第1章 緒論以及律師制度的產生和發(fā)展

緒論1、研究對象2、學科地位、與其他學科的關系3、研究方法推薦書目（1）吳雪元，《中國律師辯護詞代理詞精選系列》，法律出版社，2003年4月（2）王國良，《中外律師制度比較研究》，江西人民出版社，2003年9月（3）徐家力，《律師實務》（修訂版），法律出版社，2005年4月（4）譚世貴，《律師法學》，法律出版社，2005年8月（5）周國鈞,《律師制度理論與實務技巧》，中國公安大學出版社，2003年1月第一章律師制度的產生和發(fā)展第一節(jié) 西方國家律師制度的產生和發(fā)展古希臘（萌芽）—古羅馬（起源）—封建制時期——資本主義時期1、律師的萌芽——早在公元前5世紀，古希臘雅典已經出現(xiàn)“雄辯家”?！畔ＥD雅典的庭審允許雙方當事人發(fā)言并進行辯論，也允許當事人委托他人撰寫發(fā)言稿，并由被委托人在法庭上宣讀。法官聽取了雙方的辯論并檢驗了雙方提交的證據(jù)后，作出裁決?！@種受委托為當事人撰寫發(fā)言稿，并在法庭上為其辯論的人被稱為“雄辯家”，有點類似現(xiàn)代的訴訟代理人。——但這些“雄辯家”的活動沒有形成一種獨立的職業(yè)，國家也沒有相應的法律制度對其進行調整，所以古希臘的“雄辯家”只能看做是律師的萌芽。2、律師制度的起源律師制度起源于羅馬。大致經歷了三個階段：（1）“保護人”制度——出現(xiàn)于羅馬共和國時期，被認為是世界律師制度的起源。但能擔任“保護人”的只能少數(shù)地位顯赫的公民。（2）“辯護士”制度——公元3世紀，貴族壟斷地位被取消，凡羅馬公民都有資格代人出庭辯護。于是一些善于辭令的人就經常代人出庭辯護和代人辦案，于是出現(xiàn)了“辯護士”。（3）“法學家”——至羅馬帝國時期，隨著羅馬法律由不成文到成文，出現(xiàn)了不少研究法律、闡釋法律，并從事法律教育和訴訟代理活動的“法學家”?！玖⒎?、教育、代理】3、西歐封建時期的律師制度——公元5世紀，西羅馬帝國滅亡，歐洲大陸進入封建社會。自然經濟取代了商品經濟，律師失去了存在的社會基礎，開始走向衰敗?！诖藭r，基督教對社會的影響日益強大，控制了社會的政治、法律等各個方面。——宗教裁判所取代世俗的法院。律師的部分功能也開始由僧侶把持。特別是在刑事審判中，被告人的辯護人完全由僧侶壟斷。——僧侶作為辯護人并不是幫助被告人維護自己的合法權利，其主要目的是勸導被告人皈依上帝，認罪伏法。所以說在中世紀，西歐的律師制度已經完全衰落。4、西方資本主義時期的律師制度——主張在審判中廣泛運用辯訟式給被告人辯護權，以維護公民的平等權利，資產階級律師制度就應運而生。各國都用憲法和法律肯定了律師制度。近現(xiàn)代的律師制度源于英國首先，12世紀，亨利二世進行的司法制度改革。審判程序的專門化需要種種知識和技巧，專門律師的產生成為一種實際需要。其次，13世紀，愛德華一世時期，法律上還規(guī)定，除了辯護律師之外，任何人都不得在國王法庭進行辯論，這就顯而易見地賦予了專門律師在一定程度上壟斷辯護業(yè)務的特權。——出現(xiàn)了抗辯人職業(yè)團體【辯護律師、辯論者、答辯人等】。這就是專門律師的原型?！?679年，《英國人身保護法》首次明確規(guī)定了訴訟中的辯護原則?！?875年《法院法》頒布之后，專門律師隊伍不斷擴大，為了維護自身的利益，1883年向檢察總長提出要求，請求允許設立一個律師委員會，作為一個自律性組織，獲得了批準?！?895年后，改組為專門律師理事會。英國律師制度的特點是二元制。一種稱之為大律師（辯護律師、法庭律師）：——其業(yè)務是出庭辯護。在高等法院的訴訟中，必須是擁有出庭律師資格的律師才能出庭。一種為小律師（事務、庭外律師）：——其業(yè)務是寫訴狀，擬制合同、法律指導、出庭下級法院。在英國，要取得律師資格也有嚴格的規(guī)定，法律規(guī)定有四種人有資格成為小律師：一是具有法律學位的學生?！@種學生在法學院和律師協(xié)會認可的工藝學校完成一年制的學業(yè)并通過考試合格后，到訴狀律師事務所當兩年書記員后才可能成為小律師。二是具有非法律專業(yè)學位的學生?！@種學生必須在法學院或律師協(xié)會認可的工藝學校學完6個專業(yè)科目并通過普通專業(yè)考試合格后，任兩年實習書記員期滿方可成為小律師。三是沒有學位的成人學生。——培訓過程與第二類學生一樣，但是其普通專業(yè)培訓時間為兩年，要完成8個科目的課程。四是未滿25歲又無學位的學生?！@類學生必須接受過中等以上的教育，他們要在工藝學校學習一年，通過訴狀律師普通專業(yè)考試中前4個科目的考試，任實習書記員5年以上，在任學習書記員18個月以上，方可成為小律師。每年大約有50%的考生取得律師資格。英國大律師的律師資格要求更高。首先，必須獲準成為林肯、格雷、內殿、中殿四大律師學院中的一個學院的學生，完成學術與職業(yè)培訓并取得法學學士以上的學位?！谟薪涷灥霓q護律師的指導下，當一年見習辯護律師以后，年滿21歲方可成為大律師。其次，在英國的其他大學或工藝學校取得非法律專業(yè)學位者?！挲g25歲以上具有商業(yè)和行政事務方面的經驗的成人學生，都要通過一年以上的培訓，并通過稅法、民訴法、刑訴法等6個科目的考試。第三，在英國以外的某些大學獲得法律學位者，——學生則要學習兩年，除通過必考的6個科目考試外，還要增加其它兩個選修科目并通過考試，在有經驗的律師指導下實習一年以后方可成為大律師（即辯護律師）。英國法律還規(guī)定下列人員不能成為大律師：——有犯罪記錄者，宣告破產者，現(xiàn)職的專利代理人，商標代理人和小律師?！稹鸺尤肼蓭煿珪r，必須出示良好品行證明和從未從事過與辯護律師工作不相容的其他職業(yè)的證明。美國——美國的法律制度多少因襲了英國法律制度的傳統(tǒng)，但是在律師制度上卻是別具一格，美國律師制度相當發(fā)達，雄居各國之首。美國律師業(yè)的一個特有現(xiàn)象?！獩]有其他國家那樣開設專門培養(yǎng)政府官員的學校，于是受過系統(tǒng)正規(guī)法律教育的執(zhí)業(yè)律師成了美國未來政治人才的培養(yǎng)基地。自美國立國以來，半數(shù)以上的總統(tǒng)和60%以上的國會議員具有法律學位，其中不少是著名律師。美國律師制度不僅僅是美國法律制度的有機組成部分，而且也是整個美國政治制度不可分割的一部分。

在美國從各州的實際做法來看，律師的從業(yè)資格主要由三個方面的條件構成：——學歷條件、資格考試和品行要求。首先，必須受過正規(guī)的法律教育，取得法律博士學位?！魏谓涍^自學，函授或其他法律培訓的經歷都不能替代在法學院的職業(yè)教育?！?900年美國律師協(xié)會倡導成立的法學院協(xié)會，將所有獲得鑒定認可的美國法學院納入該組織。未通過鑒定的法學院的學生不能參加律師資格考試?！b定有嚴格標準，對師資、課程設置、圖書資料、教室設備等提出了具體要求?，F(xiàn)在，每個州法律都承認美國律師協(xié)會對法學院的合格鑒定。其次，考試是取得執(zhí)業(yè)律師資格的唯一正式手段?！暾垍⒓勇蓭熆荚?，必須受過4年高等教育，并在上述符合標準的法學院讀滿3年?！?931年，成立了律師協(xié)會考官全國性組織，將律師考試引導到比較規(guī)范和一致的方向。律師考試每年定期進行，考試形式主要采用筆試方式。首日考合眾國法律，次日為州法律。第三，申請人通過考試后，還要接受政府部門組織的品行考察。防止品行不正的人混入律師隊伍?！绻暾埲宋赐ㄟ^品行考察程序，應當在州委員會就該結論舉行聽證會。申請人不滿聽證會作出的結論，可以要求州的高等法院進行司法復審。如果涉及憲法問題的，甚至可以上訴到聯(lián)邦最高法院。

——在通過所在州的律師資格考試合格后，即可開業(yè)。美國執(zhí)業(yè)律師大都是單獨執(zhí)業(yè)的，有時幾個律師合用一個律師事務所，但不是正式的合伙。除了私人開業(yè)外，還有不少律師在聯(lián)邦和州的政府部門任職。此外，法學院里聚集著不少律師。執(zhí)業(yè)監(jiān)督——一般說來，由法院通過司法審查權對律師實施監(jiān)督。因此，決定對律師懲戒的權力由州高等法院行使?！ㄍ?zhí)業(yè)，暫停執(zhí)業(yè)，取消律師資格等。卡特曾批評說：“世界上，我們的律師高度密集，每500人中就有1名律師，比英國多3倍，比德國多4倍，比日本多21倍。美國就是訴訟多，但我們沒有把握說我們正義就多?！?/p>

法國◎◎律師資格申請人的有明確的規(guī)定：第一，國籍上的規(guī)定。——只有法國人才能取得律師資格。但是法國在國際條約中另有規(guī)定的除外?！行l約已經給了法蘭西聯(lián)邦成員國的律師不受限制地在法國進行辯護的權利。歐洲聯(lián)盟的建立，也趨向于取消成員國之間對包括律師業(yè)在內的服務業(yè)的種種限制，向所有聯(lián)盟國家完全開放其市場。第二，申請人必須首先取得法學碩士學位。——取得中學畢業(yè)文憑的人可以直接攻讀法學碩士學位，也可以先學2年法學學士學位課程，在達到規(guī)定的成績后再改修碩士學位課程。第三，必須取得律師資格考試合格證明書——申請律師資格者首先要通過考試進入律師職業(yè)培訓中心組織安排的培訓機構學習1年的理論和業(yè)務課程，學習結束時，參加律師資格考試，只有通過考試取得中心發(fā)給的合格證書，才具備從事律師業(yè)務的資格。——經過宣誓后，到一個律師協(xié)會擔任實習律師。見習律師的實習期一般為2年，但是，可以根據(jù)實習律師本人的要求延長到4年或5年。——在實習期限間，實習律師有權從事正式律師可以從事的全部活動，實習期滿，經律師職業(yè)培訓中心管理委員會審核，認為已經達到要求者，發(fā)給結業(yè)證書，至此，該律師已完全具備獨立從業(yè)的能力。律師原則上不得擔任公職或政府官員德國——現(xiàn)代德國的律師制度主要是依據(jù)1959年通過的《聯(lián)邦律師條例》。使各州有關律師資格與執(zhí)業(yè)問題達到了統(tǒng)一?！诘聡瑥氖路蓪I(yè)工作的基本條件普遍適用于各種職業(yè)，包括律師法官、檢察官，公證人和國家公務員等。這是一個顯著的特點。這些基本條件（從業(yè)條件）是：第一，具有大學學歷?！〉么髮W文憑，至少需要經過七個學期以上的學習，實際完成學業(yè)的時間在五年左右。然后，申請人必須通過第一次國家考試。第二，通過第一次國家考試，取得實習文官資格?！獙嵙曃墓偈撬谥莸恼焦毴藛T，具有公職人員的法律身份，并有權享受一般的社會福利保障。但無權享受退休金。——實習文官必須完成為期兩年半的實習，分別在初級法院、檢察院、律師事務所、中級民事法院和各種專門法院都要實習幾個月，力求全面。實習期間，他們可以獲得少量的附加報酬。第三，參加第二次國家考試，取得候補文官資格?！ㄟ^考試取得候補文官資格后，他可以選擇政府機關，司法部門，外交機關或私營工商部門的工作，也可以作為律師掛牌開業(yè)。通常，在作為律師獨立開業(yè)之前，仍然需要先到一個律師事務所工作一段時間，如果當選法官或擔任公職，不能繼續(xù)從事律師業(yè)務。第二節(jié)舊中國律師制度的產生和發(fā)展西周—元—清末——國民黨時期——我國古代曾有律師的萌芽，但沒有現(xiàn)代意義上的律師制度。——《周禮.秋官》記載：“凡命夫命婦，不躬坐獄訟。”大夫以上的貴族可派下屬或子弟代替出庭，說明我國古代已有訴訟代理現(xiàn)象。——中國古代還有訟師制度（春秋鄭國的鄧析）。但訟師的作用僅限于為參加訴訟者寫訴狀和出謀劃策，而不能出庭辯護和代理訴訟。鴉片戰(zhàn)爭以后，外國律師開始在中國出現(xiàn)，他們先是在“租界”的法庭執(zhí)行職務，后來也在中國的法庭擔任辯護人或代理人?！宄抻喡蓭煷蟪忌蚣冶旧蠒饩w皇帝，提出建立中國的律師制度?！疚橥⒎肌俊?910年完成的《大清刑律、民事訴訟法》規(guī)定了律師制度，但還未及實施，清庭就被推翻?！?912年，北洋政府的《律師暫行章程》，標志著中國律師制度的誕生。——國民黨南京政府建立之后，頒布了《律師章程》、《律師法》等法律法規(guī)?！?929年5月，在上海律師公會的倡議下，經南京國民政府司法部，在南京召開了“中華民國律師協(xié)會”成立大會，產生了中國第一個全國性的律師組織。第三節(jié)新中國律師制度的產生和發(fā)展1、起步和夭折1950年的《人民法庭組織通則》、1954年憲法、1957年《律師暫行條例(草案)》發(fā)展歷程路線——1950年7月，中央人民政府政務院頒布的《人民法庭組織通則》和1954年的新中國第一部憲法都以法律的形式確立了辯護制度。——1956年1月，國務院批準了司法部《關于建立律師工作的請示報告》。全國律師組織紛紛建立，律師隊伍迅速擴大。到1957年6月，全國已經有法律顧問處817個，專職律師2528人，兼職律師350名?！?957年下半年，由于極左思潮的影響，律師制度被宣布為資產階級的東西，被徹底否定，律師機構相繼瓦解。十年動亂期間，律師制度更是當然無存。2、恢復和重建

1980年8月26日，《中華人民共和國律師暫行條例》頒布

——1979年，《刑法》、《刑事訴訟法》中重新確立了辯護制度，律師制度開始恢復?！?980年《律師暫行條例》頒布。——1996年《律師法》（2007年修訂）頒布?！獜姆煞ㄒ?guī)構建到管理機構的設置，律師行業(yè)協(xié)會的建設，律師事務所的設立，律師從業(yè)資格與取得程序等等都有較為完善的制度體系，推動著我國律師業(yè)的健康發(fā)展?！稹稹鹉壳?，我國的律師事務所大致近1萬所，律師人數(shù)近13萬人。近些年來基本維持在這個規(guī)模。3、《律師法》的產生發(fā)展

1996年5月15日，《中華人民共和國律師法》頒