制度設(shè)計本身的作用不是決定性的。學(xué)界已經(jīng)公認(rèn)物權(quán)變動上形式主義優(yōu)于意思主義，但誰能說實行意思主義的法國日本在物權(quán)變動方面一片混亂？因此，學(xué)者的探討和爭鳴只限于理論層面，而各種制度在理論上的優(yōu)劣是可以通過學(xué)術(shù)爭鳴體現(xiàn)出來。[!--empirenews.] （五）烙印、貼標(biāo)簽。 臺灣地區(qū)的《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》意識到讓善意第三人查詢登記機(jī)關(guān)的登記薄影響交易便捷，于是在第16條又作出補(bǔ)充規(guī)定，“登記機(jī)關(guān)應(yīng)于登記標(biāo)的物之顯著部分烙印或貼標(biāo)簽以資區(qū)別”。這樣一來，受讓人從外觀上就能直接知悉標(biāo)的物是否負(fù)有抵押權(quán)，減輕了查詢之苦。此烙印或標(biāo)簽大致起到了德國物權(quán)法上的異議登記作用，否定了公示的權(quán)利正確性推定效力，受讓人看到烙印或標(biāo)簽后就有義務(wù)到登記機(jī)關(guān)的登記薄上查詢從而準(zhǔn)確了解轉(zhuǎn)讓物權(quán)屬的真實狀況，從而避免和抵押權(quán)人的正面沖突。 此做法從源頭上避免善意第三人和抵押權(quán)人的沖突，不啻為解決問題的好思路，和我國《擔(dān)保法》第49條要抵押人承擔(dān)告知受讓人的義務(wù)相比十分科學(xué)，但其適用范圍的狹窄使其可行性大打折扣。烙印是在標(biāo)的物上烙一個讓任何人一看皆知的痕跡。從物理上來說是對標(biāo)的物價值的破壞，部分動產(chǎn)如玉器、珍貴郵票、衣服、球類、電器等使用價值會因烙印的存在而下降甚至喪失。標(biāo)簽是在標(biāo)的物上貼一個紙張或類似質(zhì)地的東西作出的明顯標(biāo)志。其雖給標(biāo)的物本身價值的影響不大，但由于抵押物被抵押人占有和除去標(biāo)簽的難度不大，其很容易被惡意的抵押人撕去。（六）否認(rèn)抵押權(quán)的追及效力。 傳統(tǒng)民法認(rèn)為物權(quán)效力之一是其追及效力，國內(nèi)眾多學(xué)者在論述物權(quán)的追及效力時都是以抵押權(quán)為例的。由于傳統(tǒng)民法中的抵押物只是不動產(chǎn)，抵押權(quán)的追及效力具有合理性，當(dāng)?shù)盅何飻U(kuò)展到動產(chǎn)后抵押權(quán)的追及效力的合理性就受到質(zhì)疑。動產(chǎn)抵押權(quán)的追及效力的最大不合理在于與交易安全理念背道而馳！抵押權(quán)的追及效力使得取得抵押物所有權(quán)的善意第三人遭抵押權(quán)人追及行使抵押權(quán)的危險，使得該第三人向第四人第五人…的交易因抵押權(quán)的追及效力被取消，使正常的市場流通秩序被割斷，對整個社會交易安全產(chǎn)生嚴(yán)重的危害性。具體說來，有以下幾點：1為了確保受讓物的無瑕疵，受讓人必須查詢登記薄以確保受讓物無抵押權(quán)的存在，這勢必將產(chǎn)生巨大的交易成本，特別是在抵押物轉(zhuǎn)讓地和登記地不同時更為巨大。因為在取得以全權(quán)的標(biāo)的物與取得一瑕疵的標(biāo)的物之間，善意受讓人決少會選擇后者；在與抵押人進(jìn)行一次交易即可和與抵押人及抵押權(quán)人進(jìn)行兩次交易的選擇中，一個理性人也只會選擇前者。而新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)告訴我們：在一個節(jié)省交易成本的制度安排、制度框架和制度創(chuàng)新的空間時至關(guān)重要的。2受讓人取得抵押物后，會隨時將抵押物轉(zhuǎn)讓給他人以實現(xiàn)個人價值最大化，同時第二受讓人會為同樣的目的繼續(xù)轉(zhuǎn)讓。若實行物上追及，勢必影響多方交易方，從而整個社會的交易的穩(wěn)定性將喪失殆盡；例外，若抵押物是在公開市場上轉(zhuǎn)讓，則轉(zhuǎn)讓人與受讓人素昧平生，當(dāng)錢貨兩訖后物上追及何去“追及”？3根據(jù)物權(quán)公示制度，善意受讓人應(yīng)受公信力保護(hù)。為保護(hù)善意第三人，民法創(chuàng)制了善意取得制度，從而出現(xiàn)從無權(quán)處分人之手取得動產(chǎn)尚受保護(hù)，而從有權(quán)處分人手受讓動產(chǎn)還受物上追及所累之怪異現(xiàn)象。連一個對善意第三人權(quán)利取得都無法保障的制度設(shè)計，對交易安全的保護(hù)可想而知，而擔(dān)保制度之目的在于保護(hù)交易安全，并以此為基礎(chǔ)促進(jìn)交易效益。4在承認(rèn)抵押權(quán)物上追及時，對善意受讓人的補(bǔ)償便是賦予其向抵押人追償權(quán)，而此追償權(quán)對善意受讓人毫無益處：當(dāng)?shù)盅簷?quán)人追及于抵押物優(yōu)先受償時，一方面說明了債務(wù)人無財產(chǎn)可供執(zhí)行，另一方面說明執(zhí)行債務(wù)人其他財產(chǎn)成本很大；前者導(dǎo)致善意受讓人追償權(quán)無法實現(xiàn)，后者因為代價太大也阻卻了追償權(quán)的實現(xiàn)。同時在抵押權(quán)人對債務(wù)人的前提財產(chǎn)執(zhí)行和受讓人對抵押人的追償兩者間，又多一次抵押權(quán)人對受讓人的追及，徒增社會交易成本。[10][!--empirenews.] 從邏輯上看，抵押權(quán)的追及效力也是有問題的。物權(quán)是對物的權(quán)利，但是我們不能忽視其后的人與人之間的關(guān)系。任何一個理性人都會無緣無故在自己的物上為他人的債務(wù)設(shè)定抵押的，必定有某種因素使得抵押人愿意以自己的財產(chǎn)為他人的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，他和債務(wù)人之間必然存在某種合作關(guān)系。當(dāng)?shù)盅何镛D(zhuǎn)讓給第三人后，受讓人只是與抵押人發(fā)生抵押物的買賣關(guān)系，它并不意味著受讓人因此愿意成為債務(wù)人的擔(dān)保人。而除法律所明確規(guī)定的法定抵押外，抵押關(guān)系的成立都要當(dāng)事人明確的意思表示。故抵押權(quán)的追及效力使得抵押物的受讓人成為當(dāng)然的抵押人實質(zhì)上是以原抵押人與債權(quán)人之間的合意來約束受讓人，顯然違反了意思表示原則。[11] 況且，抵押權(quán)的追及效力是與抵押人對抵押物的處分權(quán)互為前提，互相為彼此提供作證。即抵押人對抵押物享有不受限制的處分權(quán)是以抵押權(quán)享有追及效力為條件，而抵押權(quán)的追及效力的前提之一就是抵押