建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律條文詳解

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋條文詳解第一條：建設(shè)工程施工合同無效的情形；第二條：合同無效、工程驗收合格的處理原則；第三條：合同無效、工程驗收不合格的處理原則；第四條：非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)合同的民事制裁；第五條：超越資質(zhì)，竣工前取得資質(zhì)的，按有效處理；第六條：墊資及利息的處理原則；第七條：勞務(wù)分包按有效處理；第八條：發(fā)包人的合同解除權(quán)；第九條：承包人的合同解除權(quán)；第十條：解除合同后的處理原則；第十一條：承包人拒絕修復(fù)的處理原則；第十二條：質(zhì)量缺陷的處理原則；第十三條：未經(jīng)驗收擅自使用的處理原則第十四條：實際竣工日期的確定；第十五條：質(zhì)量爭議期間工期的處理第十六條：工程價款的計算標準；第十七條：拖欠工程款應(yīng)計付利息；第十八條：根據(jù)實際情況確定利息起算時間；第十九條：工程量計算；第二十條：逾期不結(jié)算的后果；第二十一條：“黑白合同”的認定；第二十二條：按固定價格結(jié)算；第二十三條：可以不全部鑒定；第二十四條：建設(shè)工程不適用專屬管轄規(guī)定；第二十五條：總承包人、發(fā)包人、施工人為共同被告第二十六條：實際施工人利益的保護第二十七條：保修責任；第二十八條：解釋的實施。這個司法解釋總共有28條，結(jié)構(gòu)可以分三個部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分，主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第一部分再細分，還可以分為兩個部分，第一到二十三條講的是實體；第二十四到二十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個部分。第一部分即第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的情形。包括哪些情況應(yīng)當認定無效，以及無效合同的法律后果，或者說形式上無效，但實質(zhì)上應(yīng)當認定為有效的情形。為什么不講合同有效呢？因為合同有效的原則是合同全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。第二部分即第八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問題，主要講法定解除，因為約定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發(fā)包人、承包人的合同解除權(quán)以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條，這五條講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結(jié)算糾紛也就是工程價款糾紛。第二十七條講的是合同侵權(quán)，因不適當履行建筑施工合同造成的損害，是侵權(quán)問題，從理論上講是侵權(quán)之債。這個司法解釋本質(zhì)講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導(dǎo)和核心地位。侵權(quán)之債僅二十七條一條。第二十八條相當于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時間，是否有溯及力以及法律沖突。沖突指的是頒布的這個司法解釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時候如何適用。這個結(jié)構(gòu)應(yīng)該說是一個非常不完整的結(jié)構(gòu)。一般法律的結(jié)構(gòu)，第一部分是統(tǒng)領(lǐng)全篇的原則；第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責任；第三部分是違反權(quán)利義務(wù)以后承擔的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。這個司法解釋為什么達不到這么一個完整的結(jié)構(gòu)呢？主要還是根據(jù)司法實踐的需要。從施工合同訴訟的實際情況來看，當事人打官司的主訴一般是定形化的，很簡單。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方，訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問題或者工期拖延，主張乙方應(yīng)該承擔違約責任，想達到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價款。所以從司法實踐來看，沒有必要形成完整的結(jié)構(gòu)，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個完整的法律。把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個不完整的結(jié)構(gòu)。根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》、《民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋?！窘庾x】第1條到第7條，是有關(guān)施工合同無效的問題。第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；【法條參考】《建筑法》第13條：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。”《建筑法》第26條：“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”建設(shè)部《建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級標準》、《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第15條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當認定合同有效?！钡?6條：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當認定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準手續(xù)的，應(yīng)當認定合同有效?！薄窘庾x】沒有取得資質(zhì)即不具有市場準入條件，邁不過資質(zhì)這個門檻，合同就應(yīng)該無效，這一點比較好理解。但超越資質(zhì)等級也會直接導(dǎo)致施工合同無效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較而言，超越資質(zhì)等級就導(dǎo)致施工合同無效應(yīng)該說是非常嚴格的。最高法院針對房地產(chǎn)經(jīng)營案件有幾個司法解釋，其中1995年12月公布的一個司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實施前，人民法院審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。這個司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果在一審訴訟期間補辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán)，法院可以認定合同有效。法釋[2005]5號與95年的司法解釋相比較而言進了一步，就是把補辦的時間從一審提到了起訴前。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級并不必然導(dǎo)致合同無效。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中必須有建筑施工一項，而且不允許超越資質(zhì)等級。為什么把建筑施工行業(yè)市場準入條件規(guī)定的如此嚴格呢？這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社會公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。所以說超越資質(zhì)等級導(dǎo)致合同無效，并不是法院創(chuàng)設(shè)的，而是法條明確規(guī)定的。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；【解讀】這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份，需要借別人的名義才能進入市場。這本身就規(guī)避了國家對市場經(jīng)濟主體管理的行為。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有。現(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念：一個是施工人，再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達的內(nèi)容是無效合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。現(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質(zhì)等級，就屬于違法行為。（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！痉l參考】《招投標法》第3條：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第四條任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。《招投標法》第50、52、53、54、55、57條規(guī)定的六種中標無效情形：一是招標代理機構(gòu)泄露應(yīng)當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的；二是依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況的，或者泄露標底的；三是投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的；四是投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的；五是依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的；六招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的?！咎接憽堪l(fā)包人將建設(shè)工程肢解發(fā)包的施工合同是否有效？認為應(yīng)當無效的理由：《合同法》第272條規(guī)定發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人；《建筑法》第24條：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位?！薄督ㄖ|(zhì)量管理條例》第7條：“建設(shè)單位應(yīng)當將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。”但隨著經(jīng)濟發(fā)展、科技水平提高，建筑業(yè)各專業(yè)分工越來越細，對于一些專業(yè)性較強的建設(shè)工程如果嚴格禁止肢解發(fā)包將與行業(yè)慣例不符，會限制建筑業(yè)的發(fā)展。隨著建筑業(yè)專業(yè)分工逐漸細化，對于單項工程由不同的專業(yè)施工部門聯(lián)合來完成，已經(jīng)成為一種普遍現(xiàn)象?！督ㄖā返男抻喐逯袑δ男┕こ炭梢灾夥职男┕こ滩坏弥夥职M行區(qū)分，以適應(yīng)建筑業(yè)的發(fā)展。因《建筑法》修訂案沒有出臺，為與修訂后的《建筑法》相一致，本解釋沒有規(guī)定發(fā)包人將建設(shè)工程肢解發(fā)包的施工合同無效。但對于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，仍然可以依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定確認無效?！究偨Y(jié)】本條規(guī)定了五類無效合同，但并非這五類合同之外都是有效合同，如本解釋第4條規(guī)定了三類無效合同。如果建設(shè)工程施工合同法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，仍然可以依據(jù)《民法通則》、《合同法》認定合同無效。第二條建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！窘庾x】本條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照國家規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收；第二次驗收是工程全部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。本解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉藴??！逗贤ā返?8條關(guān)于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應(yīng)當返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當事人按照導(dǎo)致無效合同過錯來進行分擔。建設(shè)工程施工是一種特殊的承攬，加工的是不動產(chǎn)。所以建設(shè)工程施工合同無效不能適用返還原則，只能夠適用折價補償和過錯賠償。以建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收是否合格為標準：合格就折價補償，折價補償是一個據(jù)實結(jié)算的標準；不合格就不補償，而按過錯賠償損失，如本解釋第3條第3款。在討論司法解釋草稿時，整個建筑行業(yè)都主張按照當年當?shù)剡m用的工程定額標準進行結(jié)算。由于目前建筑行業(yè)的供需不平衡，建筑工程簽約的工程價款都低于當?shù)禺斈赀m用的工程定額標準。工程定額標準是由國家的建筑工程定額總站、各省的分站決定的，是一個任意性規(guī)范，是一個指導(dǎo)價格。如果合同無效以后，按照工程定額標準進行結(jié)算，施工行業(yè)的利潤就翻了一番。這樣就會產(chǎn)生一種不良的導(dǎo)向，施工行業(yè)就會想方設(shè)法把這個合同做成有缺陷，打官司時一定要打成無效，打成無效以后比有效多拿一倍的利潤。這與我們制定司法解釋想達到的規(guī)范整頓建筑市場的目的正好相悖，所以當年當?shù)剡m用的工程定額標準就沒有被采納。還有一種觀點是按照工程清單進行計價，這個后面再給大家介紹。第二種觀點是按照市場價格信息定價。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定，勢必增加訴訟成本、擴大當事人損失、延長審理期限。我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的就不要鑒定。所以征求了各方的意見，多數(shù)都認為按已簽訂的合同作為無效合同工程款的折價標準，最能反應(yīng)當前的供需關(guān)系,還可以節(jié)省鑒定費用。雖然與法理和現(xiàn)行法關(guān)于無效合同處理原則相悖，但把它作為當事人的利益平衡點是恰當?shù)?。參照約定計算工程價格，把它作為無效合同折價補償時結(jié)算的標準。這樣各方都能接受。本條適用的無效合同僅僅指標的物為質(zhì)量合格的建設(shè)工程，不包括質(zhì)量不合格的建設(shè)工程。建設(shè)工程質(zhì)量合格包含兩個方面：一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格；二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但經(jīng)承包人修復(fù)后再驗收合格。問：施工單位在未取得開工許可證的情況下進行施工，并已完工，雙方簽訂的建設(shè)施工合同無效，那么雙方的責任如何認定？對違章建筑的工程款，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款？答：首先這個問題的命題本身是不成立的。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的。辦理施工許可證的規(guī)定在建筑法的第8條，此條規(guī)定使用的法律詞語是“應(yīng)當”而不是“必須”，并不屬于強制性規(guī)定，因此，沒有施工許可證開工只涉及行政處罰，并不必然導(dǎo)致合同的無效。沒有開工許可證在行政責任方面，可能受到行政部門的處罰，其責任應(yīng)由承發(fā)包雙方分擔，因為開工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應(yīng)當明知的。其次，施工許可證在認定工程開工時，也有作為界限的法律意義，如辦理了施工許可證，那么在當事人對開工日期發(fā)生爭議時，可以施工許可證發(fā)放時間作為依據(jù)。此外，沒有辦理施工許可證，工程并不就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價款照算，不存在發(fā)包人因此免除工程價款的承擔問題，工程款還是應(yīng)當支付的。第三條建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。【法條參考】《合同法》第58條：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任?！薄逗贤ā返?62條：“承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任?！薄逗贤ā返?81條：“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當承擔違約責任?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第32條：“施工單位對施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的建設(shè)工程或者竣工驗收不合格的建設(shè)工程，應(yīng)當負責返修?！薄督ㄖā返?0條：“建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當修復(fù)。”【解讀】修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)再次竣工驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)支付承包人的工程價款，同時可以要求承包人承擔修復(fù)費用。第二項講工程修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。開始討論這個司法解釋草稿的時候，我個人認為，雖然工程質(zhì)量不合格，但工程有中間驗收，框架是沒問題的，它有利用價值，為什么不能按照利用價值支付相應(yīng)的工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來了，整體的框架和安全性沒問題，雖然驗收不合格不能交付使用，但發(fā)包人一分錢不給太過分了。我的這個意見，大家在討論的時候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗收和經(jīng)竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據(jù)。實踐中，承、發(fā)包雙方均不同意由承包方進行修復(fù)工作的，首先要看建設(shè)工程質(zhì)量缺陷是否能夠修復(fù)并經(jīng)竣工驗收合格，若雙方對是否能夠修復(fù)認識不一致，應(yīng)委托專業(yè)機構(gòu)進行鑒定。本條第2款的規(guī)定與《合同法》第58條規(guī)定一致。參照本解釋第12條規(guī)定認定發(fā)包人的過錯。注意：建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價款的規(guī)定，也適用于有效合同。參見本解釋第10條和16條第三款的規(guī)定。第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！痉l參考】《合同法》第272條：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈臁⒃O(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！薄督ㄖā返?4條：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位?！薄督ㄖā返?8條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！薄督ㄖā返?9條：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！薄督ㄖ|(zhì)量管理條例》第78條：“本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。”【解讀】第4條講的是民事制裁——違法轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則。本解釋第1條規(guī)定五種無效合同，這五種合同基本涉及發(fā)包人與承包人之間的法律關(guān)系，但本條中規(guī)定的無效合同涉及發(fā)包人與承包人之間的建筑工程承包合同關(guān)系，承包人因法轉(zhuǎn)包、違法分包與實際承包人之間的建設(shè)工程承包合同關(guān)系，發(fā)包人與工程實際承包人之間的關(guān)系三方當事人之間的法律關(guān)系，故承包人非法分包、違法轉(zhuǎn)包合同無效沒有在解釋第1條中規(guī)定，而是在本條中予以規(guī)定。收繳的非法所得為：承包人因非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所取得的利益、出借法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為所取得的利益、沒有資質(zhì)的施工人通過借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同所取得的利益。對這三類無效合同的非法所得予以收繳主要考慮在違法分包、轉(zhuǎn)包建設(shè)工程中，合同當事人以管理費等名目收取的非法所得，如不收繳，對這部分利益不論作何種處理都很難平衡當事人利益。具體講，訂立轉(zhuǎn)包合同后，轉(zhuǎn)包人收取了轉(zhuǎn)承包人交納的管理費；如將此款全部判歸轉(zhuǎn)承包人，那么轉(zhuǎn)承包人因簽訂無效合同而獲得全部合同利益，與有效合同處理結(jié)果一樣；如作出這樣的判決，顯然與現(xiàn)行法規(guī)定不符；如將這部分費用全部或者部分判歸轉(zhuǎn)包人，由于轉(zhuǎn)包人未實際施工，只因簽訂違法轉(zhuǎn)包合同而獲取利益，也不符合法律規(guī)定。人民法院對非法所得予以收繳，可以在合同被認定無效后平衡當事人利益。對于民事制裁，最高法院的態(tài)度是應(yīng)當慎用，能不用就不用。理由主要法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決，而不是要對當事人進行處罰。民事制裁是有法律依據(jù)的，但應(yīng)當慎用。體現(xiàn)慎用態(tài)度的主要有以下四個方面：一是縮小民事制裁適用范圍，民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)中，我個人認為關(guān)于黑白合同的差價也可以進行民事制裁，主要是這四種情況。二是非法所得應(yīng)限定在已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)范圍內(nèi)，對于約定取得不宜采取收繳措施。本條司法解釋明確規(guī)定對已經(jīng)取得的非法所得予以收繳，對于約定取得但沒有實際取得的財產(chǎn)不使用收繳這種制裁措施。主要理由是合同無效，如果對約定取得的財產(chǎn)也采用收繳的制裁措施，等于強迫當事人履行合同，導(dǎo)致的是合同履行的后果，這與合同無效的法律后果不相一致，且擴大收繳范圍，加重當事人負擔，與收繳目的不相適應(yīng)，且沒有充分的法律依據(jù)?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的非法所得，從字面上理解應(yīng)為從事非法活動所取得的利益，對于約定取得，因沒有實際取得，因而對于取得方來講，其并沒有依據(jù)非法活動取得利益，對于約定支付方來講，其只是因合同無效，沒有導(dǎo)致現(xiàn)有財產(chǎn)的減少，其并沒有依據(jù)無效合同取得利益。故而，對于約定取得，不宜采用收繳這一民事制裁措施。三是對國家行政機關(guān)已經(jīng)進行過行政處罰的，人民法院不宜再進行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罰款50萬同時對當事人拘留10天，這種措施不宜并用?！景咐克拇ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ涸趯徖砻忌椒止九c李明建設(shè)工程施工合同糾紛一案時查明，李明個人不具有建筑施工資質(zhì)條件，卻于1998年8月23日與眉山分公司簽訂了“分包協(xié)議”，以個人名義承攬建設(shè)工程，違反了《建筑法》的禁止性規(guī)定，李明和眉山分公司所簽“分包協(xié)議”無效，其工程付款結(jié)算應(yīng)按李明實際施工部分造價進行，雙方不得以上述違法民事行為而牟取利益。故依照《民法通則)第一百三十四條第三款、《建筑法》第六十五條第三款的規(guī)定，于2003年4月7日作出(2001)川經(jīng)終字第203--1號和(2001)川經(jīng)終字第2034號民事制裁決定書，決定對眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實際施工部分造價及李明多收款額后尚差約定應(yīng)付款額287653．08元，作為約定取得予以收繳。李明已收取款額扣除其實際施工部分造價后，多收款額406782．92元予以收繳。眉山分公司與李明對四川省高級人民法院的上述制裁決定書均不服，向最高法院申請復(fù)議。眉山分公司認為，李明實際施工部分造價為5613217．08元，而眉山分公司已多付406782．92元，因此，眉山分公司在本案中并未牟取利益。民事制裁決定書認定“對眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實際施工部分造價及李明多收款額后尚差約定應(yīng)付款額287653．08元予以收繳”顯屬不當。因協(xié)議確認為無效，也就不存在按協(xié)議約定付款的問題。四川省高級人民法院(2001)川經(jīng)終字第203--1號民事制裁決定書在認定事實和適用法律上均有錯誤，請求撤銷該民事制裁決定書。最高人民法院經(jīng)審查認為，根據(jù)《民法通則》第一百三十四條第三款規(guī)定，人民法院審理民事案件，可以予以收繳進行非法活動的財物和非法所得。但案件事實表明，“分包協(xié)議”無效后，經(jīng)司法鑒定，李明實際施工部分造價為5613217．08元，而眉山分公司支付始李明的工程款是602萬元，已超出實際施工部分造價406782．92元。因此，眉山分公司沒有非法所得。四川省高級人民法院“對眉山分公司因履行本案協(xié)議在扣除實際施工部分造價及李明多收款額后尚差約定應(yīng)付款額287653．08元”，作為約定取得予以收繳沒有法律依據(jù)。眉山分公司盡管違反了《建筑法)第六十七條第一款的規(guī)定，但其應(yīng)承擔的是行政處罰性的法律責任。根據(jù)《建筑法》第七十六條第一款規(guī)定：“本法規(guī)定的責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機關(guān)決定；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依照法律和國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定”。因此，人民法院審理民事案件，不得以此為依據(jù)對當事人于以民事制裁。故而撤銷了四川省高級人民法院對眉山分公司的處罰決定。對于李明的復(fù)議申請，最高人民法院經(jīng)審查認為，根據(jù)四川省高級人民法院(2001)川經(jīng)終宇第203號民事判決和《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款、第六十五條第三款、《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定，《分包協(xié)議》無效后，李明只能按照其實際施工部分的造價5613217．08元收取工程款；對其多收的超出其實際施工部分造價的406782．92元工程款，應(yīng)認定為非法所得。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第三款之規(guī)定，對李明的非法所得應(yīng)予以收繳。故維持了四川省高級人民法院對李明的處罰決定。最高法院上述判例表明，當事人實施違法行為，依據(jù)無效合同的履行取得的財產(chǎn)，可以確定為非法所得，依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，于以收繳。受上述觀點的影響，審判實踐中，1995年前，人民法院對非法所得多子以收繳，收繳范圍包括已經(jīng)取得和約定取得的財產(chǎn)。第五條承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！痉l參考】《合同法司法解釋一》第9條：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第15條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當認定合同有效。”第16條：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當認定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準手續(xù)的，應(yīng)當認定合同有效?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)第2條：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當認定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認定有效?！薄窘庾x】第五條講的是施工中取得資質(zhì)的，按有效處理。本條吸收了理論界中合同效力補正的理論。按照我國學(xué)者的觀點，合同效力補正是指當事人所簽訂的合同因違反了法律禁止性規(guī)定，導(dǎo)致合同不能滿足有效條件，當事人可以通過事后補正或者實際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效，與《合同法》盡量保護合同有效的立法原意相符。合同的效力補正已經(jīng)被最高法院制定出臺的多個司法解釋所吸收。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》確定的原則是當事人就雙方爭議的法律關(guān)系訴訟到法院以后，形成的訴訟法律關(guān)系必須處于穩(wěn)定的狀態(tài)，倘若還允許其處于不確定的狀態(tài)，并且在訴訟中法院對法律關(guān)系的定性還要受到當事人意志的影響，顯然對司法的權(quán)威提出了挑戰(zhàn)，構(gòu)成威脅，這是很不嚴肅的事。而且《民事訴訟法》有關(guān)訴訟關(guān)系的基本理論也要求人民法院受理民事訴訟以后，該訴訟就應(yīng)當出于管轄恒定、當事人恒定、訴訟關(guān)系恒定、訴訟請求恒定的狀態(tài)，禁止重復(fù)起訴，禁止隨意變更訴訟請求等。因此，應(yīng)當將當事人補辦手續(xù)的時間限定在訴訟前。對于效力補正的時間，本司法解釋在分析各種意見的基礎(chǔ)上，規(guī)定相應(yīng)的資質(zhì)等級的取得應(yīng)在建設(shè)工程竣工前。這一規(guī)定的主要理由在于，從建設(shè)行政主管部門對建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)施行動態(tài)管理的現(xiàn)狀來看，建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)等級承攬工程，但是在工程竣工前取得與承攬工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級，表明其已經(jīng)具備對承攬工程進行建設(shè)的施工能力。此種情況下認定合同有效，與《建筑法》通過對建筑施工企業(yè)資質(zhì)的管理，來達到保證建設(shè)工程質(zhì)量的目的并不矛盾。如果把補正時間確定在當事人提起訴訟之前，或者在一審訴訟期間，由于建設(shè)工程合同履行期限較長，可能在工程竣工后的很長一段時間內(nèi)，實踐中有的距工程竣工幾年之后，雙方當事人因各種原因，訴至法院。由于建設(shè)工程施工合同本身的復(fù)雜性，人民法院審理的時間相對較長，這樣，當事人起訴或一審訴訟期間距離竣工時間已經(jīng)很長，此時取得的資質(zhì)，已經(jīng)與竣工工程的建設(shè)沒有技術(shù)上的關(guān)系，對已竣工工程的質(zhì)量沒有任何保證，以此時取得的資質(zhì)來認定合同效力，與《建筑法》的立法目的相違背。應(yīng)當嚴格掌握合同效力補正的范圍及補正時間。本司法解釋當中只規(guī)定超越資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工合同可以進行效力補正，對本解釋第1條第1款規(guī)定的前一種情形，即沒有資質(zhì)的及其他違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的合同，沒有允許進行效力補正，故而，對于可以進行效力補正的合同應(yīng)當限定在這一規(guī)定的情形之下，不應(yīng)再擴大合同效力補正的范圍。本條規(guī)定中已經(jīng)明確補正時間放寬到建設(shè)工程竣工前，在審判實踐當中，應(yīng)當嚴格把握這一時間限制。第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！窘庾x】本條原則地認可了墊資合同的效力，對以往處理該類問題可以說是一個突破，從而確立了墊資既不同于拆借資金，又不同于一般下程欠款的處理原則。在墊資合同或者合同中的墊資條款中對墊資本金及利息有明確約定的，如雙方發(fā)生糾紛，應(yīng)按照合同的約定處理本金及利息的問題；如果僅對墊資本金有約定，對利息沒有約定，則承包人請求返還利息的請求不應(yīng)支持；如果雖有墊資的行為，但合同中沒有關(guān)于墊資的約定，則發(fā)生糾紛后，已經(jīng)發(fā)生的墊資按照一般的工程欠款處理。在這個司法解釋中把墊資合法化了，對墊資利息在法定范圍內(nèi)予以保護。這是為什么呢？我講一下當時考慮的背景情況，主要有以下四點：第一，認為墊資無效，對墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律依據(jù)?，F(xiàn)行的合同法確定的原則是盡可能的認定合同有效，只有在52條第5項違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，才認定合同無效。但認定墊資無效的法律依據(jù)是什么呢？這個依據(jù)就是原國家計劃委員會、建設(shè)部、財政部聯(lián)合簽發(fā)的一個嚴禁在工程建設(shè)中帶資承包的通知，這個通知把墊資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經(jīng)濟市場秩序的一種行為，但這個通知達不到部門規(guī)章的層次，所以以此作為認定墊資無效的法律依據(jù)，明顯不符合合同法第52條第5項的規(guī)定。第二，墊資是由施工合同的性質(zhì)決定的，是不能避免的。因為施工合同是一個復(fù)合合同，施工合同的付款都是按照形象進度付款。它無法明確約定付款的時間點，沒有一個行業(yè)標準，它是一個大概的行業(yè)形象，叫形象進度。形象這個概念就決定了付款和施工之間必然存在時間差，這個時間差的本質(zhì)就是墊資，用現(xiàn)金叫硬墊，用材料和人工叫軟墊。這個時間差是施工合同的性質(zhì)決定的，所以墊資是不能避免的。第三，墊資這種現(xiàn)象是由市場決定的。人民法院這么多年來認定墊資無效，對于利息予以收繳，沒有達到減少和制止墊資的目的；相反，墊資的面反而越來越大，深度越來越深，現(xiàn)在很多施工墊到結(jié)構(gòu)封頂。法院認定墊資無效對利息予以收繳，當事人為了規(guī)避這個法律后果采取了很多手段，反而造成法院審判上的不利。比如發(fā)包人、房產(chǎn)開發(fā)商、承包人怕法院認定無效，簽訂一個假的商品房買賣合同，把墊資款說成是預(yù)付房款；或者施工人與發(fā)包人簽訂一個聯(lián)合建房合同，把施工人出具的墊資作成合作建房里面的出資；或者承包人與發(fā)包人之間簽訂一個委貸合同，找一家銀行，通過商業(yè)銀行簽訂委貸合同，實際上這個委貸合同施工人的出資就是墊資。經(jīng)過包裝后的墊資給法院審判帶來難度，不容易查清這筆款項的性質(zhì)。第四，墊資是國際上通行的做法。有些大陸法系國家在立法上明確規(guī)定允許墊資，對墊資利息和比例都有明確規(guī)定，都已經(jīng)實行了好幾百年了，也沒有因此出現(xiàn)什么問題。就是說墊資本身不會帶來施工行業(yè)很大的風險，施工行為要規(guī)避風險的關(guān)鍵是要改變金融機制和完善相關(guān)制度，比如工程的保險、擔保、雙向保證制度等，而不在于是否墊資施工。工程款優(yōu)先受償權(quán)是施工企業(yè)的法定權(quán)利，但適用《合同法》的該項權(quán)利，施工企業(yè)必須在履約過程中應(yīng)該為其真正適用創(chuàng)造充分的條件。即；工程竣工后28天內(nèi)向業(yè)主遞交工程竣工報告及竣工驗收資料；發(fā)包人確認后的28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交結(jié)算報告；發(fā)包人逾期不結(jié)算的承包人應(yīng)當向其發(fā)出催款函。與發(fā)包人協(xié)商就其承建的工程折價或申請法院拍賣，其價款優(yōu)先受償。第七條具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！窘庾x】根據(jù)《合同法》及《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)包或者違法分包建設(shè)工程的應(yīng)當認定為無效；將建設(shè)工程肢解后進行分包的亦應(yīng)認定合同無效；分包單位將其承包的工程再行分包的也應(yīng)認定為無效。而在實踐中常常會出現(xiàn)總承包人或者分包人將承包工程的勞務(wù)作業(yè)部分分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)或者其他單位。在這種情況下，不能認為是總承包人或者分包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者二次分包，當事人以此為由主張勞務(wù)作業(yè)分包合同無效的，不應(yīng)支持。勞務(wù)作業(yè)分包是將簡單勞動從復(fù)雜勞動剝離出來單獨進行承包施工的勞動。因此，總承包人與勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人及分包人與勞務(wù)作業(yè)承包人之間既不是勞務(wù)關(guān)系也不是勞動合同關(guān)系，而是建設(shè)工程施工合同關(guān)系。勞務(wù)作業(yè)承包人對其承擔的勞務(wù)作業(yè)向勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人負責；承包人向發(fā)包人就建設(shè)工程進行負責，但其中勞務(wù)作業(yè)部分由勞務(wù)作業(yè)承包人與承包人共同向發(fā)包人負責。一、關(guān)于勞務(wù)分包的基本問題1、勞務(wù)分包的概念。勞務(wù)分包，又稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人（包括施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)）將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。依據(jù)建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》(以下簡稱辦法)第5條規(guī)定，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。其中：專業(yè)工程分包是指，施工總承包企業(yè)將其所承包工程的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)即專業(yè)分包工程承包人完成的活動。依照建設(shè)部《專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標準》的規(guī)定，專業(yè)分包包括：地基與基礎(chǔ)工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程、消防設(shè)施工程、建筑防水工程、送變電工程等60種方式的專業(yè)承包。每種專業(yè)承包對承包人都有相應(yīng)資質(zhì)標準的要求。勞務(wù)作業(yè)分包人既可以是總承包人，也可以是專業(yè)分包的承包人。工程的勞務(wù)作業(yè)分包無需經(jīng)過發(fā)包人或者總承包人的同意，但根據(jù)《辦法》第9條規(guī)定，專業(yè)分包工程除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)建設(shè)單位即工程發(fā)包人的認可。勞務(wù)作業(yè)分包與專業(yè)分包的共同點是，兩者承包人都必須自行完成承包的工程或者任務(wù)。同時，建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人及勞務(wù)作業(yè)承包人。建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條規(guī)定，建筑企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。（1）獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑企業(yè)。（2）獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)作業(yè)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。（3）獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。2、勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)要求。雖然勞務(wù)分包作業(yè)是相對簡單的勞動，但仍然要求勞務(wù)分包企業(yè)需要相應(yīng)的資質(zhì)。建設(shè)部在《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準》(2001年3月8日)的規(guī)定中，對勞務(wù)作業(yè)分包的種類及各種類企業(yè)的資質(zhì)標準作出了明確的規(guī)定。其中勞務(wù)作業(yè)分包包括如下十三種，即：(1)木工作業(yè)；(2)砌筑作業(yè)；(3)抹灰作業(yè)；(4)石制作；(5)油漆作業(yè)；(6)鋼筋作業(yè)；(7)混凝土作業(yè)；(8)、腳手架作業(yè)；(9)模板作業(yè)；(10)焊接作業(yè)；(11)水暖電安裝作業(yè)；(12)鈑金作業(yè)；(13)架線作業(yè)；每種作業(yè)的承包人都分別應(yīng)當具備相應(yīng)的資質(zhì)等級標準及作業(yè)的具體范圍。3、建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同的主要內(nèi)容。參見建設(shè)部和國家工商行政管理總局于2003年8月發(fā)布的《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同示范文本》。二、勞務(wù)分包合同與轉(zhuǎn)包、分包的區(qū)別和聯(lián)系分包是指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的總承包人將其承包的工程建設(shè)任務(wù)的一部分交給第三人(即分包人)完成。總承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同稱為總包合同，總承包人與分包人簽訂的合同為分包合同。雖然總包合同與分包合同是兩個不同的合同，合同當事人也不一致，但合同的標的是有聯(lián)系的，即分包合同的標的是總包合同的一部分。發(fā)包人、總承包人與分包人之間基于他們之間的合同關(guān)系，形成一個比較復(fù)雜的法律關(guān)系：首先，對于全部工程建設(shè)任務(wù)，總承包人都應(yīng)當對發(fā)包人負責，無論其中某一部分的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的情況下，總承包人仍然是與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的當事人，對交由分包人完成的部分工程，總承包人應(yīng)當與分包人共同對發(fā)包人承擔連帶責任；再次，分包人雖然不是總承包合同的當事人，但其與總承包人簽訂分包合同后，分包人就與總承包人共同成為發(fā)包人的共同債務(wù)人，分包人與總承包人共同對發(fā)包人承擔連帶責任。轉(zhuǎn)包是指承包人在承包建設(shè)工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)部分或者全部轉(zhuǎn)讓給第三人(即轉(zhuǎn)承包人)。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)讓人即承包人退出承包關(guān)系，受讓人即轉(zhuǎn)承包人成為承包合同的另一方當事人，轉(zhuǎn)讓人對受讓人的履行行為不承擔責任。轉(zhuǎn)包在理論上稱為合同的轉(zhuǎn)讓，是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。合同一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓人即退出原合同關(guān)系，受讓人取得原合同當事人的法律地位。轉(zhuǎn)包是建設(shè)工程承包合同中經(jīng)常發(fā)生的違法現(xiàn)象，也是建設(shè)工程質(zhì)量存在問題的重要原因。分包和轉(zhuǎn)包既有區(qū)別，又有相似的地方：相同之處在于：二者都是由第三人完成建設(shè)工程的部分工作。區(qū)別則主要在于：在分包中，承包人與分包人承擔連帶責任，在轉(zhuǎn)包中，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人不承擔連帶責任；分包是在發(fā)包人同意的情況下為法律所允許，轉(zhuǎn)包則為法律所禁止。《合同法》第272條、《建筑法》第28條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條是法律關(guān)于禁止工程轉(zhuǎn)包或者肢解分包的規(guī)定。法律禁止肢解分包，但不等于禁止分包，建設(shè)部、國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止在工程建設(shè)中壟斷市場和肢解發(fā)包工程的通知》中規(guī)定，在工程施工中，總包(包括施工總包)單位有能力并有相應(yīng)資質(zhì)承擔上下水、暖氣、電氣、電訊、消防工程和清運渣土的，應(yīng)當由其自行組織施工和清運；若總包單位須將上述某種工程分包的，在征得建設(shè)單位同意后，亦可分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，但必須由總包單位進行統(tǒng)一管理，切實承擔總包責任。根據(jù)本條解釋的規(guī)定，勞務(wù)分包既不是轉(zhuǎn)包，又不是分包。轉(zhuǎn)包是將全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)由第三人施工建設(shè)，分包是將建設(shè)工程的某一部分施工項目有限制地交由第三人施工建設(shè)。勞務(wù)分包是將建設(shè)工程中的勞務(wù)部分轉(zhuǎn)由第三人完成。轉(zhuǎn)包和將工程肢解分包為法律所禁止，分包工程在不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下是允許的，勞務(wù)分包則不為法律禁止。分包人不能將建設(shè)工程二次分包，但可以將勞務(wù)部分交由第三人完成，勞務(wù)分包亦不能將其作業(yè)內(nèi)容再次交由其他人完成。分包工程承包人應(yīng)當按照分包合同的約定對其承包的工程向分包工程發(fā)包人負責。分包工程發(fā)包人和分包工程承包人就分包工程隊建設(shè)單位承擔連帶責任。勞務(wù)分包承包人按照勞務(wù)分包合同的約定對勞務(wù)分包作業(yè)向勞務(wù)分包的發(fā)包人負責，勞務(wù)分包的發(fā)包人和承包人對工程的勞務(wù)作業(yè)部分向總承包人及建設(shè)單位承相連帶責任。三、勞務(wù)分包合同與勞務(wù)合同、勞務(wù)關(guān)系及勞動合同之間的區(qū)別和聯(lián)系勞務(wù)合同是項目經(jīng)理部與企業(yè)內(nèi)部勞務(wù)分公司之間的合同，合同的主體是項目經(jīng)理部和勞務(wù)分公司。項目經(jīng)理部是現(xiàn)場施工的管理機構(gòu)，勞務(wù)作業(yè)承包隊通過內(nèi)部勞務(wù)市場實行勞務(wù)供需雙方直接見面，相互選擇，由勞務(wù)市場向施工現(xiàn)場輸出勞務(wù)力量，按勞務(wù)合同的職責和分工組織施工。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，勞動合同的簽訂表示用人單位與勞動者之間勞動關(guān)系的建立。勞動合同關(guān)系主要由勞動法調(diào)整，勞動法從基本上說是調(diào)整企業(yè)和個體經(jīng)濟組織的勞動關(guān)系。這里的企業(yè)包括各種所有制(全民、集體、私營)、各種形式(股份有限公司、有限責任公司、合伙、獨資、外資、個體經(jīng)濟組織)和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，都由勞動法加以調(diào)整。勞務(wù)關(guān)系是勞動法規(guī)定的用人單位以外的各種主體與勞動者之間形成的勞動關(guān)系。從歷史的角度考察，勞動合同是從一般勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。在合同內(nèi)容上，勞務(wù)關(guān)系與勞動合同指向的勞動關(guān)系沒有本質(zhì)的差別，其主要差別在于受國家的干預(yù)程度不同。勞動關(guān)系的具體內(nèi)容是通過雙方的約定確立的，勞動合同的自由協(xié)商度是受到一定限制的，合同必須以國家的法定的勞動條件、勞動保護等為合同的基本條款。勞務(wù)關(guān)系與勞動合同關(guān)系的主要區(qū)別體現(xiàn)在：(1)主體不同。根據(jù)勞動法的規(guī)定，在我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用勞動法的規(guī)定。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動關(guān)系的勞動者，依照勞動法執(zhí)行。根據(jù)上述規(guī)定，勞動合同涉及的主體有：①國內(nèi)的各類企業(yè)、個體工商戶和與之建立勞動關(guān)系的勞動者；②國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與之形成勞動關(guān)系的勞動者。而勞務(wù)關(guān)系中，有人主張是勞動法規(guī)定的上述主體以外的其他主體，勞動者一般為自然人，還有不屬于勞動法調(diào)整范圍的農(nóng)村承包經(jīng)營戶及其所招用的勞工。(2)適用法律上的區(qū)別。從現(xiàn)行的立法狀況看，我國民法與勞動法分屬于不同的部門法，勞務(wù)關(guān)系一般屬民法調(diào)整，勞動合同由勞動法調(diào)整。但在司法實踐中，我國的民法和勞動法則視為普通法與特殊法的關(guān)系。法院在審理勞務(wù)關(guān)系時一般適用民事法律的相關(guān)規(guī)定，在審理勞動爭議案件時，則首先適用勞動法及相關(guān)法規(guī)的規(guī)定。勞務(wù)分包合同從性性質(zhì)上說屬于于建設(shè)工程施施工合同，其其既不是勞動動合同，也不不是在發(fā)包人人與承包人之之間勞務(wù)關(guān)系系的合同，更更不是企業(yè)或或者單位內(nèi)部部的勞務(wù)合同同。勞務(wù)分包包合同是基于于建設(shè)工程施施工合同派生生出來的合同同關(guān)系，在一一個工程建設(shè)設(shè)項目中，必必然要有建設(shè)設(shè)工程施工合合同，但不一一定同時還有有建設(shè)工程分分包合同、專專業(yè)分包合同同和勞務(wù)分包包合同。然而而只有產(chǎn)生了了建設(shè)工程施施工合同后，才才會有建設(shè)工工程分包合同同、專業(yè)分包包合同和勞務(wù)務(wù)分包合同。因因此，應(yīng)當將將勞務(wù)分包合合同理解為建建設(shè)工程施工工合同的一部部分，沒有建建設(shè)工程施工工合同已就沒沒有勞務(wù)分包包合同的存在在。第八條承包人具有有下列情形之之一，發(fā)包人人請求解除建建設(shè)工程施工工合同的，應(yīng)應(yīng)予支持：（一）明明確表示或者者以行為表明明不履行合同同主要義務(wù)的的；（二）合合同約定的期期限內(nèi)沒有完完工，且在發(fā)發(fā)包人催告的的合理期限內(nèi)內(nèi)仍未完工的的；（三）已已經(jīng)完成的建建設(shè)工程質(zhì)量量不合格，并并拒絕修復(fù)的的；（四）將承包的建建設(shè)工程非法法轉(zhuǎn)包、違法法分包的?！痉l參考】《合同法》第933條：“當事人協(xié)商商一致，可以以解除合同。當事人可以約定一一方解除合同同的條件。解解除合同的條條件成就時，解解除權(quán)人可以以解除合同。”《合同法》第944條：“有下列情形形之一的，當當事人可以解解除合同：（一）因不可抗力力致使不能實實現(xiàn)合同目的的；（二）在在履行期限屆屆滿之前，當當事人一方明明確表示或者者以自己的行行為表明不履履行主要債務(wù)務(wù)；（三）當當事人一方遲遲延履行主要要債務(wù)，經(jīng)催催告后在合理理期限內(nèi)仍未未履行；（四四）當事人一一方遲延履行行債務(wù)或者有有其他違約行行為致使不能能實現(xiàn)合同目目的；（五）法法律規(guī)定的其其他情形?！薄逗贤ā返?55條：“法律規(guī)定或或者當事人約約定解除權(quán)行行使期限，期期限屆滿當事事人不行使的的，該權(quán)利消消滅。法律沒有規(guī)定或者者當事人沒有有約定解除權(quán)權(quán)行使期限，經(jīng)經(jīng)對方催告后后在合理期限限內(nèi)不行使的的，該權(quán)利消消滅?！薄逗贤ā返?66條：“當事人一方方依照本法第第93條第2款、第94條的規(guī)定主主張解除合同同的，應(yīng)當通通知對方。合合同自通知到到達對方時解解除。對方有有異議的，可可以請求人民民法院或者仲仲裁機構(gòu)確認認解除合同的的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)規(guī)定解除合同同應(yīng)當辦理批批準、登記等等手續(xù)的，依依照其規(guī)定?！薄逗贤ā返?553條：“承攬人應(yīng)當當以自己的設(shè)設(shè)備、技術(shù)和和勞力，完成成主要工作，但但當事人另有有約定的除外外。承攬人將其承攬的的主要工作交交由第三人完完成的，應(yīng)當當就該第三人人完成的工作作成果向定作作人負責；未未經(jīng)定作人同同意的，定作作人也可以解解除合同?！薄逗贤ㄋ痉ń忉屷尪返?4條：“當事人對合合同法第九十十六條、第九九十九條規(guī)定定的合同解除除或者債務(wù)抵抵銷雖有異議議，但在約定定的異議期限限屆滿后才提提出異議并向向人民法院起起訴的，人民民法院不予支支持；當事人人沒有約定異異議期間，在在解除合同或或者債務(wù)抵銷銷通知到達之之日起三個月月以后才向人人民法院起訴訴的，人民法法院不予支持持。”【解讀】協(xié)議解除，大陸法法系稱之為“合意解除”是指合同有有效成立之后后未履行完畢畢以前，當事事人通過協(xié)商商使合同效力力消滅的雙方方法律行為，如如合同法第93條第1款；約定解解除則是當事事人按合同約約定的解除權(quán)權(quán)解除合同。如如合同法第93條第2款；法定解解除則是當事事人依照法律律規(guī)定的解除除權(quán)而解除合合同。如合同同法第94條。從性質(zhì)上看，協(xié)議議解除和約定定解除均是合合同自由原則則的體現(xiàn)，而而法定解除則則體現(xiàn)了法律律干預(yù)。協(xié)議議解除和約定定解除是意思思自治原則的的應(yīng)有之義，當當事人有權(quán)訂訂立合同，亦亦有權(quán)解除合合同。而法定定解除的解除除權(quán)屬于形成成權(quán)，形成權(quán)權(quán)只能由法律律明確規(guī)定，沒沒有法律明確確規(guī)定，當事事人一方是無無權(quán)解除合同同的。而協(xié)議議解除、約定定解除無須法法律明確規(guī)定定。而從效果果上看，三種種解除皆使合合同權(quán)利義務(wù)務(wù)消滅，當事事人都從合同同的束縛中解解脫出來。本條第(一)項規(guī)規(guī)定，在司法法實踐中，明明確表示不履履行合同的情情況并不多見見，因為承包包人一般情況況下不愿意解解除合同，但但以行為表示示不再履行合合同的情況是是存在的，主主要表現(xiàn)為擅擅自停工。這這里要視停工工的原因及其其他履行合同同的狀況來區(qū)區(qū)分是否解除除合同。如果果是因為發(fā)包包人沒有依約約支付工程進進度款，合同同對不支付工工程款可以行行使停工權(quán)利利的內(nèi)容有明明確約定的，如如承包人不愿愿意解除合同同，應(yīng)認定是是發(fā)包人違約約而不宜判令令合同解除，從從而盡量維護護合同的穩(wěn)定定性、交易的的安全性。而而且本條是針針對守約方的的合同解除權(quán)權(quán)的規(guī)定，在在違約一方，原原則上沒有合合同的解除權(quán)權(quán)；如果停工工是承包人擅擅自單方的原原因造成的，在在發(fā)包人沒有有違約的情況況下主張解除除合同，應(yīng)當當?shù)玫奖Ｗo。本條第（三）項所所指的工程質(zhì)質(zhì)量是針對已已完成的建設(shè)設(shè)工程，沒有有再區(qū)分部分分完工和全部部完工的工程程。但通常所所指的是工程程部分完工的的情形，因為為如果工程全全部完工，即即使工程質(zhì)量量不合格且承承包人拒絕修修復(fù)，發(fā)包人人也不會通過過行使合同的的解除權(quán)來保保護自己，解解除合同的請請求已無實際際意義，其會會通過追究承承包人的違約約責任的途徑徑，請求減少少支付工程款款并要求承包包人支付違約約金的方式，使使自己的權(quán)利利得到救濟。再再有，如果工工程質(zhì)量不合合格，承包人人同意并實施施修復(fù)，但仍仍不能使工程程達到合格的的標準，發(fā)包包人是否可以以以合同目的的不能實現(xiàn)為為由主張解除除合同，本條條中對此沒有有明確規(guī)定，筆筆者傾向于如如果構(gòu)成根本本違約的情形形，發(fā)包人是是可以主張解解除合同的。第九條發(fā)包人具有有下列情形之之一，致使承承包人無法施施工，且在催催告的合理期期限內(nèi)仍未履履行相應(yīng)義務(wù)務(wù)，承包人請請求解除建設(shè)設(shè)工程施工合合同的，應(yīng)予予支持：（一）未未按約定支付付工程價款的的；（二）提提供的主要建建筑材料、建建筑構(gòu)配件和和設(shè)備不符合合強制性標準準的；（三）不履行合同同約定的協(xié)助助義務(wù)的?！痉l參考】《合同法》第2559條：“承攬工作需需要定作人協(xié)協(xié)助的，定作作人有協(xié)助的的義務(wù)。定作作人不履行協(xié)協(xié)助義務(wù)致使使承攬工作不不能完成的，承承攬人可以催催告定作人在在合理期限內(nèi)內(nèi)履行義務(wù)，并并可以順延履履行期限；定定作人逾期不不履行的，承承攬人可以解解除合同?！薄窘庾x】本條是解解釋《合同法法》第九十四四條規(guī)定的法法定解除權(quán)在在建設(shè)工程施施工合同中具具體適用情形形，主要是從從發(fā)包人遲延延履行合同約約定的主要債債務(wù)，經(jīng)催告告后在合理期期限內(nèi)仍未履履行，發(fā)包人人享有合同解解除權(quán)的角度度進行了規(guī)定定。沒有就《合合同法》規(guī)定定的合同法定定解除的其他他情形進行規(guī)規(guī)定。本條第(一)項及及第(二)項的規(guī)定，是是對《合同法法》第94條第(三)項進一步解解釋。《合同同法》規(guī)定，當當事人可以解解除合同的情情形之一為，當當事人一方遲遲延履行主要要債務(wù)，經(jīng)催催告在合理期期限內(nèi)仍未履履行的。本條條解釋的三項項規(guī)定即是建建立在發(fā)包人人遲延履行合合同約定的債債務(wù)，經(jīng)承包包人催告后，發(fā)發(fā)包人仍不履履行的基礎(chǔ)上上，承包人享享有合同的解解除權(quán)?！逗虾贤ā返囊?guī)規(guī)定是一方當當事人不履行行合同約定的的主要債務(wù)，本本條解釋對此此加以更嚴格格的限制，即即不履行本條條規(guī)定的債務(wù)務(wù)的同時，還還要達到承包包人無法繼續(xù)續(xù)進行施工建建設(shè)的嚴重程程度時，承包包人才有合同同的解除權(quán)。本條第(三)項規(guī)規(guī)定，發(fā)包人人不履行合同同約定的協(xié)助助義務(wù)的，致致使承包人違違法繼續(xù)施工工，經(jīng)催告后后無效的，承承包人可以請請求解除合同同。這主要源源于《合同法法》第2599條關(guān)于承攬攬合同的相關(guān)關(guān)規(guī)定。在建建設(shè)工程施工工合同中，承承包人的工作作有時是需要要發(fā)包人協(xié)助助的，發(fā)包人人對承包人的的工作有相應(yīng)應(yīng)的協(xié)助義務(wù)務(wù)。發(fā)包人協(xié)協(xié)助義務(wù)的發(fā)發(fā)生，取決于于合同的約定定及施工工程程本身的需要要。發(fā)包人的的協(xié)助義務(wù)視視施工工程的的內(nèi)容不同而而無法窮盡表表述，如補足足施工所需的的建筑材料、提提供施工場地地、辦理施工工所需的相關(guān)關(guān)手續(xù)、提供供施工圖紙等等等，如果發(fā)發(fā)包人不履行行有關(guān)協(xié)助義義務(wù)，導(dǎo)致承承包人無法施施工或者繼續(xù)續(xù)施工，則是是發(fā)包人違約約。議違約行行為經(jīng)催告后后沒有有效改改正的，承包包人有權(quán)解除除合同。此外外，雖然該項項是對發(fā)包人人協(xié)助義務(wù)的的規(guī)定，但并并不是相對于于主要義務(wù)和和次要義務(wù)而而言的，如果果不履行協(xié)助助義務(wù)致使承承包人無法進進行施工的，就就可以認為發(fā)發(fā)包人沒有履履行合同的主主要義務(wù)，經(jīng)經(jīng)承包人催告告仍不履行的的，承包人具具有合同解除除權(quán)。需要進一步說明的的是本條規(guī)定定與第8條規(guī)定的不不同在于，前前條發(fā)包人解解除合同有多多種情形，包包括了《合同同法》第944條規(guī)定的三三種情況，還還包括了《合合同法》關(guān)于于承攬合同解解除的特殊情情況。而本條條關(guān)于承包人人解除合同的的規(guī)定，只包包括當事人一一方遲延履行行主要債務(wù)，經(jīng)經(jīng)催告后在合合理期限內(nèi)仍仍未履行一種種情況，就其其他解除合同同的法定條件件，沒有再作作進一步的規(guī)規(guī)定。本條所所列舉的幾種種情況，均認認為是發(fā)包人人沒有履行合合同約定的主主要債務(wù)，實實際上是對發(fā)發(fā)包人不履行行主要債務(wù)情情形的細化。雖雖然本條第((三)項是參照《合合同法》中關(guān)關(guān)于承攬合同同中不履行合合同約定的協(xié)協(xié)助義務(wù)可以以解除的特殊殊規(guī)定，但仍仍視為是發(fā)包包人不履行合合同主要債務(wù)務(wù)的情形之一一，這樣處理理不違背《合合同法》關(guān)于于合同解除的的規(guī)定并能與與之保持統(tǒng)一一。第十條建設(shè)工程程施工合同解解除后，已經(jīng)經(jīng)完成的建設(shè)設(shè)工程質(zhì)量合合格的，發(fā)包包人應(yīng)當按照照約定支付相相應(yīng)的工程價價款；已經(jīng)完完成的建設(shè)工工程質(zhì)量不合合格的，參照照本解釋第三三條規(guī)定處理理。因一方違約導(dǎo)致合合同解除的，違違約方應(yīng)當賠賠償因此而給給對方造成的的損失?！痉l參考】《合同法》第977條：“合同解除后后，尚未履行行的，終止履履行；已經(jīng)履履行的，根據(jù)據(jù)履行情況和和合同性質(zhì)，當當事人可以要要求恢復(fù)原狀狀、采取其他他補救措施，并并有權(quán)要求賠賠償損失?！薄窘庾x】結(jié)合本解釋第2條條關(guān)于合同認認定為無效，建建設(shè)工程經(jīng)竣竣工驗收合格格的，承包人人可以請求參參照合同約定定支付工程價價款的規(guī)定還還可以看出，處處理建設(shè)工程程施工合同糾糾紛的工程質(zhì)質(zhì)量優(yōu)先于合合同效力的精精神，即無論論合同是否有有效或者是否否被解除，只只要工程質(zhì)量量合格就應(yīng)支支付工程價款款，而工程質(zhì)質(zhì)量不合格的的，無論合同同解除還是合合同無效，適適用的原則是是相同的。(一)合合同法定解除除效力合同解除后，對于于解除以前的的債權(quán)債務(wù)關(guān)關(guān)系應(yīng)當如何何處理，這就就涉及了合同同是否具有溯溯及力的問題題。如果合同同解除具有溯溯及力，則合合同解除前所所為的履行部部分，就要發(fā)發(fā)生恢復(fù)原狀狀的法律后果果；如果合同同解除不具有有溯及力，則則合同解除前前所為的履行行仍然有效存存在，當事人人無須恢復(fù)原原狀。可見，合合同解除是否否具有溯及力力，是合同解解除制度中十十分重要的問問題。大陸法國家基本規(guī)規(guī)定合同解除除具有溯及力力。在大陸法法中，合同解解除是作為違違約制裁的一一種制度，為為了保護債權(quán)權(quán)人利益，法法律肯定合同同解除具有溯溯及力。美國國法認為解除除合同產(chǎn)生恢恢復(fù)原狀的效效果，這一點點接近于大陸陸法。英國普普通法認為，因因違約而造成成的解除合同同，并不使合合同自始無效效而只是指向向?qū)恚粗恢皇墙獬贤瑫r尚未履行行的債務(wù)不再再履行，已經(jīng)經(jīng)履行的債務(wù)務(wù)原則上不產(chǎn)產(chǎn)生返還問題題。但是，英英國法在解除除合同時，允允許當事人提提起“按所交價值值償還之訴”，以便收回回他所提供的的財物或服務(wù)務(wù)的代價。(二)合同法定解除是否否具有溯及力力所涉及的問問題合同法定解除是否否具有溯及力力涉及兩個問問題：一是立立法價值取向向；二是事實實問題，即依依合同性質(zhì)能能否恢復(fù)原狀狀。規(guī)定法定解除是否否具有溯及力力的出發(fā)點之之一，應(yīng)是看看其是否有利利于保護非違違約方利益。從從一定角度看看，肯定合同同法定解除有有溯及力有利利于保護非違違約方利益。但但是，在一定定情況下，合合同解除不具具有溯及力可可能不利于保保護非違約方方利益。例如如在一方交付付貨物以后，另另一方不按時時付款。如果果合同解除效效力只向未來來，則交貨方方可以在解除除合同時追索索貸款。如果果合同解除有有溯及力，則則交貨方解除除合同后只能能索要貨物。針針對此種情況況持合同解除除具有溯及力力的學(xué)者認為為：如果恢復(fù)復(fù)原狀對解除除權(quán)人不利，則則解除權(quán)人可可以不解除合合同。其自愿愿解除行為表表明恢復(fù)原狀狀對其是有利利的。這種觀觀點值得商榷榷。若合同解解除具有溯及及力，則合同同解除如同合合同未成立。除除恢復(fù)原狀，當當事人亦從合合同解放出來來。若合同解解除不具有溯溯及力，當事事人則從合同同面向?qū)淼牡木惺χ薪饨夥懦鰜?。在在合同解除具具有溯及力時時，保留履行行利益和獲得得從合同拘束束力中解脫出出來的利益，是是不能并存的的。交貨方解解除合同表明明其愿意從合合同拘束力中中解脫出來。這這并不表明其其沒有獲得已已履行的利益益的意愿。這這實際上足一一個魚和熊掌掌不可兼得的的兩難選擇，尤尤其是在交貨貨方亦只有部部分交貨時。綜綜上所述，合合同解除是否否應(yīng)具有溯及及力不可一概概而論。合同解除是否具有有溯及力不僅僅涉及當事人人利益，亦關(guān)關(guān)系到社會利利益。若合同同解除有溯及及力，則恢復(fù)復(fù)原狀需支付付費用。這雖雖由當事人支支付，但相對對于整個社會會則仍是財富富浪費。而且且亦不利于社社會交易秩序序穩(wěn)定。合同同解除不具有有溯及力，不不僅沒有弊端端，而且能保保留合同部分分履行的利益益，這亦符合合合同交易目目的。有些合合同依其性質(zhì)質(zhì)是不可能恢恢復(fù)原狀的，如如委任合同、勞勞務(wù)合同等。這這些合同一般般是繼續(xù)性合合同。(三)我國《合同法》的的規(guī)定我國《合同法》997條將合同解解除的效力分分成兩塊：尚尚未履行的無無溯及力，已已履行的有溯溯及力，并相相應(yīng)的產(chǎn)生不不同的財產(chǎn)處處理后果。具具體來說，有有以下三種情情形：1．合同尚未履行的的，終止履行行。尚未履行行合同的狀態(tài)態(tài)與合同訂立立前的情形并并無不同，因因而解除合同同只需單純地地終止合同的的權(quán)利義務(wù)。但但是，當事人人是否有權(quán)要要求賠償損失失，條文并未未明確規(guī)定。事事實上合同尚尚未履行和合合同尚未成立立是很不相同同的，雖然合合同沒有實際際履行，但很很可能已經(jīng)給給對方造成了了極大的損失失，如履行遲遲延或提前違違約造成的損損失。我們認認為，出現(xiàn)這這一問題，主主要是立法者者在表達上的的疏滑。從我我國合同法原原理上講，尚尚未履行并不不影響當事人人要求賠償?shù)牡臋?quán)利。2．合同已履行的，要要求恢復(fù)原狀狀?；謴?fù)原狀狀是指恢復(fù)到到訂立合同前前的狀態(tài)，是是合同解除具具有溯及力的的標志和后果果。這表明和和多數(shù)國家的的合同法一樣樣，承認解除除合同可產(chǎn)生生溯及既往的的效力。不論論合同是全部部履行還是部部分履行，解解除權(quán)人解除除同時，都有有可以要求恢恢復(fù)原狀。從從性質(zhì)上講，適適用恢復(fù)原狀狀的合同應(yīng)該該是非繼續(xù)性性的合同，即即履行為一次次性行為的合合同，如貨物物買賣合同、贈贈與合同等。但但是，有的合合同盡管是一一次性的合同同，履行后有有可能恢復(fù)原原狀，也可能能無法恢復(fù)原原狀。此時只只能根據(jù)情況況來確定是否否可以恢復(fù)原原狀，如技術(shù)術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合合同，如果已已經(jīng)將技術(shù)秘秘密披露給對對方，則不可可能真正地恢恢復(fù)原狀，需需采用其他的的補救措施。恢復(fù)原狀一般包括括如下內(nèi)容：：返還原物；；受領(lǐng)的標的的物為金錢的的，應(yīng)同時返返還自受領(lǐng)時時起的利息；；受領(lǐng)的標的的物生有孽息息的，應(yīng)一并并返還；就應(yīng)應(yīng)返還之物支支出了必要的的或有益的費費用，如保管管費及維修費費，可以在對對方得到返還還時所得利益益限度內(nèi)，請請求返還；應(yīng)應(yīng)返還之物因因毀損、滅失失或其他原因因不能返還的的，應(yīng)按該物物的價值以金金錢返還。如如果該物是種種類物，也可可以同種類之之物返還。恢復(fù)原狀對解除權(quán)權(quán)人而言，是是一種有力的的保護方式。由由于我國不承承認物權(quán)行為為，所以一旦旦其主張恢復(fù)復(fù)原狀，對方方受領(lǐng)的標的的物的所有權(quán)權(quán)就重歸于解解除權(quán)人，他他可以基于所所有權(quán)請求返返還，而這一一請求權(quán)優(yōu)先先于普通債權(quán)權(quán)。當對方的的財產(chǎn)不足以以清償多個并并存的債權(quán)時時，解除權(quán)人人仍可取回自自己所給付的的物，保全自自己的利益。如如果不允許恢恢復(fù)原狀，合合同效力只是是向?qū)硐麥鐪?，則對方的的受領(lǐng)將產(chǎn)生生轉(zhuǎn)移所有權(quán)權(quán)的效力，解解除權(quán)人只能能根據(jù)不當?shù)玫美蠓颠€還相應(yīng)的價款款，而這只是是一個普通的的債權(quán)，當對對方的財產(chǎn)不不足以清償多多個并存的債債權(quán)時，解除除權(quán)人將得不不到全部的返返還。相反，如如果是恢復(fù)原原狀，則不論論對方獲得的的給付現(xiàn)在的的情形如何，均均應(yīng)按履行時時的價值或狀狀態(tài)返還。比比如，如果解解除權(quán)人甲以以2萬元的價格格向乙出賣價價值3萬元的油畫畫，而解除合合同后乙因某某種原因不能能返還該畫，甲甲可以主張按按該畫真正所所值的3萬元要求還還。而如果只只是返還不當當?shù)美?，則只只以對方受領(lǐng)領(lǐng)的現(xiàn)存利益益為限，當對對方取得的給給付因意外事事件減少或不不復(fù)存在，就就不負返還義義務(wù)。對一次次性合同而言言，恢復(fù)原狀狀既是解除合合同的必然結(jié)結(jié)果，也是對對解除權(quán)人最最有利的結(jié)果果。由于這種種情況多屬于于對方違約，所所以其履行對對解除權(quán)人毫毫無意義。3．合同已履行的，采采取其他補救救措施。這種種情形的發(fā)生生，可由三個個原因引起：：一是合同的的性質(zhì)決定了了不可能恢復(fù)復(fù)原狀，發(fā)生生將來消滅的的效力，解除除權(quán)人只能采采取其他的補補救措施；二二是合同的履履行情況不適適合恢復(fù)原狀狀；三是當事事人對清理問問題協(xié)商而達達成協(xié)議，既既包括解除合合同后達成協(xié)協(xié)議，也包括括《合同法》第98條的規(guī)定，即合同中的結(jié)算和清理條款繼續(xù)有效。解除繼續(xù)性的合同同是不適合恢恢復(fù)原狀的，這這類合同的特特點是履行不不足一次即為為完結(jié)，而是是在一定時間間內(nèi)持續(xù)地履履行，如租賃賃合同、雇用用合同、保管管合同、長期期供應(yīng)合同、技技術(shù)服務(wù)合同同等，受領(lǐng)一一方所享用的的標的物效益益，可能是無無法返還的，如如設(shè)備租賃合合同，承租人人已經(jīng)對設(shè)備備加以使用，不不可能返還出出租時的設(shè)備備。因此，對對繼續(xù)性合同同，合同只是是自解除時向向?qū)硐麥?，即即提前終止合合同，履行方方仍可以請求求對方對已受受領(lǐng)的利益支支付價款，但但履行對相對對方?jīng)]有意義義的，不發(fā)生生恢復(fù)原狀的的后果。根據(jù)履行的情況不不適合恢復(fù)原原狀，可能是是從經(jīng)濟上講講恢復(fù)原狀足足不可行的，如如建筑工程承承包合同，如如果承包人已已經(jīng)完成主體體工程，但發(fā)發(fā)包人仍以遲遲延為由解除除了合同，此此時，如果要要求恢復(fù)原狀狀，會造成資資源的極大浪浪費，對雙方方都沒有益處處，在實踐中中亦是不可行行的。另外，為了保護交交易第三方的的利益，某些些合同的解除除不能有溯及及力，如委托托合同。如果果委托合同的的解除溯及到到合同成立時時，則受托人人所進行的代代理行為將失失去法律依據(jù)據(jù)，第三人將將處于極不安安全的狀態(tài)，正正常的交易秩秩序?qū)⒈黄茐膲摹Ｒ虼?，對對于涉及善意意第三人的合合同，一般不不?yīng)具有溯及及力。本條的的“采取其他補補救措施”，主要是指指要求對方付付款、減少價價款的支付或或請求不當?shù)玫美姆颠€。如如果對方是不不完全履行合合同，而合同同期限尚未到到來，解除權(quán)權(quán)人可以解除除合同并要求求減少價款。如房屋租賃合同約定了一年的租賃期，但因該房屋年久失修，存在較大的危險，而出租人又遲遲不履行維修該房屋的義務(wù)，在租賃期屆滿之前，承租人可以解除合同并要求減價，與房屋的實際租賃價值相當。如果承租人已經(jīng)預(yù)先交納了一年的租金，則承租人可以在解除合同的同時，請求出租人返還解除日至屆滿日之間的租金，從性質(zhì)上講，這部分租金已屬于出租人的不當?shù)美?。如果房屋并沒有瑕疵，而是承租人遲遲不交納租金，則在租賃期屆滿之前，出租人有權(quán)解除合同并要求承租人支付租賃期間價款。在上述情況下，如果主張恢復(fù)原狀，即意味著以金錢償還受領(lǐng)的利益，其依據(jù)只能是不當?shù)美?，會增加清理的難度。對這類合同的解除權(quán)人而言，如果對方只是拖欠價款，則主張恢復(fù)原狀往往是不利的，因為他只能要求不當?shù)美姆颠€，而不能根據(jù)合同得到價款，這可能使其得到的返還少于原合同價款，因為市場價可能低于合同價。只有當市場價高于合同價時，主張不當?shù)美鸥鼮橛欣?。另外，履行如果是是可分的，解解除?quán)人可以以就部分履行行行使解除權(quán)權(quán)，如分批交交貨的合同中中對某批貨物物行使解除權(quán)權(quán)，解除權(quán)的的效力只及于于該批貨物，而而其他的履行行不受影響，解解除權(quán)人仍可可保留其他的的受領(lǐng)。但對對該批貨物而而言，解除將將產(chǎn)生恢復(fù)原原狀的效力，而而不是此處所所提到的其他他效果。（四）合同解除后后損害賠償在解除合同時能否否同時請求損損害賠償問題題，各國法律律的規(guī)定有所所不同。大多多數(shù)國家認為為這兩種措施施是可以同時時采取的，如如《法國民法法典》第1184條規(guī)定，“雙務(wù)合同一一方當事人不不履行債務(wù)時時，債權(quán)人可可以解除合同同并清求損害害賠償”。《日本民民法典》第545條亦規(guī)定，“解除權(quán)的行行使，不妨礙礙損害賠償?shù)牡恼埱蟆?。英美法亦亦認為解約方方可以解除合合同并請求損損害賠償。債權(quán)人不必對不可可抗力所造成成的損害賠償償。但在違約約解除情況下下，損害賠償償范圍如何確確定?第一種觀點點認