【法律研究】德國《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》全面解讀

【計(jì)算機(jī)論文】【法律研究】德國《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》全面解讀

(電子商務(wù)研究中心訊)德國聯(lián)邦議會于2017年6月通過了《改進(jìn)社交網(wǎng)絡(luò)中的法律執(zhí)行的法案》（簡稱《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》）[1]，并于2017年10月1日起開始實(shí)施。該法不僅在德國國內(nèi)引發(fā)了很大的爭議，也引起了歐盟各國和世界其他國家的密切關(guān)注，也包括中國有關(guān)部門、學(xué)術(shù)界和網(wǎng)民們的關(guān)注。鑒于國內(nèi)相關(guān)新聞報(bào)道非常簡短，難免會產(chǎn)生一些誤解，本文結(jié)合德國《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》的法律文本和相關(guān)德語研究資料，嘗試對此做一解讀，以幫助讀者們能夠?qū)υ摲ㄓ幸粶?zhǔn)確的理解。一、《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》的出臺背景長期以來，德國政府對于網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的監(jiān)管主要依賴互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的自律。在德國行政法上，無論在一般秩序行政法還是在特別法領(lǐng)域，即便存在授權(quán)依據(jù)，政府也很少采取直接監(jiān)管措施。但是，網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)的自律效果并不理想。2015年12月，德國聯(lián)邦司法部發(fā)起了一項(xiàng)“打擊網(wǎng)絡(luò)極端言論”的行動(dòng)，在聯(lián)邦司法部的領(lǐng)導(dǎo)下，聯(lián)合各個(gè)部門以及網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)，針對網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的極端仇外言論以及宣揚(yáng)暴力的信息進(jìn)行清理。德國青少年保護(hù)網(wǎng)（J）于2016年4月至5月對Google，F(xiàn)acebook，Twitter三大網(wǎng)絡(luò)平臺履行封鎖或刪除義務(wù)進(jìn)行評估，其評估結(jié)果并不能令人滿意。為了解決大量違法信息充斥于社交網(wǎng)絡(luò)空間的問題，德國聯(lián)邦議會于2017年6月通過了《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》?！毒W(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》在很大程度上改變了德國政府對網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)管的方式，不再單純依賴行業(yè)自律，而是通過監(jiān)管與行政處罰，明確、強(qiáng)化了社交網(wǎng)絡(luò)平臺刪除或屏蔽某些刑事違法內(nèi)容的義務(wù)。與此同時(shí)，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》的合憲性與合法性在德國學(xué)術(shù)界與公眾中也產(chǎn)生了很大爭議，該法最終能夠走多遠(yuǎn)尚存在許多變數(shù)。二、《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》的適用范圍（一）對“社交網(wǎng)絡(luò)平臺”的界定《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》的規(guī)范對象并非一切社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。只有以營利為目的、以用戶與其他用戶或向公眾分享任意內(nèi)容為取向的社交網(wǎng)絡(luò)平臺，如臉書（Facebook）、推特（Twitter）、YouTube，才受該法約束。德國《電信媒體法》第7條指稱的自己提供內(nèi)容的服務(wù)主體，例如新聞編輯平臺，并不受該法規(guī)范。人際傳播，即特定主體之間的信息通訊，包括電子郵箱服務(wù)、即時(shí)通信服務(wù)（如WhatsApp）也不屬該法管轄。以傳播特定內(nèi)容為取向的平臺也被排除在外。因此，職業(yè)社交平臺如領(lǐng)英（LinkedIn）、專業(yè)門戶網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)游戲平臺、網(wǎng)絡(luò)營銷平臺如亞馬遜（Amazon）皆非該法規(guī)范對象（第1條第1款）。《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》對規(guī)范對象的界定與限縮是以區(qū)分大眾傳播與人際傳播以及區(qū)分傳播的是任意內(nèi)容還是特定內(nèi)容為基礎(chǔ)。然而，這兩種區(qū)分有時(shí)是困難的。由于許多社交網(wǎng)絡(luò)平臺為國外服務(wù)者所提供，為貫徹、強(qiáng)化社交網(wǎng)絡(luò)空間的法律實(shí)施，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》不論符合該法定義的社交網(wǎng)絡(luò)平臺是來自國內(nèi)還是國外，一律要求他們設(shè)置兩種國內(nèi)聯(lián)系代表。第一種是應(yīng)在平臺上公布周知的國內(nèi)送達(dá)全權(quán)代表，負(fù)責(zé)接收行政處罰與法院訴訟文書。第二種國內(nèi)聯(lián)系人負(fù)責(zé)接收來自刑事偵查、追訴機(jī)關(guān)的詢問，并應(yīng)該在48小時(shí)內(nèi)答復(fù)詢問（第5條）。為防止阻礙互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的創(chuàng)新與減輕小型企業(yè)的負(fù)擔(dān)，該法僅針對在德國國內(nèi)有兩百萬以上注冊用戶的平臺（第1條第2款）。（二）對“違法內(nèi)容”的界定應(yīng)刪除或屏蔽的“違法內(nèi)容”限于符合刑法若干特定條文構(gòu)成要件、并具有違法性、亦即沒有阻卻違法事由的內(nèi)容（第1條第3款）。其具體包括：1.散布違憲組織的宣傳品（《刑法》第86條）2.使用違憲組織的標(biāo)志（《刑法》第86a條）3.準(zhǔn)備或指導(dǎo)實(shí)施危害國家的嚴(yán)重暴力行為（《刑法》第89a、91條）4.向他人或公眾發(fā)布假新聞或虛假事實(shí)而嚴(yán)重危害國家外部安全（《刑法》第100a條）5.公開煽動(dòng)他人實(shí)施犯罪（《刑法》第111條）6.以實(shí)施犯罪相威脅擾亂公共安寧（《刑法》第126條）7.建立國內(nèi)外犯罪組織或恐怖組織（《刑法》第129、129a、129b條）8.煽動(dòng)族群仇恨（《刑法》第130條）9.傳布美化暴力或傷害人的尊嚴(yán)的暴力作品（《刑法》第131條）10.酬報(bào)或贊許犯罪行為（《刑法》第140條）11.對信仰或世界觀或其團(tuán)體的辱罵（《刑法》第166條）12.傳布或獲取兒童色情作品（《刑法》第184b、184d條）13.侮辱（《刑法》第185條）14.惡意中傷（《刑法》第186條）15.誹謗（《刑法》第187條）16.制作或傳布涉及他人高度私密生活領(lǐng)域的影相（《刑法》第201a條）17.脅迫（《刑法》第241條）與偽造具有證據(jù)價(jià)值的資料（《刑法》第269條）三、《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》所確立的投訴與處理程序《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》的核心在于要求符合上述資格的社交網(wǎng)絡(luò)平臺設(shè)立一套有效而透明的程序，迅速獲悉、處理用戶對平臺空間內(nèi)違法內(nèi)容的投訴，原則上保證明顯違法的內(nèi)容在24小時(shí)內(nèi)、其他違法內(nèi)容在7日內(nèi)予以刪除或屏蔽（第3條第2款第1、2、3項(xiàng)）。社交網(wǎng)絡(luò)平臺必須提供給用戶一個(gè)易于識別且能直接、持續(xù)利用的投訴程序，即用戶投訴友好程序（第3條第1款）。投訴人不必是受害人。除非與刑事偵查或追訴機(jī)關(guān)另有約定，否則明顯違法內(nèi)容的刪除或屏蔽時(shí)限為收到投訴后24小時(shí)內(nèi)。其他違法內(nèi)容的刪除或屏蔽時(shí)限是7日內(nèi)，但以下兩種情況容許突破7日時(shí)限。第一是違法與否的判定取決于事實(shí)陳述的真?zhèn)位蚱渌聦?shí)情狀。此時(shí)，平臺可以——通過解釋，在某些案件可能還是“應(yīng)該”——給予用戶陳述意見的機(jī)會。第二種例外情況是平臺將內(nèi)容違法與否的決定權(quán)交給一個(gè)合乎法律要求的“受監(jiān)管的自我規(guī)制”（regulierteSelbstregulierung）機(jī)構(gòu)，并服從其所作決定（第3條第2款第2、3項(xiàng)）。受監(jiān)管的自我規(guī)制機(jī)構(gòu)應(yīng)該符合以下條件：審查違法內(nèi)容的人員應(yīng)該享有獨(dú)立性并具備專業(yè)知識；應(yīng)該確保在7日內(nèi)迅速完成審查；應(yīng)該有一套程序規(guī)則，規(guī)范審查范圍、流程以及加入的平臺提交投訴案的義務(wù)，并提供對其決定進(jìn)行重審的機(jī)會；應(yīng)該設(shè)置申訴部門；應(yīng)該開放給其他尚未加入的社交網(wǎng)絡(luò)平臺加入。此一機(jī)構(gòu)的資格認(rèn)定或撤銷由聯(lián)邦司法局負(fù)責(zé)（第3條第6、7、8款）。平臺或其委托的受監(jiān)管的自我規(guī)制機(jī)構(gòu)應(yīng)將投訴審查結(jié)果及其理由立即通知投訴人與發(fā)表或傳布違法內(nèi)容的用戶（第3條第2款第5項(xiàng)）。每件投訴案及其處理結(jié)果都應(yīng)記錄在案（第3條第3款）。如作出刪除違法內(nèi)容的決定，基于證據(jù)保存與刑事追訴目的，該內(nèi)容應(yīng)該存儲10周（第3條第2款第4項(xiàng)）。平臺管理層應(yīng)該對投訴處理程序進(jìn)行按月監(jiān)督，迅速排除組織上的不足，并對投訴處理人員提供至少每半年一次的、以德語進(jìn)行的經(jīng)常性培訓(xùn)。四、社交網(wǎng)絡(luò)平臺的通報(bào)義務(wù)為了解決此前社交網(wǎng)絡(luò)平臺處理違法內(nèi)容的不透明，為了利于行政監(jiān)管與公眾監(jiān)督，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》第2條詳細(xì)規(guī)定了社交網(wǎng)絡(luò)平臺的通報(bào)義務(wù)。凡是每年收到100起以上投訴的社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都有義務(wù)就其處理制作報(bào)告，報(bào)告應(yīng)以德文撰寫，每半年制作一次，并在聯(lián)邦公報(bào)與自己網(wǎng)站主頁上易于發(fā)現(xiàn)且可供隨時(shí)調(diào)取之處公布（第2條第1款）。報(bào)告至少包括以下內(nèi)容：1.對所采取的努力舉措作一般性的介紹；2.用戶遞交投訴的機(jī)制以及刪除和屏蔽的判斷標(biāo)準(zhǔn)；3.投訴數(shù)量，并根據(jù)投訴受理機(jī)構(gòu)、投訴用戶和投訴原因進(jìn)行分類列明；4.處理投訴的工作單位以及培訓(xùn)和照管處理投訴人員的組織機(jī)構(gòu)，其相關(guān)人員配備、專業(yè)能力和語言能力；5.如果網(wǎng)絡(luò)平臺屬于某個(gè)行業(yè)協(xié)會，該協(xié)會中投訴受理機(jī)構(gòu)的情況；6.若處理之前向外部機(jī)構(gòu)咨詢意見，該種情況的數(shù)量；7.被刪除或者屏蔽的信息數(shù)量，同樣根據(jù)投訴受理機(jī)構(gòu)、投訴用戶和投訴原因進(jìn)行分類列明；是否存在因事實(shí)情況不明讓用戶陳述的情況；是否存在轉(zhuǎn)遞給專門的機(jī)構(gòu)處理的情況。8.從收到投訴到刪除或者屏蔽之間的時(shí)間，按24小時(shí)內(nèi)、48小時(shí)內(nèi)、一周內(nèi)以及更晚的時(shí)間標(biāo)識，而且同樣根據(jù)投訴受理機(jī)構(gòu)、投訴用戶和投訴原因進(jìn)行分類列明；9.通知投訴者和用戶處理決定的措施。五、《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》規(guī)定的行政處罰機(jī)制根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》，聯(lián)邦司法局可就違反該法的行為，對社交網(wǎng)絡(luò)平臺處以罰款。即使違法行為不在德國國內(nèi)發(fā)生，也可給予行政處罰（第4條第3款）。違反上述關(guān)于國內(nèi)聯(lián)系代表的規(guī)定，可處最高50萬歐元的罰款（第4條第1款第7、8項(xiàng)，第4條第2款）。違反關(guān)于報(bào)告制作與公布或者投訴處理程序的規(guī)定，可處最高5000萬歐元的罰款（第4條第1款第1-6項(xiàng)，第4條第2款）。行政處罰的要件并非與個(gè)別投訴處理或個(gè)別處理結(jié)果相聯(lián)系，而是與投訴處理程序本身相聯(lián)系，針對的不是實(shí)體判斷的個(gè)別錯(cuò)誤，而是組織上和系統(tǒng)上的失靈。在判定此等失靈時(shí)，監(jiān)管機(jī)關(guān)可訴諸系統(tǒng)性的實(shí)體判斷瑕疵，并因此以大量違法內(nèi)容未被刪除或屏蔽為論據(jù)。但是，監(jiān)管機(jī)關(guān)不得逕自判斷這類論據(jù)所包含的內(nèi)容違法性問題，而是必須請求法院先行就這類問題作出決定。向法院提出的申請應(yīng)該同時(shí)附上涉案平臺的意見。法院可不經(jīng)言詞辯論直接作出裁定。裁定對監(jiān)管機(jī)關(guān)有約束力，且不可撤銷。六、德國國內(nèi)關(guān)于《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》的爭議《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》遭受了來自互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界、學(xué)術(shù)界與公眾的許多批評，其中包括違憲的指責(zé)。有人認(rèn)為，盡管該法所定行政處罰不針對個(gè)別投訴處理或其結(jié)果，而是針對處理程序本身，針對組織上和系統(tǒng)上的失靈，仍然會對憲法所保障的言論自由造成寒蟬效應(yīng)。要判斷言論的違法性，往往涉及復(fù)雜的、困難的法益衡量，社交網(wǎng)絡(luò)平臺可能難以勝任。在對內(nèi)容是否違法有疑問的情況下，平臺為了避免行政處罰，會傾向刪除或屏蔽，也就是會導(dǎo)致“過度封鎖”（Overblocking）。這樣的寒蟬效應(yīng)是無法以保護(hù)個(gè)人名譽(yù)或其他法益之名予以正當(dāng)化的。為了打擊違法言論，有其他至少同樣有效、卻對基本權(quán)利干預(yù)較少的手段，例如加強(qiáng)刑事追訴工作與對受害人的臨時(shí)權(quán)利保護(hù)。批評者還認(rèn)為，該法將本由國家承擔(dān)的對基本權(quán)利關(guān)系重大的決定轉(zhuǎn)交社交網(wǎng)絡(luò)平臺負(fù)責(zé)，事實(shí)上將維護(hù)公共秩序的權(quán)力與責(zé)任私有化。[2]另一方面，負(fù)責(zé)起草該法的聯(lián)邦司法部強(qiáng)調(diào)，即使沒有《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》，平臺經(jīng)營者也負(fù)有得知違法內(nèi)容后將其刪除的法律義務(wù)?！毒W(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》只不過是要強(qiáng)化現(xiàn)行法律的實(shí)施，更有效地打擊社交網(wǎng)絡(luò)平臺上的仇恨犯罪、構(gòu)成犯罪的假新聞、惡意攻訐、恐怖主義宣傳以及其他刑事違法內(nèi)容。言論自由雖然也保護(hù)令人不快或不入流的言論，但言論自由并非毫無界限，刑法就劃定了界限。鼓動(dòng)謀殺、恐嚇、侮辱、煽動(dòng)民族仇恨或否認(rèn)屠殺猶太人都不是言論自由的表現(xiàn)，而是對他人言論自由的攻擊，是對異己的震懾，欲使其三緘其口。重視言論自由，就不能對由此造成的對開放的意見交流的斲傷視而不見，就必須終結(jié)弱肉強(qiáng)食的言論叢林法則。也有學(xué)者為《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》辯護(hù)，指出批評該法賦予私人審查言論權(quán)力者忽視了社交網(wǎng)絡(luò)平臺本來就已經(jīng)根據(jù)自己制定的用戶使用規(guī)則或用戶協(xié)議對內(nèi)容進(jìn)行審查、刪除或屏蔽。這類用戶使用規(guī)則或用戶協(xié)議有時(shí)比法律規(guī)定還嚴(yán)格。社交網(wǎng)絡(luò)平臺并非只為用戶提供中立的基礎(chǔ)設(shè)施，而是通過其商業(yè)模式形塑網(wǎng)絡(luò)交流空間。既然對內(nèi)容的審查、刪除或屏蔽是平臺本來就行使的權(quán)力，也是平臺不可能完全推卸的責(zé)任，關(guān)鍵問題就在于如何使其權(quán)力行使與責(zé)任履行合理化、專業(yè)化、透明化。[3]這就是《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》關(guān)心的問題。七、評論如何處理社交網(wǎng)絡(luò)空間中的大量違法信息內(nèi)容，是當(dāng)今世界各國所面臨的共同難題?；趹椃ㄉ系难哉撟杂稍瓌t，歐美國家的政府在對網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容進(jìn)行直接監(jiān)管方面面臨著難以逾越的制度障礙，尤其是歐盟的《電子商務(wù)指令》明確禁止其成員國制定要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)對網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行一般性審查義務(wù)的法律。因此，長期以來主要依賴于網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)的自律，以及網(wǎng)絡(luò)平臺與政府機(jī)構(gòu)之間的非正式的合作。近年來，隨著外來移民的增加、反恐形勢的加劇，英國、法國等多個(gè)歐盟國家政府都表達(dá)了欲加強(qiáng)對社交網(wǎng)絡(luò)言論的管理的意愿，但是，許多國家都尚未有正式的立法出臺。鑒于德國在歐盟中的地位，德國議會通過的《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》有可能對歐盟的其他國家的立法或網(wǎng)絡(luò)信息監(jiān)管政策產(chǎn)生影響。盡管《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》在德國議會已獲通過，但其在德國國內(nèi)仍存在很大爭議，并有可能引發(fā)憲法訴訟，其能否通過德國聯(lián)邦憲法法院的合憲性審查，尚存在較大的不確定性，不排除其被廢止的可能。如果我們拋開凈化網(wǎng)絡(luò)空間與言論自由等立法價(jià)值目標(biāo)的爭議，僅從立法的技術(shù)角度，以及有可能供我國相關(guān)立法參考的視角來看，德國的《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》有以下幾點(diǎn)值得我們特別關(guān)注：1.該法將“網(wǎng)絡(luò)平臺”作為一個(gè)法律概念寫入國家正式的立法文本中，即使不是首次，也是極為少見的。如何從法律解釋的角度來界定“網(wǎng)絡(luò)平臺”的含義，將是一個(gè)留給法律人的任務(wù)。另外，值得注意的是，出于對通訊自由的保護(hù)，該法將特定主體之間的網(wǎng)絡(luò)信息通信服務(wù)排除在外，但是，“半公開”性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)信息是否屬于受該法管轄的范圍，還需要進(jìn)一步的解釋。2.該法所針對的“違法內(nèi)容”僅限于那些構(gòu)成犯罪的“違法內(nèi)容”，而不包括大量的未達(dá)到犯罪程度的違法信息。因此，該法的適用范圍是受到嚴(yán)格限制的。3.網(wǎng)絡(luò)平臺不是司法機(jī)關(guān)，那么，網(wǎng)絡(luò)平臺如何來判斷哪些內(nèi)容屬于構(gòu)成犯罪的內(nèi)容，哪些不屬于呢？德國《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》所采取的方法是，對于明顯構(gòu)成的，平臺應(yīng)當(dāng)立即刪除；對于網(wǎng)絡(luò)平臺自己把握不準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)交由一個(gè)由專家組成的獨(dú)立的機(jī)構(gòu)來判斷，德國法將其定性為受政府監(jiān)管的行業(yè)自律機(jī)構(gòu)。在筆者看來，此種制度安排，對于網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)而言，是一種責(zé)任上的解脫，但是，從實(shí)踐的角度來看，如果將大量的對違法信息進(jìn)行判斷的任務(wù)都交由一個(gè)由少數(shù)人組建的團(tuán)體來完成，如何保障其能夠高效率地、公正地來裁決，決非一件易事。如果做不到高效率，恐怕難以達(dá)到立法目的。4.在《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》頒布之前，網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)一直都在對違法的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容采取自律監(jiān)管措施，令人詬病的是平臺處理機(jī)制的信息不透明。在這方面，《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》對網(wǎng)絡(luò)平臺和相關(guān)機(jī)構(gòu)施以公開報(bào)告的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)說這是一大進(jìn)步，值得點(diǎn)贊。5.國內(nèi)外的許多新聞媒體在報(bào)道德國《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》時(shí)，都將“行政處罰”作為最重要的關(guān)注點(diǎn)。在《網(wǎng)